RESOLUCIONES DGRN DICIEMBRE

RESOLUCIONES:

408. JUNTA UNIVERSAL Y ACTA NOTARIAL: DISPARIDADES ENTRE EL ACTA Y LA CERTIFICACIÓN: CESE DE ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR ÚNICO. Resolución de 27 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XI de Barcelona a inscribir determinados acuerdos sociales de cese de administrador mancomunado, cambio de sistema de administración y nombramiento para dicho cargo.

            Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdos de una supuesta junta general universal de una sociedad, relativos al cese de dos administradores mancomunados y nombramiento de administrador único. A la escritura se acompaña un acta de las manifestaciones hechas en la junta ante notario que asistió a la junta general, previamente requerido, pero sin consideración de acta de la junta, de la que resulta que uno de los socios asistentes se opuso a la representación alegada por el representante de otro de los socios.

            El registrador considera que la junta no ha sido universal pues no ha habido una aceptación unánime de su celebración ni del orden del día no resultando que los asistentes hayan sido identificados y hayan firmado la lista de asistentes. Como consecuencia de ello la junta no ha sido debidamente convocada pues resulta que solo lo fue por uno de los administradores mancomunados. Además existe discordancia entre la certificación y el acta, pues en la primera figura el cese de mancomunados y nombramiento de administrador único, mientras que en el acta sólo consta el cese de los dos mancomunados.

            Se recurre por la sociedad defendiendo que lo celebrado sí fue una junta universal.

            Doctrina: La DG confirma en su totalidad la nota de calificación.

            Recuerda que la junta universal es aquella en están presentes o representados todos los socios y acuerdan por unanimidad la celebración de la reunión, requisito que no se cumple en el supuesto de hecho de la resolución pues resulta claramente que uno de los socios se opuso a la celebración de la junta. Supuesto lo anterior también confirma la nota, como no podía ser de otro modo, en lo relativo a la necesidad de convocatoria de la junta y a que ésta sea hecha por los dos administradores mancomunados. Y en cuanto al segundo defecto dice que resulta claramente del acta de manifestaciones que en la junta no se trató del cambio de forma de administración y nombramiento de administrador único.

            Comentario: Complejos hechos para una muy clara resolución.

            De ella resulta que en caso de discrepancias entre un acta notarial y una certificación de acuerdos de junta, si ambos documentos han sido presentados al registro, debe prevalecer obviamente lo que resulte del acta notarial, aunque no se trate de acta con valor de acta de la junta.

            Pero lo fundamental de esta resolución gira en torno al concepto de LO QUE ES O DEBE SER UNA JUNTA UNIVERSAL.

            Como de este tipo de juntas derivan más del 90% de los acuerdos que se inscriben en los RRM  aprovechamos esta resolución para poner de relieve las características que según la generalidad de la doctrina debe tener una junta para que sea universal.

            Estas son las siguientes:

            a) Es una Junta no convocada.

            b) Requiere la presencia personal o por representación de todos los socios que representen la totalidad del capital social.

            c) Todos los asistentes deben estar de acuerdo en la celebración de la Junta. No son posibles por tanto las anteriormente llamadas juntas por sorpresa.

            d) También deben ponerse de acuerdo sobre los puntos del orden del día.

            e) Puede tratar sobre cualquier clase de asunto.

            f) Puede celebrarse en cualquier lugar del territorio nacional o extranjero.     g) Una vez constituida válidamente la Junta, los acuerdos no tienen por qué tomarse por unanimidad, pudiendo haber votos en contra e incluso acuerdos que sean impugnados.

            h) De la misma forma una vez constituida válidamente la Junta, no es óbice para su correcta celebración el que se ausenten alguno de los socios siempre que permanezcan los suficientes para poder tomar acuerdos válidamente. Por ello caso de ausentarse alguno de los socios de la junta lo único que ocurrirá es que ya no se podrán añadir más puntos al orden del día.

            i) En consonancia con lo anterior, mientras permanezcan reunidos todos los socios, y todos lo acepten, el orden del día podrá, o bien incrementarse, o bien reducirse. Lo que no podrá uno solo de los socios es que una vez constituida la junta con el carácter universal oponerse con posterioridad a su celebración con dicho carácter o pedir que se suprima o se añada algún punto al orden del día. Sólo podrá votar en contra, en blanco, abstenerse o ausentarse.

            j) Para la inscripción en el RM de los acuerdos emanados de estas Juntas es preciso que conste en el acta la identidad y firma de los asistentes (Cfr. Art. 97.1.4ª RRM).

            k) En la certificación que se expida, a los efectos de la inscripción de los acuerdos en el RM, deberá expresarse que la Junta es Universal y que en el acta figura el nombre y la firma de los asistentes  que sean socios o representantes de estos (Cfr. Art. 112.3.2ª RRM).

            l) Igualmente en la certificación que se expida, a los efectos de la inscripción en el Registro Mercantil, debe constar el lugar de celebración, pese a que la misma sea perfectamente válida, sea cual sea el lugar en que se celebre. El lugar de celebración, en tesis de la DGRN, no es indiferente pues sirve para la interpretación de los acuerdos adoptados y por ello debe constar en la certificación y reflejarse en la inscripción (Art. 97.1,1ª y 113 del RRM). (JAGV)

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409. obra nueva antigua SIN APORTAR certificado de fuera de ordenación Resolución de 29 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 6, por la que se deniega la inscripción de una declaración de obra nueva.

            Supuesto: Se debate en este recurso la inscripción de una obra nueva cuya antigüedad se acredita mediante certificación catastral, en la que se hace constar que su construcción es de 1960, respecto de la cual no procede adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes, formalizándose dicha obra nueva en escritura de fecha 17 de mayo de 2012.

            El defecto alegado por el registrador es la necesidad de aportar el acto administrativo sobre declaración de asimilado al régimen de fuera de ordenación, como requisito previo a la inscripción de la obra nueva terminada antigua en el Registro de la Propiedad, según se exige en el artículo 53.5 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía.

            El notario, en su recurso, alega fundamentalmente la doctrina de la Dirección General, en R. 8 de mayo de 2012

            La DGRN revoca la extensa y fundamentada nota de calificación del registrador, con una simple remisión a su propio criterio en anteriores resoluciones. A tal efecto, señala que “el inciso inicial del apartado 5 del artículo 53 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, (…),debe interpretarse conforme a la legislación registral dictada por el Estado en el ejercicio de sus competencias, siendo así que esta Dirección General ya ha interpretado el contenido del artículo 20.4.b) del Texto Refundido de la Ley del Suelo, sin perjuicio de que sus Resoluciones, obviamente, puedan ser recurridas ante los Tribunales de Justicia.”

            Por tanto, y para evitar reiteraciones innecesarias, puesto que ya fue resuelta la cuestión planteada entre expediente en el sentido de no considerar necesaria, a efectos de la inscripción de la obra nueva antigua, la previa aportación del certificado de fuera de ordenación, (…)  esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del registrador”.(JDR)

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410. PARTICION HEREDITARIA. SENTENCIA DE DIVORCIO. POSIBLE DERECHO DE USUFRUCTO. EXPRESION DE CAUSA. Resolución de 29 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Roses n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de partición de herencia.

            Hechos: Una finca figura inscrita en el Registro a nombre de don A y doña B para su sociedad conyugal. Posteriormente se divorcian y en la Sentencia (no inscrita) que recoge un convenio regulador se adjudica a doña B el usufructo de dicha finca, con derecho a percibir las rentas en compensación de la posible pensión, si bien no se especifica más el contenido de dicho derecho ni la duración del mismo.

            Finalmente fallece don A y en la escritura de liquidación de gananciales y herencia no se menciona dicho usufructo, y se adjudica una mitad de la finca en pleno dominio a doña A por sus derechos en la sociedad conyugal y la otra mitad, en pleno dominio a la hija doña C como heredera. En la citada escritura se incorpora dicha Sentencia y se especifica que las adjudicaciones lo son sin perjuicio de los acuerdos personales contenidos en dicha sentencia.

            La registradora exige que se especifique la forma de extinción de dicho usufructo, es decir si lo fue por fallecimiento del testador, o si hay renuncia por doña B, pues a la hija se le adjudica una mitad en pleno dominio.

            El notario autorizante recurre y alega que no es un usufructo propiamente, sino el derecho a percibir las rentas pues no se fija plazo, y que, aunque lo fuera, habría quedado extinguido por fallecimiento de don A, única interpretación que considera posible en coherencia con el inventario de la herencia aprobado por los interesados en el que no se menciona dicho usufructo.

            La DGRN confirma la calificación de la registradora y declara que SÍ es un verdadero derecho de usufructo, tal como se recoge literalmente en la sentencia, que a falta de plazo expreso hay que entender que fue constituido con carácter vitalicio, y que recaía sobre la vida de doña B, no sobre la del difunto (pues nada se dijo en la sentencia), por lo que es necesario especificar la causa de extinción de dicho derecho de usufructo, que no se presume a efectos registrales. (AFS)

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411. INMATRICULACION. APORTACION A GANANCIALES DE FINCA ADQUIRIDA CON CARÁCTER PRIVATIVO POR CONFESION. Resolución de 30 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Mijas n.º 2, por su negativa a inscribir una escritura de aportación a una sociedad conyugal.

            Hechos: Se otorga un documento privado de compraventa en 1998 en virtud del cual el vendedor don A transmite la propiedad de una finca a don B. La esposa del comprador comparece en ese documento privado y reconoce que el dinero invertido era privativo del esposo. Dicho documento tiene fecha fehaciente desde, al menos, 1999 al haber fallecido el vendedor

            Posteriormente, en Septiembre de 2011, se eleva a público dicho contrato por los interesados (compareciendo los herederos del vendedor), y también la esposa del comprador que ratifica ante notario que la adquisición se efectuó con dinero privativo de su esposo don B. En la escritura siguiente de protocolo se aporta por el comprador don B dicha finca a su sociedad conyugal y se solicita la inmatriculación.

            El registrador deniega la inscripción pues considera que son títulos instrumentales creados artificialmente al efecto para lograr la inmatriculación.

            Los interesados recurren y alegan que no hay tal instrumentalidad de los títulos, pues el primero contrato es de 1998, con fecha fehaciente desde 1999, aunque se formalice ante notario en 2011 y además lo otorgan los herederos del vendedor, por lo que consideran inaplicable la doctrina contenida en la Resolución citada por el registrador y por ello injustificadas las razones del registrador, que califican de meras conjeturas.

            La DGRN revoca la calificación argumentando que no se dan ninguno de los requisitos que permitirían fundamentar la instrumentalidad de los títulos para lograr la inmatriculación: En primer lugar y fundamentalmente no hay cercanía de fechas típica de estos casos, pues los títulos materiales tienen una diferencia de 12 años; esa diferencia de fechas descarta también el propósito de fraude. Finalmente señala que la titularidad final resultante no coincide con la inicial, y que no hay otros factores de suficiente entidad para justificar la postura del registrador. (AFS)

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*412. EMBARGO. DIFERENCIAS EN EL NOMBRE DEL DEMANDADO. CONSULTA AL REGISTRO MERCANTIL. REITERACION DE CALIFICACION: RECURSO. Resolución de 30 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Almería n.º 3, a la toma de razón de un mandamiento de embargo.

            Supuesto: Una finca figura inscrita a favor de “Agrocampillo de Gregal SLU” y se presenta mandamiento de embargo contra “Agrocampillo de Gercal SLU”.

            La registradora pone nota por no coincidir el nombre y dentro del plazo de vigencia del asiento de presentación vuelve a presentarse junto con diligencia del juzgado indicando que a la vista del certificado del Registro Mercantil el CIF es el mismo. La registradora vuelve a poner nota reiterando la anterior.

            El interesado recurre.

            En primer lugar se plantea si el recurso al tratarse de una reiteración de la nota anterior, está interpuesto fuera de plazo. La Dirección no lo entiende así ya que al haberse aportado junto con la nueva diligencia del juzgado no es aplicable el art. 323.2 LH, que debe limitarse al caso de nueva aportación del mismo documento durante la vigencia del asiento de presentación sin haberse producido ninguna subsanación. En el caso de intentarse la subsanación y aportar por tanto nuevos documentos, el registrador tendrá que realizar nueva calificación del documento antiguo y los nuevos complementarios en que se subsanan los defectos, calificación que, de ser negativa en todo o en parte, dará lugar a nueva prórroga del asiento de presentación con notificación y plazo para recurso, pero solo por lo que se refiere a la nueva calificación relativa a la subsanación, manteniendo en su caso la vigencia de la anterior, así como la notificación, plazo de recurso y prórroga por razón de la misma.

            En cuanto al fondo del asunto, también se rechaza el defecto: la diligencia del juzgado junto a las restantes coincidencias en la denominación llevan a la conclusión de que hay base para concluir la identidad de una y otra. Añade que es deber del registrador, como obligado que está a evitar los recursos, y por tanto las consiguientes molestias a los usuarios, antes de poner la nota de calificación por falta o dudas sobre los datos que maneja, consultar directamente el Registro Mercantil y procurarse los que sean necesarios para practicar la inscripción si son fácilmente accesibles. Entiende que así se deriva de los principios de facilidad probatoria, proporcionalidad y, en particular, los constitucionales de eficacia, legalidad y tutela del interés público, plenamente aplicables al procedimiento de inscripción en los registros de la propiedad,….Un principio, por lo demás, que ha «recogido ejemplarmente el artículo 80.2 de la nueva Ley del Registro Civil cuando veda a Administraciones y funcionarios exigir a los ciudadanos la presentación de certificados registrales siempre que los datos obren en su poder o fuere posible su obtención directamente por medios electrónicos». Entiende que esta doctrina es «perfectamente compatible con los principios que tradicionalmente vienen organizando el Registro de la Propiedad. No se perjudica, en efecto, la rogación —ya que el Registro no inscribe lo que no se le pide sino que, en todo caso, no inscribe lo que se le pide (y no procede)— ni tampoco la prioridad (ya que no se da prioridad a alguien que no la pide sino que se impide que quien no tenga derecho a ella, y la solicite, pueda llegar a conseguirla)». (MN)

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413. EXPEDIENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES JUDICIALES REFERENTES A UNA EJECUCION: CALIFICACION DEL CONTENIDO. Resolución de 31 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Villaviciosa de Odón a la cancelación de determinadas inscripciones.

            Supuesto: En un procedimiento de ejecución se inscribe el auto de adjudicación y se cancelan las cargas posteriores, incluida una inscripción de dominio. Se presenta ahora testimonio de auto en el que, como consecuencia de expediente excepcional de nulidad promovido por la titular de dicha inscripción de dominio, se declara la anulación de todas las actuaciones judiciales a partir de determinada fecha  por no haber sido notificada del procedimiento la que era titular registral.

            La registradora deniega las cancelaciones por falta de congruencia del mandato con el procedimiento en el que se ordena, ya que, al ser el incidente de nulidad irrecurrible coloca al titular registral actual en situación de indefensión, y señala la diferencia del vicio de falta de notificación a los titulares de derechos posteriores en un procedimiento de ejecución de títulos no judiciales y en un procedimiento de ejecución hipotecaria, pues en los primeros, su ausencia no vicia de nulidad el procedimiento, pues existe «diferencia sustancial entre anotación de embargo e hipoteca, en cuanto que en la hipoteca los terceros, ya sean adquirentes o titulares de derechos o cargas, sólo pueden conocer la apertura de la fase de ejecución mediante la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas, mientras que en la ejecución ordinaria basta para este conocimiento la práctica de la anotación preventiva» R de 23 de julio de 2011.

            La Dirección revoca el defecto ya que por muy explicable que sea la nota se inmiscuye en el fondo de la sentencia y que no cabe afirmar que todo incidente de nulidad al ser irrecurrible produce indefensión, pues es tanto como tachar de inconstitucional a un precepto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que es postconstitucional y, por tanto, está plenamente vigente.  (MN)

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414. APROBACIÓN JUDICIAL DE PARTICIÓN CON INTERESES OPUESTOS. Resolución de 31 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad accidental de Álora a la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

            Hechos. Se presenta en el Registro escritura de partición hereditaria. A uno de los herederos, declarado incapaz, le representa un defensor judicial por tener intereses contrapuestos con su padre. Se aportan también dos  testimonios de autos judiciales, uno en el que se nombra defensor judicial  y otro, posterior a la escritura, en el que el Juez, tras identificarse en los antecedentes la escritura de partición, concede «autorización judicial a Sr. Antonio M. M., como tutor del incapaz D. P.D. M. O. para aceptar la referida herencia sin beneficio de inventario, al objeto de obtener eficacia plena de la misma».

            El registrador suspende la inscripción porque, a su entender, no se acredita la aprobación judicial.

            El interesado recurre, informando el Juez que ya había concedido la autorización requerida.

            La DGRN reconoce que el art. 1060, párrafo segundo, del Código Civil exige la aprobación judicial al establecer «el defensor judicial designado para representar a un menor o incapacitado en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si éste no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento».

            Sin embargo, estima que, en el presente caso tal aprobación ha existido pues no tiene sentido solicitar la autorización si la partición ya se otorgó y, además, se identifica debidamente la escritura.

            Nota: razonable el criterio del Centro Directivo, pero también lógicas las dudas del Registrador, pues, por lo que aparece en el BOE, el Juez confunde autorización con aprobación por dos veces (auto e informe), confunde también la aceptación de la herencia con la partición, denomina tutor al defensor judicial y hasta le cambia de sexo. Demasiados fallos en tan pocas líneas. (JFME)

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415. CONFLICTO DE CERTIFICACIONES SOBRE SI LA SEGREGACION ESTÁ POR DEBAJO DE LA UNIDAD MINIMA DE CULTIVO. Resolución de 2 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Baza, por la que se deniega la inscripción de una escritura de segregación y donación.

            Supuesto: Se segrega una finca que tiene condición de secano, si bien los otorgantes manifiestan en la escritura que es de regadío y que ninguna de las fincas resultantes tiene una extensión inferior a la unidad mínima de cultivo.-

            La registradora comunica la segregación a la Delegación de Granada de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, remitiéndole copia de la escritura conforme al artículo 80 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, y deniega la inscripción de la escritura al recibir de la citada Administración acuerdo declarando no válido el acto de segregación por entender que las fincas resultantes tienen una extensión inferior a la unidad mínima de cultivo al deducirse de los datos que figuran en el documento presentado que no se trata de parcelas de regadío intensivo.

            La DGRN comienza afirmando que el problema a resolver es “si las fincas resultantes de la segregación efectivamente tienen esa extensión inferior a la mínima, circunstancia que en el presente caso va a depender de si el terreno se califica como destinado a regadío intensivo o extensivo”.

            En concreto, entran en conflicto la certificación de la Confederación Hidrográfica, que habilita –con referencia al número de finca registral– la segregación por calificar las fincas como de regadío intensivo y cumplir los mínimos de extensión, y el acuerdo denegatorio de la Comunidad Autónoma que anula la segregación por considerar que son fincas de regadío extensivo y no cumplen por ello con la extensión mínima.

            La DGRN desestima el recurso diciendo que “La registradora cumplió correctamente haciendo aplicación del artículo 80 del Real Decreto 1093/1997. Y si la Junta de Andalucía –pese a la afirmación de la Confederación Hidrográfica de que el riego es intensivo– afirma que la segregación es inválida por no cumplirse la unidad mínima correspondiente al riego extensivo, no puede procederse a la inscripción, sin perjuicio de los recursos que pudieran corresponder a la interesada para instar la rectificación de la resolución dictada por la Comunidad Autónoma.”(JDR)

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416. PROPIEDAD HORIZONTAL TUMBADA Y LICENCIA DE SEGREGACION. Resolución de 5 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de herencia, obra nueva y propiedad horizontal.

            A) Hechos: En una herencia (en BALEARES) se declara la obra nueva y división horizontal formando 2 viviendas unifamiliares (cada una lindante a los 4 vientos) sobre un mismo suelo común, sobre el que se configuran ciertos espacios (destinados a garajes, lavaderos y casetas de jardín) como anejos de cada vivienda, a las que se atribuye su uso y disfrute exclusivo de los mismos.

            B) El registrador califica negativamente porqué es preciso obtener licencia de segregación.

            C)  La notario recurre alegando que no existe norma, estatal o autonómica (Baleares) que exija tal licencia.

            D) La DGRN estima el recurso, revocando la calificación, señalando que la exigencia de licencia para inscribir las operaciones a que se refieren los arts 53 y 78 del RD 1093/1997, de 4 de julio, no puede considerarse absoluta o genérica pues dependerá de la normativa sustantiva a que esté sujeto el concreto acto jurídico. La legislación Balear (Ley 10/1990, de 23 de octubre), a diferencia de lo que sucede en otras legislaciones autonómicas (p.ej. Andalucía o Valencia), no sujeta la división horizontal, como operación específica, a licencia de forma expresa. Reitera las Res. de 24 de agosto de 2011 y 3 de abril de 2012. (ACM)

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417. TUTELA. CALIFICACION DE DOCUMENTOS COMPLEMENTARIOS. Resolución de 5 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Ejea de los Caballeros, por la que se suspende la inscripción de una escritura de disolución de sociedad conyugal y manifestación y aceptación de herencia y de una sentencia de incapacitación.

            Hechos: Se presente en el Registro de la Propiedad una escritura en que, con ocasión del fallecimiento de la esposa, comparecen el viudo y un hijo del matrimonio, interviniendo el primero además como tutor de un hijo incapaz, acreditándose dicha circunstancia con certificado del Registro Civil. Junto con lo anterior se presenta (realmente sin saber por qué, porque no hacía falta) la sentencia de incapacitación del discapacitado, redactada en catalán.

            El notario incorpora a la escritura el certificado de Registro Civil del que resulta la incapacitación total y el nombramiento del compareciente como tutor, emitiendo juicio de suficiencia. Sin saber por qué la sentencia de incapacitación se acompaña a la escritura.

            Registrador: El registrador deniega la inscripción, al estar la sentencia (cuya aportación no era necesaria) en catalán (idioma que ni habla ni entiende, según indica) y exige la presentación en castellano.

            Notario: Recurre alegando que no sabe por qué se presentó la sentencia de incapacitación, ya que no era precisa para la inscripción en el Registro de la Propiedad.

            Dirección General: Admite el recurso, ya que indica que el testimonio de sentencia presentada, como alega el notario, no es preciso para la inscripción, ya que la incapacitación y nombramiento de tutor se acreditan con el certificado de Registro Civil. Y destaca que “el ejercicio de la función pública y la ponderada defensa de legítimos intereses no puede desembocar en actuaciones que deben evitarse cuando la escasa entidad del supuesto así lo aconseja. (JLN)

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418. COMPRAVENTA A TRAVÉS DE ADMINISTRADOR NO INSCRITO EN EL REGISTRO MERCANTIL. Resolución de 6 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Vielha, por su negativa a inscribir una escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria.

            Hechos: se otorga una escritura por un administrador de una sociedad con cargo no inscrito en el Registro Mercantil, de lo que el notario advierte, aunque emite un juicio de suficiencia positivo.

            El registrador , que ha consultado el Registro Mercantil, considera defecto la falta de inscripción.

            El notario autorizante recurre y alega que el acto es válido, pues la no inscripción del cargo no afecta a su validez, y cita en su favor jurisprudencia de la DGRN sobre el mismo punto, que es vinculante para todos los registradores.

            La DGRN reconoce que la inscripción del cargo en el Registro Mercantil es obligatoria, pero no constitutiva, y que surte efectos desde su aceptación; sin embargo, desestima el recurso por el motivo de que en la identificación por el notario recurrente del documento en el que se nombra a dicho Administrador no se mencionan los datos necesarios para calificar el origen del nombramiento, y por tanto la validez, regularidad y legitimación de dicho cargo. Todo ello en orden a destruir la presunción de validez y exactitud de lo que está publicando el Registro Mercantil en ese momento.

            Comentario: La norma tantas veces citada (artículo 98 de la Ley 24/2001) sobre el juicio de suficiencia notarial solamente exige que se identifique en la escritura el documento del que deriva la representación y que el notario emita el juicio adecuado, pero no exige que se reseñen todas las circunstancias contenidas en el documento para que el registrador pueda valorar (una segunda vez) la legitimación del nombramiento.

            Y no exige esa reseña porque es al notario (que es quien tiene a la vista el documento) a quien la ley le confiere la responsabilidad y el deber de valorar la representación, precisamente para evitar, como antes ocurría, dos juicios de suficiencia (o juicio de suficiencia más calificación, si se prefiere) y trámites duplicados.

            Desde el punto de vista práctico reseñar todos los detalles del nombramiento será difícil (convocatoria de Junta, orden del día, anuncios en su caso, regularidad del certificado, notificaciones, etc…) y quizá lo único que quepa sea acompañar ese título (con lo cual volveríamos al sistema antiguo), o, si no es muy extenso, fotocopiarlo.

            Pero, aunque salváramos este obstáculo práctico, seguiría existiendo un obstáculo sustantivo y es que el registrador no puede calificar dicho nombramiento, pues ya lo ha hecho el notario. Y ese es el sistema legal desde 2001.

            Por tanto la postura de la DGRN en esta Resolución no encuentra fundamento en dicho sistema legal y además se aparta de su propia doctrina anterior. (AFS)

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419. EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA SOCIEDAD EN CONCURSO DE ACREEDORES. Resolución de 6 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Puigcerdà, por la que se resuelve no inscribir un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas dictados en procedimiento de ejecución hipotecaria contra sociedad en concurso de acreedores.

         Supuesto: Estando en ejecución una hipoteca y con posterioridad a la expedición de certificación se inscribió la declaración de concurso del deudor. Se presenta ahora mandamiento que incorpora decreto de adjudicación y cancelación de cargas recaídos en aquella ejecución.

         El registrador acuerda no proceder a inscribir la adjudicación y cancelación solicitadas en tanto no conste por resolución del juez del concurso, que los bienes sobre los que recae la hipoteca, cuya ejecución separada del concurso se pretende, no están afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado o a una unidad productiva de su titularidad y no resultan necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

         La Dirección confirma la nota: aunque el supuesto se rige por la redacción originaria de los art. 55 y 56 LC, ya era doctrina del Centro (RR de 6 de junio de 2009, de 28 de noviembre de 2007 o de 7 de junio de 2010) -que además era fiel reflejo de la elaborada por la Sala de Conflictos de Jurisdicción y de Competencia del Tribunal Supremo- que declarado el concurso no cabe ejecución sobre bienes singulares sin que exista un previo pronunciamiento del tribunal competente para conocer del mismo sobre el carácter afecto o no de los bienes a la continuidad de la actividad del deudor.

         Y esta doctrina ser ha visto consagrada por la nueva redacción del art. 56 LC, (redacción por Ley 38/2011) que exige como requisito inexorable de esta continuidad de jurisdicción de las acciones de ejecución de garantías reales, que la declaración de no afección se formalice expresamente a través de la correspondiente resolución judicial dictada por el juez del concurso, único competente para tal declaración. Es decir, a partir de la entrada en vigor de aquella Ley, queda consagrado con rango de Ley que la declaración de concurso supone la suspensión y la paralización desde luego de todo procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que no se acredite en el mismo, mediante testimonio de la resolución del juez competente, que los bienes concernidos no están afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado. La propia Dirección en R de 12 de septiembre proclamó con meridiana claridad que «se paraliza la ejecución, desde que la declaración de concurso, sea o no firme, conste en el correspondiente procedimiento, aunque estuvieran ya publicados los anuncios de subasta del bien o derecho, y en tanto en cuanto no se produzca la correspondiente declaración por parte del juez competente. Testimonio de su resolución deberá incorporarse al procedimiento». (MN)

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420. EJECUCION DE SENTENCIA. ART. 708 LEC. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 7 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 25, por la que se deniega la inscripción de un mandamiento judicial.

            Supuesto: Se presenta mandamiento judicial por el que se da traslado de un auto dictado en procedimiento de ejecución de títulos judiciales en el que se acuerda «tener por emitida la declaración de voluntad por la parte ejecutada, consistente en elevar a público el contrato de compraventa suscrito entre las partes sobre la finca...».

            El registrador deniega la inscripción porque entiende que procede el otorgamiento de la oportuna escritura pública por faltar en la resolución judicial elementos esenciales del contrato como la determinación, identificación y descripción completa del contrato, así como precio y forma de pago; y además que aparece como parte demandada quien no es titular registral.

            La Dirección confirma ambos defectos. Respecto al primero señala que es evidente que en el documento calificado no constan los requisitos impuestos en art. 708 LEC, referentes a elementos esenciales del negocio jurídico en este caso compraventa, tales como el precio, y la forma en que se hizo efectivo, exigida por el art. 10 LH y, en su caso, la legislación sobre blanqueo de capitales; y tampoco resultan suficientes los datos relativos a la identificación de la finca, por cuanto la descripción que se hace por mera situación o ubicación física, sin referencia al número de finca registral, linderos, ni extensión superficial no permite acreditar que se trata de la misma finca inscrita. No obstante es de fácil subsanación en el caso de que en la sentencia que sirve de fundamento para el juicio ejecutivo sí se recogieran todos los elementos esenciales de la compraventa a que refiere la declaración de voluntad. Entretanto y según la doctrina del centro (entre otras, R. de 12 de marzo de 2010) será preciso que la voluntad del comprador se formalice en escritura pública cuando de la resolución judicial no resulten todos los elementos necesarios para la inscripción del derecho.

            Respecto al segundo defecto también debe confirmarse ya que de acuerdo con el principio de tutela judicial efectiva, compete al registrador calificar el tracto sucesivo respecto de los documentos judiciales presentados a inscripción , y siendo distintos los titulares registrales y la demandada, no debe practicarse la inscripción (art.20 LH y 105 RH). (MN)

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421. OBRA NUEVA. CONFORMIDAD DE LA DESCRIPCION A LA LICENCIA. CONDICION DE NO CONSTITUIR EL EDIFICIO EN PROPIEDAD HORIZONTAL. Resolución de 7 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Vitoria n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de declaración de obra nueva y constitución del régimen de propiedad horizontal.

            Supuesto: Se plantean dos cuestiones:

            1.- si la descripción de un edificio cuya declaración de obra nueva terminada se lleva a cabo es conforme o no con la licencia urbanística concedida

            2.- si la condición impuesta en la licencia relativa a que no se constituya el edificio en régimen de propiedad horizontal impide la inscripción del mismo en el Registro de la Propiedad.

            La DGRN comienza diciendo que “Con carácter previo es preciso hacer constar que las destempladas afirmaciones contenidas en el escrito de recurso no tienen cabida en el estrecho ámbito de este procedimiento”

            Respecto del primer defecto, “Ciertamente existen las discrepancias descriptivas señaladas por la registradora pero, como ha quedado señalado, corresponde al técnico compareciente asumir la responsabilidad de que las mismas quedan cubiertas por la licencia administrativa. Esta Dirección General ha reiterado que sólo en aquellos supuestos de especial gravedad y relevancia en los que se ponga de manifiesto una discrepancia significativa que afecte a las menciones obligatorias recogidas en el artículo 45 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, (…) podría justificarse una negativa a la inscripción (y aun así con matizaciones”).

            A lo anterior hay que añadir, aunque el recurso no dice nada al respecto, que como documentación complementaria se acompaña a la escritura la licencia de primera utilización de la que resulta que «analizada la documentación final de obra aportada y girada la correspondiente visita de inspección por los servicios técnicos municipales ha sido emitido informe favorable…» Como resulta de la doctrina de este Centro dicho documento, en cuanto cumple con la finalidad establecida en el vigente artículo 20 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio por el que se aprueba la Ley del Suelo, es documento hábil a los efectos de inscripción en cuanto resulta «…acreditativa del ajuste de la descripción de la obra al proyecto que haya sido objeto de dicho acto administrativo».

            Por lo que se refiere al segundo motivo de recurso, el recurrente entiende que la condición impuesta en la licencia excede de las competencias municipales e incurre en abuso de derecho por lo que, a su juicio, debe considerarse anulada.

            Pero la DGRN dice que “Es evidente que dicha pretensión no puede mantenerse. Nada obsta, y así lo ha reconocido el Tribunal Supremo a que las licencias impongan condiciones que determinen su ejecución y que afecten a la inscripción en el Registro de la Propiedad. Expresamente recoge dicha posibilidad el artículo 74 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio.

            En el expediente que provoca la presente se solicita la inscripción de la obra nueva y subsiguiente constitución del régimen de propiedad horizontal en un solo acto. (…) Es forzoso confirmar el defecto observado por la registradora pues el deliberado incumplimiento de la condición impuesta en la licencia por el Ayuntamiento se traduce en determinante del rechazo a la inscripción del conjunto de operaciones solicitadas. (JDR)

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422. EXPEDIENTE DE DOMINO PARA INMATRICULAR. NECESIDAD DE CERTIFICACION CATASTRAL TOTALMENTE COINCIDENTE. Resolución de 8 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Ocaña a la inmatriculación de una finca cuyo dominio ha sido justificado mediante expediente de dominio.

            Supuesto: En un expediente de dominio para inmatricular se plantea si es aplicable el requisito según el cual debe aportarse certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en términos totalmente coincidentes.

            Así lo entiende la Dirección de conformidad con el artículo 53, apartado Siete, de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre; además entiende que el defecto no se subsana por una rectificación del auto después del procedimiento, pues uno de los trámites esenciales del mismo es el de la citación de los colindantes, por lo que debe resultar de tal auto que todos los titulares catastrales de las fincas colindantes han sido citados en el expediente. (MN)

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423. EJECUCION HIPOTECARIA SIENDO EL DEUDOR CONCURSADO. RECLAMACION DE CANTIDADES SUPERIORES O NO GARANTIZADAS CON LA HIPOTECA. SITUACION ARRENDATICIA. Resolución de 8 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de San Javier n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria.

            Supuesto: En una ejecución hipotecaria que se está llevando a cabo ante el juez de lo mercantil que conoce el concurso se plantean tres cuestiones:

            Si es preciso hacer constar que el bien está o no afecto a la actividad del deudor. La Dirección revoca la nota en este punto, ya que si bien es cierto que de acuerdo con la regulación de la Ley Concursal el registrador debe abstenerse de cualquier actuación relativa al procedimiento de ejecución directa, incluso la expedición de certificación de cargas y práctica de la nota marginal correspondiente, en tanto no le quedare acreditado por resolución del juez que conoce del concurso que el bien ejecutado no está afecto a la actividad del deudor concursado – así se entendía por la doctrina del propio centro interpretando el art. 56 y así ha venido confirmado tras la redacción dada a dicho apdo. la Ley 38/2011- , pero en este caso no es aplicable el art 56, ya que la ejecución la está llevando el propio juez concursal que tiene competencia exclusiva y excluyente de conformidad con los arts. 8 y 57 LC, por lo que no se plantea cuestión alguna de competencia y se rechaza el defecto.

            El segundo defecto que se plantea es que se reclaman cantidades superiores a las garantizadas con la hipoteca. También se rechaza: el art. 132, 3.º y 4.º LH reconoce la competencia del registrador de la propiedad para calificar y rechazar la inscripción de aquellos decretos de adjudicación y cancelación de cargas de los que resulte que lo entregado al actor excede de las respectivas coberturas hipotecarias en detrimento de los acreedores posteriores y del dueño de la finca. Pero en este caso resulta que con independencia de las cantidades reclamadas el valor de lo adjudicado no excede de la cantidad inscrita por principal por lo que no existe motivo de rechazo a la inscripción. Además hay que tener en cuenta que el límite de cobertura hipotecaria opera como límite a las pretensiones del actor pero no siempre, ya que por ejemplo el art. 692.1 LEC dispone que cuando el deudor es el dueño de la finca ejecutada, satisfechos en su caso los acreedores posteriores, el remanente no se entrega al deudor sino al actor, circunstancia que por tanto excepciona la regla del artículo 132 LH y del propio inciso inicial del art 692. Y en este caso además si añadimos el hecho de que el deudor se encuentra en situación de concurso implica que el sobrante no se le entrega en ningún caso sino que se pone a disposición del Juez del concurso como resulta del propio art 692.1.

            El último defecto es si es suficiente a los efectos de la LAU que el auto afirme que no puede certificarse de la existencia o no de inquilinos u ocupantes. Este defecto si es ratificado por el centro ya siendo aplicable el art. 25 LAU debe rechazarse la inscripción sino se acredita o bien que se han llevado a cabo las notificaciones previstas o bien que se ha realizado la oportuna manifestación de que la finca se encuentra libre de arrendatarios. A este respecto la doctrina de este Centro tiene declarado que dadas las particularidades de la transmisión dicha manifestación puede y debe hacerla el adquirente. (MN)

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424. DEPÓSITO DE CUENTAS: NO ES POSIBLE SIN EL INFORME DE AUDITOR A INSTANCIA DE LA MINORÍA. NULIDAD DE LA CALIFICACIÓN. Resolución de 12 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora Mercantil de Lugo a la práctica del depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio de 2011.

            Hechos: Sus hechos y el sentido de la resolución son idénticos a los de la resolución de 17 de enero de 2012, resumida bajo el número 405.

            Lo único novedoso es que ante la pendencia del recurso impugnando la resolución del registrador que accedió al nombramiento de auditor a instancia de la minoría, el recurrente solicita la nulidad de la calificación. La DG obviamente no accede a ella pues la calificación ya se ha producido y lo único que puede existir es un aplazamiento de su efectividad hasta que se haya resuelto el recurso por el Centro Directivo. Así dice que: “no puede ser acogida la alegación del recurrente acerca de la nulidad de la calificación, pues no se trata de que se exija un acto imposible, sino que de lo que se trata es de que en tanto no se resuelva por el órgano competente el recurso existente acerca del nombramiento de auditor social, no podrá procederse al depósito de cuentas como resulta del fundamento de derecho siguiente”. (JAGV)

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425. OBRA NUEVA ANTIGUA EN ANDALUCIA. LICENCIA DE OCUPACION. Resolución de 12 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Iznalloz, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.

            La DGRN confirma el primer defecto de la nota de calificación, por cuanto, en tanto no se acredite la correspondencia de la finca registral con la que aparece descrita en el certificado técnico, no puede estimarse justificada la antigüedad de la obra.

            Revoca el segundo, relativo a la discrepancia entre los datos que resultan de las certificaciones incorporadas (la técnica, elaborada por un arquitecto y la catastral). Dice la DGRN que “En este caso debe tenerse como acreditada la antigüedad que resulta del certificado técnico, que además es la más congruente con lo que resulta del certificado expedido por el técnico municipal”.

            En el tercer defecto de la nota de calificación, mantiene la registradora la necesidad de probar, para obtener la inscripción de edificaciones respecto de las que ya no proceda el ejercicio de la acción de disciplina urbanística, no sólo la fecha de conclusión de la obra, con antigüedad superior al plazo establecido por la ley para la prescripción de la acción de disciplina urbanística, sino, de modo completo, la efectiva extinción, por prescripción, del derecho de la Administración para la adopción de tales medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística; o bien que la finca no se halla incluida en ninguno de los supuestos de excepción a la prescripción de la acción de disciplina, establecidos, en el caso de Andalucía, por el artículo 185 de su Ley de Ordenación Urbanística.

            Este tercer defecto es revocado por la DGRN. Dice que “basta para el acceso de tales obras al Registro, la falta de constancia registral de la incoación del correspondiente expediente de disciplina urbanística, sin necesidad de aportar una más que difícil prueba negativa sobre dicho extremo”

            El último defecto es el relativo a la necesidad de que se acompañe la licencia de ocupación o utilización, entendiendo la registradora que la infracción de no haberla obtenido al acabar la construcción no puede ser objeto de prescripción, por ser la utilización de la vivienda una actividad continuada que sigue vigente al momento actual. La DGRN también revoca este defecto alegando que “las obras que, al amparo del artículo 20, apartado 4, de la Ley de Suelo, acceden al Registro como consecuencia de la caducidad de la acción de restablecimiento del orden infringido constituyen, en la mayor parte de los supuestos, edificaciones ilícitas, cuyo uso propio resulta incompatible con la clase o tipo de suelo definido por el Plan; obras respecto de la cuales, a pesar de esa, casi indefectible, contradicción de su uso con la legalidad urbanística, la ley estatal permite su acceso al Registro. Una posibilidad legal que toma como presupuesto  (pues se halla en la definición misma del hecho contemplado por la norma) el carácter contrario a la ordenación (de la edificación y su uso) y que, de este modo, no puede quedar frustrada bajo el pretexto de sujetar la inscripción de la edificación a la expedición de licencia de primera ocupación o utilización, relativa a dicho uso –por definición, como vimos, de carácter ilícito–.

            Y añade que “la posibilidad legal de inscripción registral de la edificación ilegítima, cuya ilicitud, sin embargo, ha quedado purificada por la caducidad de la acción de restablecimiento del orden infringido –a pesar que su uso, como ilícito continuado, pueda mantener de modo constante su contradicción con la ordenación–, resulta incompatible con la necesidad de sujetar dicha inscripción a la expedición de licencia de ocupación o utilización”.

            También cita la DGRN el Decreto 2/2012, de 10 de enero, por el que se regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía, al declarar la incompatibilidad de la licencia de primera ocupación con las edificaciones asimiladas al régimen de fuera de ordenación. (JDR)

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426. OBRA RESULTANTE DE ACTUACIÓN O REHABILITACIÓN DE UNA CONSTRUCCIÓN ANTIGUA LEVANTADA EN FINCA RÚSTICA. Resolución de 12 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación emitida por el registrador de la propiedad de Villacarriedo, por la que se deniega la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.

            Hechos: Se otorga una escritura de declaración de obra nueva (por rehabilitación de una edificación preexistente) en Cantabria. No se presenta licencia de obras, aunque se alega que fue concedida por silencio positivo.

            El registrador considera que de los documentos presentados no resulta que se haya producido el silencio positivo alegado, por lo que suspende la inscripción por falta de licencia de obras, además de señalar que no se acredita la solicitud de licencia y tampoco se acredita la autorización de la Comisión Regional de Urbanismo, al tratarse de una obra en terreno rústico.

            El recurrente alega que la licencia se ha dado por silencio positivo, y lo fundamenta con abundancia de argumentos y cita de preceptos legales. En cuanto a la existencia o no de solicitud, de los documentos aportados resulta que se presentó un Proyecto de obras, que la solicitud de licencia fue verbal e implícita con la presentación del Proyecto y que el Ayuntamiento abrió un expediente para este asunto, todo lo cual consta. Finalmente respecto de la posible licencia de la Comisión Regional de Urbanismo ni siquiera se ha pronunciado sobre su competencia, pero aunque fuera competente es de aplicación la teoría del silencio positivo.

            La DGRN confirma la calificación pues considera, siguiendo la última doctrina legal del Tribunal Supremo, que no es posible la obtención de licencia de obras por aplicación de la teoría del silencio positivo a las licencias urbanísticas, ya que no pueden adquirirse derechos en contra del ordenamiento jurídico. Declara, sin embargo, acreditada la petición de licencia. Revoca también el defecto de la necesidad de licencia de la Comisión Regional de Urbanismo por no estar debidamente fundamentado en la nota.

            Comentario: Si el TS ha fijado una doctrina legal vinculante, es lógico que la DGRN la siga y aplique. Sin embargo, sustantivamente, creo que el recurrente tiene razón ya que el argumento (del TS) de que el silencio positivo no opera en este ámbito porque no pueden adquirirse facultades contrarias al ordenamiento jurídico es criticable. La licencia no concede ningún derecho urbanístico, sólo autoriza a ejercerlos, acertadamente o no, ya que los derechos nacen de la norma urbanística. En teoría, y así sucede a veces en la práctica, una licencia municipal expresa puede ser contraria a derecho y por tanto puede ser posteriormente anulada y la edificación derribada ya que el solicitante no ha adquirido ningún derecho, como no sea el de indemnización de perjuicios. Ver los argumentos de la propia DGRN sobre esta materia en resoluciones como las siguientes R. 5 de Octubre de 2005, R. 24 de Abril de 2006. De todas formas recordemos que desde 7 de Julio de 2011 rige la norma del silencio negativo en este ámbito en virtud de lo dispuesto en el artículo 23 del Real Decreto Ley 8/2011, por lo que el silencio positivo no podrá ya ser alegado después de 7 de Julio de 2011. (AFS)

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427. DECLARACIÓN DE FIN DE OBRA POR ANTIGÜEDAD DE UNA VIVIENDA INTEGRADA EN UN EDIFICIO CUYA DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN CONSTA INSCRITA. Resolución de 13 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torrevieja n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una escritura de dación en pago y declaración final de obra por antigüedad.

            Hechos: en el Registro de la Propiedad consta inscrito un edificio en construcción desde hace años, dividido en propiedad horizontal. Ahora se otorga la terminación de obra de una de las viviendas en propiedad horizontal en base a un certificado técnico de antigüedad del que resulta que dicha vivienda está terminada desde hace más de 20 años, así como sus zonas comunes de acceso y las del conjunto de que forma parte.

            El registrador considera que del certificado no resulta que estén terminados los elementos comunes sino sólo las zonas comunes de acceso.

            El notario recurre y alega que la certificación de estar terminada la vivienda conlleva implícitamente la de las zonas comunes y que no es necesario certificarlo explícitamente. En todo caso por elementos comunes ha de entenderse los que lo son por destino, es decir los imprescindibles para usar la vivienda, no aquellos otros como canchas de tenis, piscinas, etc.. que, aunque sean jurídicamente comunes, no lo son por destino, sino que podrían ser privativos.

            La DGRN admite la posibilidad de terminación parcial de la obra por fases o de los diferentes elementos en propiedad horizontal, siempre que estén terminados también los elementos comunes. En el presente caso revoca la calificación pues señala que la expresión del técnico (zonas comunes de acceso y las del conjunto de que forma parte en virtud de la división horizontal) es suficiente para entender que se refiere a todos los elementos comunes del edificio, teniendo en cuenta además que el objeto del certificado es acreditar la terminación de la obra. (AFS)

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428. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDAR EL TRACTO. NOTIFICACIONES. IDENTIDAD DE LA FINCA. CIRCUNSTANCIAS PERSONALES. Resolución de 13 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Torrelavega n.º 2, por la que se deniega la inscripción de un auto recaído en expediente de dominio para la reanudación del tracto.

            Supuesto: Se presenta un mandamiento dictado por secretario judicial en expediente de dominio relativo a doble inmatriculación, en el que se declara justificado el dominio del promotor sobre determinada finca. Sin embargo, en el propio mandamiento se testimonia literalmente el auto recaído en el expediente y un auto aclarativo de aquel, de cuyos contenidos resulta que se promovió expediente de dominio «para la reanudación del tracto sucesivo» sobre determinada finca.

            La registradora deniega la inscripción por varios defectos:

            En relación al primer defecto, relativo a la inobservancia en la tramitación del expediente de reanudación de tracto, de los preceptos referentes a las notificaciones a los titulares registrales o sus causahabientes y a la persona de quien procede la finca, la DGRN confirma tal defecto.

            El segundo defecto, referente a la necesidad de que el auto contenga la descripción registral de la finca a que refiere el expediente, sin embargo, es revocado por la DGRN, diciendo que “Pretendiéndose en el procedimiento seguido sólo la reanudación de tracto y no la rectificación de la descripción de la finca, y quedando explicitado en el auto que se trata de una determinada finca registral, (…) no puede sostenerse que pueda quedar a la registradora duda alguna sobre la identidad de la finca.

            Finalmente el defecto relativo a la falta de señalamiento de las circunstancias personales de la persona a cuyo favor ha de practicarse la inscripción, también es confirmado por la DGRN, que señala que “su subsanación podrá realizarse bien concretando estas circunstancias el propio juez, bien mediante la aportación del título de adquisición, siempre que el auto, en este caso mediante la correspondiente adición, lo concrete suficientemente.”(JDR)

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429. SOLICITUD DE INFORMACION SOBRE DEFECTOS DE UN TÍTULO REFERENTE A FINCA COLINDANTE. OPOSICION A ASIENTOS RELATIVOS A FINCA AJENA. Resolución de 20 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Chinchón, por su negativa a dar acceso registral a su oposición a cualquier modificación en una finca colindante a la suya y a que se le facilitase determinada información relacionada con ésta.

            Supuesto: El recurrente pretende: a) que se tenga en cuenta su oposición a cualquier modificación en la descripción de una finca que no es de su propiedad, aunque es colindante; y, b) que se le informe sobre los defectos apreciados en la calificación de un documento del que no es parte y no tiene por objeto fincas sobre las que ostente derecho alguno.

            Respecto a la primera pretensión se rechaza ya que no está previsto en la Ley Hipotecaria el acceso al folio de una finca de la negativa de un colindante a futuras modificaciones en aquella finca: las oposiciones a las modificaciones tabulares de una finca sólo pueden formularse por los colindantes dentro de los procedimientos en los que se les emplaza o da audiencia, con sujeción a los medios, plazos y formas que legalmente previstos, ante el notario o autoridad encargada de su tramitación. Ello sin perjuicio de las acciones judiciales que puedan amparar las pretensiones del recurrente, que pudieran desencadenar, en mérito a la correspondiente decisión judicial, consecuencias registrales.

            En cuanto a la segunda ha de tenerse en cuenta que conforme a lo dispuesto en los arts. 221 y 222 LH y 332 de su Reglamento, el contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes o derechos inscritos. Este interés, que ha de ser apreciado por el Registrador, ha de ser conocido (en el sentido de acreditado o justificado, salvo en los casos de las autoridades, empleados o funcionarios públicos que actúen en razón de su oficio o cargo, en cuyo caso el art. 221.2 lo presume), directo (en caso contrario se ha de acreditar debidamente el encargo, sin perjuicio de la dispensa prevista en el artículo 332.3 RH), y legítimo (mismo art. 332.3 RH, concepto más amplio que el de «interés directo», de forma que alcanza a cualquier tipo de interés lícito). En este caso concreto, tales circunstancias parecen concurrir en el recurrente, pero ello le permitiría conocer los datos contenidos en los asientos relativos a la finca colindante, especialmente los descriptivos, pero, en ningún caso, le habilitan para obtener información de un trámite de un procedimiento registral en el que no es parte. Por lo que también se rechaza el recurso. (MN)

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430. EXCESO DE CABIDA: TITULO INSCRIBIBLE. LIQUIDACION DEL IMPUESTO. DUDAS DE IDENTIDAD BASADAS EN LA DESPROPORCION DE SUPERFICIE. Resolución de 21 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad accidental de Segovia n.º 3 a la inscripción de un exceso de cabida.

            Supuesto: Se presenta en el Registro instancia suscrita por los titulares de una finca solicitando que en la inscripción se haga constar que su cabida es de mil novecientos ocho metros cuadrados, en lugar de los mil seiscientos noventa y dos que figuran en la inscripción. Como justificante del exceso acompañan certificación catastral descriptiva y gráfica de donde resulta aquella superficie.

            El registrador suspende la inscripción por tres defectos: a) El documento aportado no cumple los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria para poder ser inscrito en el Registro de la Propiedad. b) No se acredita el pago del Impuesto correspondiente en su caso (artículo 254 de la Ley Hipotecaria). c) Existen dudas sobre la identidad de la finca, debido a la gran diferencia entre la superficie inscrita y la que se pretende inscribir.

            La DGRN confirma el primer defecto, pues, tal como se desprende del artículo 298 y del número ocho del artículo 53 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, la certificación catastral descriptiva y gráfica es un medio de acreditar el exceso de cabida, lo mismo que el certificado de técnico competente cuando es inferior a la quinta parte, pero ni uno y otro constituyen títulos para la inscripción. Ambos son documentos acreditativos complementarios de un título público en que el interesado declare la correspondiente rectificación de la superficie de la finca, ya sea título traslativo, declarativo o modificativo

            También confirma el segundo defecto, pues de lo que se trata es de que todo documento relativo a modificaciones del Registro, como es en este caso, la superficie inscrita de la finca, tenga la correspondiente nota de la Oficina Liquidadora competente en que conste la liquidación, exención o no sujeción. Es decir, no se prejuzga que el documento haya de pagar el impuesto, sino que corresponde decidirlo a la Oficina Liquidadora, que es la que calificará, a efectos de liquidación, lo que proceda, conforme a lo dispuesto en el artículo 254.1 de la Ley Hipotecaria.

            En cambio revoca la nota en cuanto al tercer defecto al considerar que no es suficiente por si sola para sustentar duda de identidad la única alegación de desproporción en las superficies (entre la que figura inscrita y la que se pretende inscribir) cuando es moderada (inferior, en este caso, a la quinta parte de la cabida inscrita). Para la registración de exceso de cabida es preciso que no existan dudas sobre la identidad de la finca, a juicio del registrador (artículo 298, inciso último, del Reglamento Hipotecario). Dicho juicio de identidad no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados. El propio Reglamento Hipotecario ofrece ejemplos de supuestos en que la duda está fundada, tales como aparecer inscrito con anterioridad otro exceso sobre la propia finca o haberse expresado anteriormente con exactitud la superficie de ésta al formarla por segregación, división o agrupación. Pero en el presente caso el único motivo que se alega por el registrador para basar la duda de identidad es «la gran diferencia» de superficies, cuando la diferencia es inferior a la quinta parte de la cabida inscrita, cuantía que se entiende es moderada (cfr. artículo 298.3, párrafo segundo, del Reglamento Hipotecario).

            Diferente habría sido el caso en que hubiera habido grandes diferencias de superficie (como ocurría en los supuestos de las Resoluciones de este Centro de 1 de junio de 1998, 31 de mayo de 1999, R. 8 de abril de 2000, 17 de junio de 2002, R. 1 de Junio de 2006, y R. 2 de junio de 2012), o cuando, aun no siendo excesiva la diferencia, se hubieran motivado en la nota de calificación las dudas de identidad (p.ej modificación de linderos, cambios entre la descripción gráfica resultante del plano que sirvió de título para la inmatriculación y la que ahora se presenta para la inscripción del exceso de cabida, posibles cambios de superficie en las fincas colindantes comparando las que consten en el Catastro con las colindantes que, en su caso, figuren en el Registro) (JCC)

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431. NULIDAD DE COMPRAVENTA DECLARADA POR SENTENCIA. ESPECIFICACION DE ASIENTOS A CANCELAR. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 21 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Granada n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una instancia y de testimonio de sentencias por las que se declara la nulidad de una compraventa.

            Supuesto: En fecha 2 de enero de 2009 se otorga escritura pública de compraventa y subsiguiente de hipoteca sobre determinada finca registral dando lugar a los correspondientes asientos registrales.

            Con posterioridad los vendedores en dicha escritura entablan acción contra los compradores y titulares registrales del dominio recayendo sentencia firme en apelación por la que se declara «la nulidad de la compraventa de la autorización administrativa de farmacia y del local donde se ubica y los actos jurídicos conexos derivados de la citada compraventa».

            Los actores solicitan del Juzgado de Instancia la expedición de testimonios de las sentencias y de mandamientos de cancelación. El secretario expide aquéllos pero no éstos por considerar suficientes los testimonios de las sentencias.

            Uno de los actores solicita por instancia de la registradora de la Propiedad la cancelación de los asientos registrales de la finca por haber sido declarada nula la compraventa a fin de que el Registro refleje la situación anterior a la misma pero sin especificar a qué asientos se refiere su solicitud de cancelación.

            La registradora rechaza la inscripción de la instancia privada entendiendo que debe acompañar sentencia firme en la que consten los asientos a cancelar rechazando igualmente la cancelación de asientos posteriores porque sus titulares no han sido parte en el procedimiento.

            La DGRN confirma ambos defectos: dice que “Estableciendo la sentencia firme la nulidad de los actos jurídicos conexos, la determinación concreta de cuales sean estos, es decir, la especificación de cuales son su alcance y efectos incumbe en exclusiva al juzgador. Constando en el Registro distintos asientos registrales relacionados con la compraventa que se declara nula el despacho es inviable si no se determina a qué asientos concretos extiende su eficacia la sentencia”.

            Por otra parte, “La extensión de la eficacia de una sentencia firme en perjuicio de un titular registral posterior que no ha sido parte en el procedimiento no procede sin más porque como afirma el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 6 de junio de 1988 «… no es posible pretender despojar de la propiedad y de la posesión de un inmueble derechos presuntamente atribuidos a todos los efectos legales al titular registral por el artículo 38 de la Ley Hipotecaria, cuando este titular registral no ha sido parte en la litis, no ha sido condenado en el fallo, ni la inscripción registral practicada a su favor ha sido anulada ni rectificada; lo contrario, pretendido por el recurrente, supondría extender la eficacia de la sentencia a puntos no controvertidos ni decididos en el pleito, violar el principio de cosa juzgada, y en definitiva el artículo 24 de la Constitución Española».(JDR)

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*432. AMPLIACIÓN DEL PLAZO DE VENCIMIENTO DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO FIGURANDO ANOTADO UN EMBARGO INTERMEDIO A FAVOR DE LA TGSS. Resolución de 22 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Lugo n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de novación.

            Hechos: Se trata de una escritura de novación de un préstamo hipotecario concertado en 2010 entre una entidad financiera española y una sociedad, en la que, sin modificación de la responsabilidad hipotecaria, se amplía el plazo de duración, una vez concluido el inicial.

            Tras la hipoteca, aparece practicada una anotación de embargo en favor de la Tesorería General de la Seguridad Social.

            El registrador considera necesario, para poder inscribir la novación de hipoteca sobre dicha finca, el consentimiento o asentimiento de dicha Tesorería. Su criterio es confirmado por la calificación sustitutoria solicitada.

            El notario autorizante recurrió alegando que la escritura no está dentro de los supuestos del art. 4 de la Ley 2/1994 de 30 de marzo, puesto que s la mera ampliación de plazo, sin incremento de responsabilidad hipotecaria no se le aplica.

            La DGRN, para decidir si la TGSS ha de prestar consentimiento o no, aborda dos cuestiones previas que suscita la redacción del apartado 3 del citado artículo 4  (redacción por Ley 41/2007) y que dice lo siguiente:

            «Las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango…».

            Primera cuestión. El Centro Directivo considera que en el precepto se abordan dos modificaciones distintas y no una sola con complejos requisitos, las cuales están separadas con la conjunción disyuntiva “o”:

               - el supuesto de incremento en la cifra de responsabilidad hipotecaria y

               - el supuesto de ampliación en el plazo de duración

            Segunda cuestión: La expresión “por este incremento o ampliación” no está referida sólo al plazo, sino que la palabra incremento alude a la responsabilidad hipotecaria y la palabra ampliación, al plazo. Pero, además, esta expresión final debe relacionarse con «la alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita», para evitar entender que, por el hecho de aumentar la cifra de responsabilidad o ampliar el plazo, se produciría la pérdida del rango de la hipoteca ya inscrita que tiene un rango ganado.

            Así pues, según la DG, lo lógico es sancionar la alteración de rango de la hipoteca inscrita sólo en cuanto al incremento de la cifra o en cuanto a la ampliación del plazo si no se obtiene el consentimiento de los titulares de derechos inscritos, pues en otro caso, éstos obtendrían un enriquecimiento injusto y no sería coherente el acto realizado con el resultado producido.

            Tras estas dos cuestiones preliminares, pasa a tratar del punto fundamental para la resolución de caso: analiza el alcance de la expresión «en estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior» y se pregunta si el consentimiento requerido se extiende potencialmente sólo a los derechos inscritos o también a los anotados, interpretando la expresión “titulares de derechos inscritos” en sentido amplio. Pero, para fijar su criterio, distingue entre los dos supuestos de ampliación:

               A) Incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria. Considera evidente que el consentimiento de los titulares intermedios sea aplicable tanto a los de «derechos inscritos» como a los de «derechos anotados».

               B) Aumento del plazo. Aquí tan sólo exige el de los derechos inscritos, pero no el de los titulares de anotaciones. Basa su criterio en que, a su entender, la ampliación del plazo no les afecta ni les perjudica. Incluso considera beneficioso el aumento del plazo, máxime al estar éste ya vencido, ya que, a falta de dicha ampliación de plazo, se precipitaría la ejecución de la hipoteca anterior.

            Revoca, en definitiva la nota, pues, según su criterio “la existencia de la anotación preventiva de embargo, posterior al préstamo concertado y anterior a la novación, no impone, por su mera existencia, que deba este organismo consentir la modificación contractual y, por ende, que su falta de consentimiento conduzca a una alteración o pérdida del rango inicial del derecho real de hipoteca”. En el caso concreto, tampoco consta registralmente la petición de información sobre la cantidad pendiente en ejecución de cargas posteriores (último inciso).

            Comentario:

            Parece muy razonable el criterio de la DGRN acerca de entender que los contemplados en la norma son dos supuestos, el de ampliación de la responsabilidad hipotecaria y el de ampliación del plazo.

            También es digna de alabanza su interpretación de que, en todo caso, la pérdida de rango sólo está referida a la parte ampliada de responsabilidad o al plazo adicional.

            Asimismo, es muy razonable dar un sentido amplio a la expresión  “derechos inscritos”. Ahora bien, una vez que se interpreta que la expresión derechos inscritos incluye también a los derechos anotados, entiendo que ya no procede distinguir donde el Legislador no distingue para entender que es necesario el consentimiento de unos y no de los otros a efectos de evitar la pérdida del rango en el caso de ampliación de plazo.

            Se argumenta con que esa ampliación de plazo siempre resultaría beneficiosa en relación al procedimiento que ha motivado anotación de embargo pero no siempre ha de resultar así. Y, en todo caso, que juzgue esa bondad el titular del derecho.

            Independientemente de lo anterior, queda una pregunta fundamental en el aire: ¿se podría haber practicado la inscripción de la escritura de ampliación de hipoteca sin ningún tipo de consentimiento, a pesar de existir cargas anteriores? En mi opinión, la respuesta es afirmativa, eso sí con las consecuencias de la pérdida de rango si no consienten los titulares intermedios y con el alcance con el que ha interpretado dicha pérdida de rango la DGRN.     De este modo la ausencia de consentimiento no excluiría la posibilidad de inscribir, sino solamente la de que la ampliación -o bien de responsabilidad o bien de plazo- tuviera un rango preferente al de las cargas intermedias.

            Me baso, fundamentalmente en la dicción literal del precepto: “necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior… para mantener el rango”. Luego, para no mantenerlo, no precisa consentimiento alguno y en ningún lugar se dice que no se pueda inscribir. Otra cosa sería si contase en la escritura la cláusula tan común que solicita la no inscripción si hubiese una carga intermedia.  (JFME)

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433. AMPLIACIÓN DEL PLAZO DE VENCIMIENTO DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO FIGURANDO ANOTADO UN EMBARGO INTERMEDIO A FAVOR DE LA TGSS. Resolución de 22 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Lugo n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de novación.

            Similar a la anterior.  (JFME)

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434. ANOTACION PREVENTIVA DE DEMANDA. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 23 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Paterna n.º 2 a practicar una anotación preventiva de demanda, ordenada en procedimiento de medidas cautelares, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 6 de Paterna.

            Supuesto: En autos de medidas cautelares se ordena que se tome anotación preventiva de demanda, sobre una finca, por estimar que concurren razones que justifican adoptar dicha medida de forma inmediata, para impedir la eventual venta del inmueble…, domicilio familiar tanto de la demandante como de su hija y su nieta al ser propiedad de una mercantil de la que el demandado, don I. V., es administrador único.

            El registrador, deniega la anotación solicitada por “Constar la finca registral inscrita a favor de (…)y no haber sido parte en el procedimiento la titular del bien sobre el que se solicita la anotación.”

            La DGRN confirma el defecto, aplicando el artículo 20 de la Ley Hipotecaria establece que «no podrá tomarse anotación de demanda, embargo o prohibición de disponer, ni cualquier otra prevista en la Ley, si el titular registral es persona distinta de aquella contra la cual se ha dirigido el procedimiento».

            Ahora bien, establece la excepción de que «en los procedimientos criminales podrá tomarse anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer de los bienes, como medida cautelar, cuando a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el imputado, haciéndolo constar así en el mandamiento».

            Es decir, este párrafo prevé, excepcionalmente, la posibilidad de anotar, sin cumplir estrictamente con las exigencias del principio de tracto sucesivo; pero tal supuesto se contempla sólo para procesos incardinados en la jurisdicción penal, y como tal supuesto excepcional, no es susceptible de interpretación extensiva.

            Alega la recurrente la excepcionalidad de la anotación preventiva tomada como medida cautelar, como resulta de los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil citados en los vistos. Pero la DGRN dice que “siendo cierta tal excepcionalidad, hay que decir que la misma no llega a que pueda anotarse en el Registro la demanda cuando la finca está inscrita a nombre de persona que no ha sido demandada y sin decisión judicial previa sobre el levantamiento del velo de la personalidad jurídica, pues entonces se incurriría en indefensión de la sociedad titular registral de los bienes, proscrita por el artículo 24 de la Constitución española.(JDR)

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*435. CONSTITUCION DE SL. APORTACION DE FINCA HIPOTECADA. Resolución de 23 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Barcelona a inscribir determinada escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: Se trata de la constitución de una sociedad limitada a la que se aportan bienes inmuebles hipotecados por su valor total, sin deducción del saldo vivo de una deuda garantizada con las hipotecas existentes sobre los mismos. Además, en la misma escritura, se documenta un acuerdo entre la sociedad en formación y el socio aportante de las fincas hipotecadas (otra sociedad de responsabilidad limitada), por el cual la primera asume frente a la entidad acreedora, el saldo vivo de los préstamos o créditos garantizados por las hipotecas que afectan a los inmuebles, de suerte que quedará liberada de dicha deuda la sociedad aportante cuando consienta la entidad acreedora. Asimismo se expresa que dicha asunción de deuda se realiza «en concepto de préstamo», de manera que el socio aportante reconoce adeudar a la sociedad en formación el importe de dicha deuda, para satisfacerla en las condiciones que se determinan. Es de hacer notar que la constitución de la sociedad se hace con prima de asunción de participaciones.

            El registrador resuelve no practicar la inscripción al considerar que en la valoración de las fincas hipotecadas debe deducirse el importe de las deudas garantizadas con hipoteca pendiente de amortizar, por lo que el importe de la prima de asunción debe ser menor que el que se establece en la escritura dado que las valoración de la fincas es menor.

            El notario autorizante interpone recurso insistiendo en que la aportación es por el total valor de las fincas y que así se hace para evitar una adjudicación en pago de deudas con las implicaciones fiscales que ello lleva consigo. 

            Doctrina: La DG, tras hacer un repaso bastante exhaustivo de las distintas modalidades que puede tener la aportación de una finca hipotecada a una sociedad de capital, confirma, de forma escueta, la nota de calificación “por la falta de claridad en lo que hace al hecho de si la sociedad asume o no la obligación garantizada con hipoteca”.

            Comentario: Simple pero a la vez compleja resolución sobre una realidad que se da con mucha frecuencia en las constituciones de sociedad con aportación de inmuebles hipotecados. En estos casos siempre se plantea la cuestión de qué valor se da a la finca aportada: Si el valor total de la misma, sin tener en cuenta la hipoteca que la grava, pues sin consentimiento del acreedor el deudor seguirá siendo el socio aportante y por tanto él seguirá teniendo que pagar las amortizaciones de la hipoteca, o bien por su valor neto en cuyo caso la sociedad será la que deba pagar las amortizaciones, sin perjuicio de la responsabilidad personal del aportante que permanece en tanto el acreedor no de su consentimiento.

            Pues bien la DG, de forma muy didáctica, repasa las distintas posibilidades estableciendo las siguientes reglas básicas:

              1ª.  En su caso “debe resultar claramente establecido en el título que la sociedad receptora de la finca hipotecada se subroga «no solamente en las responsabilidades derivadas de la hipoteca sino también en la obligación personal con ella garantizada», como elegantemente nos dice el artículo 118 de la Ley Hipotecaria”.

              2ª. Es perfectamente posible que la finca hipotecada se aporte a la sociedad sin asunción por ésta del préstamo o crédito hipotecario para cuya garantía se constituyó la hipoteca.

              3ª. Los interesados pueden pactar que se descuente del valor «intrínseco» del inmueble el total importe de la parte viva del crédito o préstamo hipotecarios que, no obstante, no son asumidos por la sociedad, y en aplicación de lo previsto en el artículo 118.2 de la Ley Hipotecaria si el socio aportante paga, la sociedad deberá reintegrar al socio lo pagado a la entidad de crédito acreedora.

              4ª. Faltando la asunción de la obligación por la sociedad, la mera existencia del gravamen hipotecario constituido ahora en garantía de una deuda ajena debe ser circunstancia que las partes han de tener en consideración para la determinación del valor de aportación.

              5ª. Desde la perspectiva societaria, en la fijación del valor de aportación de la finca hipotecada que se contenga en la escritura, puede decidirse fijar un «descuento» respecto del valor intrínseco de la finca para cubrir la   «eventual responsabilidad por deuda ajena» y por un importe estimado o, incluso, no realizar ningún tipo de descuento o ajuste (lo que ocurrirá si el impago, por ejemplo, se estimase como improbable: el socio deudor es manifiestamente solvente y la satisfacción puntual del crédito o préstamo hipotecario altamente probable).

              6ª.  También es perfectamente posible que la finca se aporte a la sociedad como un «negocio mixto» de transmisión de un activo y de un pasivo: se transmite la finca y, a su vez, la sociedad asume un compromiso de hacer frente al pago del crédito o préstamo hipotecario.

              7ª. No es necesario que conste el consentimiento del acreedor hipotecario para que tales negocios tengan franco su acceso al Registro.

              8ª. El registrador no puede reprochar en su calificación a las partes el acierto de la valoración que se contiene en la escritura, ni rechazar el valor fijado por los socios a la aportación no dineraria realizada

              9ª. No obstante lo anterior, el registrador deberá vigilar que el título inscribible precise con claridad el concreto negocio de aportación realizado, debiendo suspender la inscripción cuando existan contradicciones dentro del propio título o cuando no se expresan las cosas –valor de aportación y descripción del negocio jurídico con o sin asunción de la obligación garantizada– con la debida claridad exigible para extender la inscripción en los libros: cfr. artículo 58.2 del Reglamento del Registro Mercantil en relación con lo previsto en los artículos 22.1 c) de la Ley de Sociedades de Capital, artículo 63 de la Ley de Sociedades de Capital, artículo 175.1.2.ª del Reglamento del Registro Mercantil y artículo 190 del Reglamento del Registro Mercantil

              10ª. Dado que no se dice en la escritura que no se ha practicado deducción de cantidad alguna por el importe del gravamen hipotecario que soporta la finca aportada en garantía de la parte del préstamo vivo y después, en pacto adicional, se nos dice que la sociedad sí asume la deuda del socio aportante, es decir que la sociedad en formación concede un crédito al socio aportante de la finca hipotecada con el objeto de liberarle de la responsabilidad frente al banco por el préstamo garantizado con la hipoteca, se crea una contradicción en un punto esencial de la descripción del negocio de aportación, lo que incluso pudiera ser una asistencia financiera para la adquisición originaria de participaciones propias sancionada con nulidad por el artículo 150 de la Ley de Sociedades de Capital

            Como vemos, a un problema de una gran simplicidad se le reviste de una gran complejidad pues al mismo se le dan incluso connotaciones contables y ello sin entrar en el problema de la constitución de una sociedad con  prima de asunción de participaciones, lo que si bien no está prohibido, no responde esa prima a su verdadera naturaleza que es la de compensar a los antiguos socios por la dilución que el valor de sus participaciones  van a tener en un aumento de capital respecto del cual renuncian a ejercer su derecho de suscripción preferente. Incluso, si esa prima en el negocio de constitución de sociedad no fuera igual para todos los socios, pudiera existir un negocio encubierto de transmisión lucrativa pues el resto de los socios sin prima indirectamente se van a ver enriquecidos con lo aportado en concepto de prima, al igual que ocurre cuando en un aumento de capital social con prima ésta no responde a la situación financiera de la sociedad, en cuyo caso la administración tributaria puede estimar la existencia de una donación  por la prima a favor de los socios que no participan en el aumento del capital social. (JAGV)

Por las evidentes connotaciones fiscales de la precedente resolución incluimos un comentario fiscal de Joaquín Zejalbo:

            Muy probablemente sea cierta la apreciación que efectúa la Dirección General en la Resolución acerca de la motivación fiscal de la operación tal como está estructurada, intuimos también que la referencia al "préstamo" puede obedecer a la finalidad de excluir el devengo del Impuesto sobre Donaciones que se originaría por una asunción de deuda sin contraprestación por el aportante, que resultaría enriquecido, es decir, como suele suceder en temas fiscales, al cerrar un hueco, se puede abrir otro y así sucesivamente, llegando un momento en que la Administración Fiscal puede cortar por lo sano, acudiendo al conflicto en la aplicación de la norma, artículo 15 de la LGT, antiguo fraude a la Ley, cuando los frutos de la imaginación ya no corresponden con la realidad de la vida económica, aunque a veces se limita recalificar la operación.

            Sobre los supuestos de aportación de bienes hipotecados en la constitución de sociedades mercantiles o en la ampliación de su capital hemos hecho referencia en diversas ocasiones, sirviendo las notas que siguen de recordatorio de las distintas posibilidades que se nos puede plantear y de sus soluciones.

            Comenzaremos con la Sentencia del TSJ de Galicia de 7 de mayo 2012, Recurso 16101/2010, en la que ante un supuesto de aportación de bienes hipotecados sin asunción de deuda por la sociedad, se declaró que no procedía la liquidación por ITP, aunque se aumentase el capital en el valor neto de los bienes hipotecados.
Igualmente, las Sentencias del TSJ de Cataluña de 15 de marzo de 2012, Recursos 1347/2008 y 1348/2008, tratándose de la transmisión de la universalidad de un negocio en el que existe un inmueble hipotecado, que se aporta a una sociedad por su valor neto con asunción de la deuda hipotecaria por la sociedad, declara que no ha lugar a la liquidación de ITP por adjudicación en pago de asunción de deuda, no siendo esta la causa de la aportación.
            En el Informe de Jurisprudencia Fiscal correspondiente al mes de septiembre escribimos lo siguiente: "Nº de consulta: V1710-12. Fecha: 06/09/2012. Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. Materia: "El consultante y dos socios más que representan la totalidad del capital de una sociedad limitada están estudiando la posibilidad de aumentar el capital social mediante la aportación de una finca propiedad de los tres socios, por partes iguales, que se encuentra hipotecada. El aumento de capital estaría constituido por el valor neto de la finca, es decir, el valor de la misma menos el importe de principal del préstamo pendiente de amortizar en el que se subrogaría la sociedad limitada." "¿Por qué concepto tributaría la referida operación en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados?

            La conclusión de la Dirección General de Tributos es la siguiente: "En una ampliación de capital en la que el desembolso de las acciones se lleva a cabo mediante la aportación de un inmueble hipotecado en garantía de un préstamo concedido por una entidad financiera, se producen dos hechos imponibles.

            El hecho imponible de la modalidad de operaciones societarias, por el concepto de aumento de capital, conforme al Art. 19.1 del Texto Refundido y exento en virtud del Art. 45.I.B.11 del mismo cuerpo legal. La sujeción a esta modalidad implica la no sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas de la parte de los inmuebles que se entrega como aportación.

            Por otro lado la sociedad asume la deuda pendiente por la adquisición de los inmueble que se le transmiten, transmisión que constituye hecho imponible de la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosa como adjudicación en pago de asunción de deudas prevista en el Art. 7.2.A del Texto Refundido del ITP y AJD."
Criterio distinto al expuesto es el mantenido por Vicente Manuel Miñana Climent, Inspector de Tributos de la Generalitat de la Comunidad Valenciana, en un trabajo publicado en la Revista Impuestos, editada por La Ley, nº 28, agosto-septiembre de 2012, titulado " De nuevo sobre la tributación en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de la asunción de deuda por una sociedad como consecuencia de una aportación no dineraria en su constitución o ampliación del capital social", páginas 13 a 32, en el que concluye escribiendo que dicha asunción de deuda es "un elemento inescindible de la propia constitución o ampliación, de tal forma que , al ser un "mismo acto" únicamente se sujeta a la modalidad de operaciones societarias del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas"

            En este tema conviene hacer una precisión: como es sabido el Impuesto sobre el Valor Añadido es compatible con Impuesto de Operaciones Societarias, por lo que en los casos en que la aportación social de un inmueble esté sujeta a IVA, ya porque se trate de primera transmisión de un edificio construido, se renuncie a la exención del IVA concurriendo sus requisitos, o suponga la transmisión de un solar por un sujeto pasivo de IVA que actúe en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, sea cual sea el número de transmisiones que ya se hayan efectuado del mismo, si dicho bien está hipotecado, ello no significa que se pueda deducir el importe del préstamo hipotecario para la fijación de la base imponible del IVA. Aquí por expreso imperativo legal no cabe la discusión doctrinal que existe cuando la operación no está sujeta a IVA. El artículo 78. 2. 7) de la Ley del IVA dispone que forman parte de la base imponible del IVA, incluyéndose en el concepto de contraprestación, "el importe de las deudas asumidas por el destinatario de las operaciones sujetas como contraprestación total o parcial de las mismas". -Advertimos que si se tratase de segunda transmisión podría renunciarse a la exención de IVA, concurriendo sus requisitos, y que por tratarse de operación vinculada -relación socio con la sociedad y además sin precio- la base imponible no es el precio, que no existe, sino el valor del bien aportado, con posibilidad de su comprobación por la AEAT-

            En el Informe de Jurisprudencia Fiscal correspondiente al mes de octubre, al reseñar la Consulta V1899-12 de 01/10/2012, relativa a la sujeción a incremento de patrimonio en el IRPF de la aportación hecha por los socios, añadimos "que si el aportante es un sujeto pasivo de IVA , dicha aportación -tratándose de un edificio o parte del mismo- se considera como primera transmisión sujeta al IVA, si tiene lugar tras su construcción. No estaría sujeta a IVA la aportación realizada por un sujeto pasivo de IVA, si se engloba dentro de la transmisión de un patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo aportante, que constituya una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por medios propios. Este supuesto de no sujeción no se aplica al urbanizador ocasional y al arrendador de inmuebles. No obstante, quedaran sujetas a ITP la entrega de inmuebles que estén incluidos en la transmisión de la totalidad de un patrimonio empresarial, cuando dicha transmisión no quede sujeta a IVA. Sin embargo, dicha entrega no quedaría sujeta a ITP en el caso de la aportación social , debido a que el Impuesto de Operaciones Societarias es incompatible con el de Transmisiones Patrimoniales, estando, por otro lado, exento de dichas Operaciones Societarias. Por último, englobándose dicha aportación inmobiliaria dentro de la aportaciones no dinerarias realizadas tanto por una persona física o jurídica reguladas en el artículo 94 del Impuesto sobre Sociedades, concurriendo sus requisitos , la operación goza de importantes beneficios fiscales tanto en el Impuesto sobre la Renta como en la plusvalía municipal, entre otros.

            Lo dicho es igualmente aplicable al caso de adjudicaciones a causa de la disolución de sociedades, operación también sujeta, en su caso, a la plusvalía municipal."

            En la jurisprudencia que se ha publicado en los últimos tiempos se aprecia doctrina contrapuesta: las Sentencias del TSJ de Madrid de 23 de enero de 2012, Recurso 845/2009, y del TSJ de Barcelona de !2 de abril de 2012, Recurso 1278/2008, sujetan a ITP aportación en pago de asunción de deuda por la sociedad, mientras que el TSJ de la Comunidad Valenciana en la Sentencia de 1 de febrero de 2012, Recurso 863/2009, excluye el supuesto de ITP, gravándolo sólo por OS, ahora exento. Tanto la doctrina de la Dirección General de Tributos como del TEAC , Resolución de 17 de mayo de 2012, nº 00/2447/2011, son coincidentes en la sujeción del supuesto de hecho estudiado a ITP.

            En el supuesto inverso de adjudicación en pago de deudas, efectuada al tiempo de la disolución en favor de los socios acreedores, contamos con la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 30 de octubre de 2012, Recurso 49572011, que sujeta la operación a ITP y que por su interés transcribimos: "No cabe duda que disolver una sociedad y su posterior liquidación implica una serie de operaciones cuya finalidad es adjudicar a los socios el importe correlativo de sus acciones o participaciones sociales en el patrimonio de la sociedad extinta. Esa adjudicación sí constituye una operación societaria que tributa por la modalidad de operación societaria y no por la vía de ITP transmisiones onerosas. Tal situación se produce cuando a propósito de la liquidación el socio obtiene el equivalente del importe de sus acciones o participaciones sociales a través de una adjudicación de inmueble o bien por cualquier otro medio. En definitiva el patrimonio personal del que fuera socio no ha acrecido, porque lo que tenía en acciones o participaciones de la sociedad ahora extinta, en la actualidad se disfruta a través de otra forma pero su riqueza sigue siendo exactamente la misma.

            Cuando como ocurre en autos el patrimonio del socio ha acrecido porque ha obtenido el cobro de una suma que le adeudaba la extinta sociedad, el resultado es que su patrimonio sí ha aumentado, porque ha obtenido más del importe que suponían sus participaciones sociales en la sociedad y ello porque ha conseguido cobrar la deuda que se le debía. En definitiva no ha habido una mera disolución societaria con su posterior liquidación y transmisión del valor de las acciones o participaciones a los que conformaron esa sociedad, sino que además, se han cobrado deudas antiguas que se adeudaban a pesar de que ello se haya hecho en unidad de acto a propósito de esa liquidación. Esa actuación única no ha de obviar el acrecimiento patrimonial que se ha experimentado en el patrimonio de las hoy recurrente, que en su día fueron socias de las extintas sociedades, ya que es la capacidad económica real la que se grava conforme a lo dispuesto en el artículo 31 de la CE y la que determina el devengo del hecho imponible del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas. Motivo por el cual no ha de aceptarse que exista un solo hecho imponible tal y como refiere la parte, según ella limitado a operaciones societarias, sino que existieron en realidad dos hechos imponibles, la disolución y liquidación que tributaría por operaciones societarias al tipo del 1%, que el TEAR considera se encuentra exenta de tributación al haberse realizado dentro del plazo que establece la DT 24 de la LIS en la redacción dada por ley 35/2006, pero además, la adjudicación a las hoy recurrente de unos inmuebles en pago de unas deudas societarias anteriores. Y tal hecho sí tributa por el concepto de ITP onerosas."

            La Resolución del TEAR de la Islas Baleares de 31 de marzo de 2011, objeto de impugnación judicial, declaraba que "este Tribunal comparte la tesis de la oficina gestora, no cabiendo entender que la adjudicación a los reclamantes de los inmuebles pertenecientes a las sociedades, realizada en unidad de acto con la extinción de las deudas que las sociedades habían contraído con los socios dentro del tráfico ordinario de la empresa, constituyan unas operaciones de disolución, aunque se documentase simultáneamente a dichas disoluciones con liquidación, pues tal extinción debía producirse "ex lege" con carácter previo y la satisfacción de los créditos que ostentaban los socios frente a las sociedades era una operación independiente y que no traía causa en su condición de socios por lo que quedaba al margen de la cuota de liquidación que les correspondiera como tales. De modo que existieron unas adjudicaciones de bienes en pago de deudas que no derivaban de los contratos sociales ni de las participaciones en que éstos se materializaban, sino de una relación jurídica distinta en la que los reclamantes ocupaban la pura y simple condición de acreedores ordinarios, siendo en tal concepto y no como socios beneficiarios de la disolución y liquidación como les fueron giradas las liquidaciones." (JZM)

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436. RESOLUCIÓN DE PERMUTA POR EL EJERCICIO DE CONDICIÓN RESOLUTORIA EXPRESA. CANCELACION DE ASIENTOS SIN INTERVENCION DE SUS TITULARES. Resolución de 26 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Sanlúcar de Barrameda a la cancelación de cargas posteriores a una resolución de contrato de permuta .(ACM)

            A) Hechos: Se presenta testimonio de sentencia firme en la que declara la resolución de una permuta por el ejercicio de una condición resolutoria expresa, y ordena cancelar los asientos posteriores que gravaban el dominio resuelto, PERO SIN que los titulares de tales derechos hayan sido notificados ni citados en el procedimiento.

            B) La registradora califica negativamente por entender que tal citación es una exigencia constitucional la protección jurisdiccional de los derechos de los titulares de tales asientos a cancelar, que no sólo pueden sino que deben ser traídos al procedimiento de resolución, para alegar lo que a su derecho convenga.

            C)  La DGRN confirma la calificación, en base a lo señalado por la registradora y a que : 1) los efectos de la sentencia se concretan a las partes litigantes; 2) la rectificación de los asientos registrales presupone el consentimiento de sus titulares o una sentencia firme dictada en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento atribuye algún derecho; y 3) que no se ha solicitado, ni por tanto, practicado, anotación preventiva de demanda. Reitera las Res. de 15 nov. 2005, y de  21 de junio de 2012.  (ACM)

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437. ELEVACION A PUBLICO DE CONTRATO PRIVADO. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 26 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Benidorm n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de un contrato privado de compraventa.

            Hechos: Se otorga una escritura de elevación a público de un documento privado. En dicha escritura la vendedora manifiesta ser la propietaria de una mitad de la finca vendida por herencia de su fallecido esposo, que es el titular registral de esa mitad.

            El registrador exige la inscripción previa de dicha adquisición mediante el título adecuado, y suspende la inscripción por falta de tracto sucesivo.

            La recurrente alega que es la única heredera de su esposo (mediante testamento verbal?), y que, dado el tiempo transcurrido de posesión, se ha producido en todo caso una adquisición por prescripción.

            La DGRN confirma el defecto por aplicación del principio de tracto sucesivo recogido en el artículo 20 LH, añadiendo que no compete al registrador apreciar la posible adquisición por usucapión, dados los limitados medios de que dispone para calificar, según reiterada doctrina. (AFS)

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438. SEGREGACIÓN DE TRES PARCELAS PARA FORMAR UNA FINCA DISCONTINUA. Resolución de 27 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Logrosán a inscribir una escritura de segregación de tres parcelas para formar una finca discontinua.

            Hechos: En Extremadura, de una finca registral se segrega una finca discontinua integrada por tres parcelas, una de ellas grande (de más de 2 hectáreas) y dos pequeñas (de menos de mil metros cuadrados), todas ellas con un destino común (una explotación de huerto solar, que además están arrendadas e inscrito el arrendamiento). Se cuenta con licencia municipal. Sin embargo, los servicios autonómicos informan al Registro de la Propiedad (previa petición de éste) que la segregación es nula por infringir la unidad mínima de cultivo (se sobreentiende las dos parcelas pequeñas) y aportan la correspondiente Resolución declarando la nulidad.

            El registrador, a la vista de la citada Resolución, suspende la inscripción, aunque ofrece al interesado la posibilidad de inscripción parcial respecto de la parcela segregada mayor.

            El notario autorizante recurre y argumenta que no se han segregado o formado tres fincas independientes, sino una sola finca, aunque discontinua, y que por tanto se cumple con la superficie mínima de la unidad de cultivo; por otro lado señala que está plenamente justificada la unidad funcional de dicha finca discontinua, tanto porque concurre la voluntad del titular, como por el destino común de los tres trozos. Concluye que no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 80 del Reglamento Hipotecario en materia de unidades mínimas, sino lo dispuesto en el artículo 79 y por ello que el registrador debe practicar la operación solicitada, al no ser competente la administración autonómica, sino la municipal.

            La DGRN no comparte la opinión del notario autorizante, sino la del registrador y la fundamenta en que la legislación sustantiva exige que cada una de las tres parcelas que integran la finca funcional discontinua respeten la unidad mínima de cultivo, pues la norma habla de parcelas y su finalidad es la de que no superen determinada cabida, salvo excepciones legalmente previstas. Añade que, aunque se aceptara la tesis del notario, no está suficientemente justificada la vinculación de las fincas, pues el arrendamiento o el destino para huerto solar es temporal, y por otro lado las fincas funcionales están diseñadas para agrupar fincas, no para segregar las ya existentes. En definitiva, confirma la calificación.

            Comentario: El tema de fondo es opinable pero puede sostenerse la postura del notario recurrente sobre la base de que la finalidad de la ley no es la medida mínima por la mera cabida, como algo puramente objetivo, sino como medida para evitar el fraccionamiento de la propiedad y posibilitar que se formen explotaciones rentables. Desde ese punto de vista se puede considerar que cuando existen tres trozos vinculados jurídicamente formando una explotación estamos jurídicamente ante una sola finca (aunque discontinua) y por ello, a efectos de unidad mínima, hay que tener en cuenta la cabida total. En la realidad es cada más frecuente explotaciones en suelo agrario que necesiten de elementos físicamente separados de la finca principal, por ejemplo la balsa o estanque, o una nave a pie de camino, o en el caso de los huertos solares una zona o varias de instalaciones técnicas.

            Sin embargo, entiendo que habiendo una resolución administrativa de la Administración autonómica competente en materia agraria en la que se declara expresamente la nulidad de la segregación lo más prudente sea no inscribir hasta que se resuelva la cuestión en los tribunales y mientras tanto mantener la postura que mantiene la DGRN y el registrador.

            Es curioso destacar que resulta coherente la posición del registrador (que está dispuesto a una inscripción parcial, de la finca segregada mayor) y la posición contraria, la del notario que no la entiende (pues a su juicio hay una sola finca segregada, aunque discontinua) y considera que o bien se debe de inscribir toda la segregación o nada, pero no por partes.

            Ahora bien, de dicha argumentación de la DGRN ha de sacarse la conclusión de que, de seguir su tesis, cuando exista una finca registral discontinua integrada por varias parcelas que formen una unidad funcional y se quiera desvincular registralmente alguna o todas las fincas integrantes de la finca funcional no será necesaria licencia municipal de segregación para deshacer dicha vinculación pues las fincas o parcelas integrantes son y siempre lo han sido independientes de las otras, aunque desde el punto de vista registral hayan formado una unidad funcional, es decir una sola finca registral. Si bastó la voluntad del interesado para formar la unidad, debe bastar su voluntad para deshacerla. De seguir la tesis del notario autorizante, sin embargo, sí sería necesaria la licencia municipal de segregación pues en realidad hay una sola finca, registral y sustantivamente, aunque discontinua al estar integrada por porciones independientes. (AFS)

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439. AMPLIACIÓN DE OBRA POR LA QUE SE HABILITA COMO VIVIENDA UN DESVÁN. NECESIDAD DE ACUERDO DE LA JUNTA. Resolución de 27 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Narón, por su negativa a inscribir una escritura de ampliación de obra.

            Supuesto: Se presenta en el Registro una escritura de ampliación de obra por la que se habilita como vivienda un desván, insertándose licencia municipal y certificación técnica.

            El registrador considera que es preciso, además, el consentimiento de los propietarios del inmueble o el acuerdo unánime de la junta de propietarios, al estar integrada la finca en un edificio en régimen de propiedad horizontal y suponer la ampliación de obra, una mayor superficie y aumento de volumen a efectos de los elementos comunes, por lo que se altera al título constitutivo de la división horizontal y por ende, la declaración de la obra nueva.

            El recurrente afirma que ese consentimiento ya ha recaído en un documento público anterior y que se ha rectificado la superficie.

            La DGRN confirma la calificación registral, porque la autorización a la que se refiere el recurrente en su escrito viene referida a la desvinculación del anejo que en su día se realizó, inscribiéndose como finca independiente, no a la ampliación de obra. (JCC)

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440. USUFRUCTO GANANCIAL Y SUCESIVO. DISPOSICION POR EL CONYUGE SOBREVIVIENTE. EJECUCION HIPOTECARIA. Resolución de 28 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad interina de Valencia n.º 10, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación y cancelación dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

            Supuesto: Una finca figura inscrita a favor de A en cuanto a la nuda propiedad y a favor de los esposos B y C  el usufructo con carácter ganancial en virtud de una escritura en la que estos últimos vendieron constituyeron “con la reserva del usufructo vitalicio que se extinguirá al fallecimiento del último de ellos”. Fallecido uno de los usufructuarios el nudo propietario y el otro usufructuario constituyeron hipoteca pero haciendo constar que comparecían los hijos del usufructuario fallecido para prestan su consentimiento a la hipoteca prescindiendo del posible derecho que tuvieran en la herencia del usufructo de su padre.

            Presentada ahora la adjudicación derivada de la ejecución de la hipoteca la registradora entiende que  no se acredita la intervención de los legitimarios del usufructuario fallecido que prestaron su consentimiento a la hipoteca de forma que el procedimiento de ejecución hipotecaria debe dirigirse también contra ellos para abarcar los derechos sobre la totalidad de la finca, pues es el pleno dominio de la finca lo que ha sido objeto de subasta y adjudicación en el citado procedimiento judicial.

            Para la resolución del resulto señala la Dirección General que la cuestión es dilucidar si para la constitución de la hipoteca sobre la finca bastaba el consentimiento del cónyuge sobreviviente usufructuario y el del nudo propietario, y en función de la cuestión anterior, si en la ejecución de la hipoteca es suficiente dirigir la demanda contra los mismos o si, por el contrario, es necesario dirigir también la demanda contra el resto de los interesados. Para ello hay que analizar la naturaleza del usufructo ya que los términos equívocos en que está practicada la inscripción obligan a determinar previamente el carácter ganancial o conjunto y sucesivo, pues si por un lado se indica su carácter ganancial, por otro se especifica que sólo se extinguirá al fallecimiento del cónyuge sobreviviente. Hay que tener en cuenta que en las comunidades sobre el usufructo no siempre han de determinarse las cuotas ideales de cada titular –art.54 RH- ya que cabe la constitución de la totalidad a favor de varias personas simultáneamente – art.469 CC- por lo que la falta del dato de las cuotas no implica  por sí mismo el carácter ganancial. Como ha recogido la R.31 de enero de 1979, de una parte el carácter vitalicio y personalísimo que tradicionalmente se atribuye al derecho de usufructo, y de otra, la naturaleza «sui géneris» de la sociedad de gananciales, origina que al ponerse en relación ambas instituciones, se planteen complejos problemas jurídicos de no fácil solución, y en cuyo estudio y tratamiento no se muestra concorde la doctrina y la jurisprudencia, hasta el punto de que un sector doctrinal entiende que debido a la especial naturaleza del derecho de usufructo no cabe que pueda ser configurado como ganancial, sino siempre como privativo, tesis que, según estos autores, se fundamenta en su cualidad de intransmisible. En el caso del derecho español la posibilidad de su enajenación –art. 480 CC- así como su hipotecabilidad –art. 107 LH- obligan según el centro directivo a rechazar esa tesis y admitir por tanto la posibilidad de constituirlo con carácter ganancial.  Pues bien, el carácter vitalicio del usufructo con la sociedad de gananciales, hace que deban diferenciarse las siguientes situaciones:

            a) si fallece el cónyuge adquirente, y a cuya vida está unida la existencia de este derecho, quedará extinguido – art. 513.1 CC-  y consolidarán los nudo-propietarios el pleno dominio, siendo nulo su valor a efectos de la liquidación de la sociedad conyugal;

            b) si el que fallece es el cónyuge del adquirente, este derecho real sigue subsistiendo hasta tanto no fallezca el otro esposo, circunstancia que determinará su extinción. En tales casos, al no estar constituido el usufructo en favor de varias personas simultáneamente -art. 469 CC-, no tiene lugar el acrecimiento a que se refiere el art. 521, sino que se trataría de la adquisición por un único usufructuario. En este supuesto hay que tener en cuenta que si la adquisición se hubiese producido con carácter ganancial sería necesario que a la muerte del otro esposo se requiera, para disponer del derecho de usufructo, o bien que en la liquidación de la sociedad conyugal se adjudique previamente en la forma que estimen conveniente todos los interesados (RR de 31 de enero de 1975 y 30 de junio de 2012), o que al menos consientan los herederos del adquirente en la transmisión operada.

            c) si el usufructo es adquirido conjuntamente por ambos cónyuges en régimen de gananciales, sin ninguna prevención adicional relativa al régimen jurídico del derecho adquirido, fallecido uno de ellos debe estimarse que subsiste el usufructo hasta el fallecimiento del otro cónyuge, pero ingresa en la masa ganancial disuelta y pendiente de liquidación (cfr. RR de 31 de enero de 1979 y 25 de febrero de 1993); y por último,

            d) si el usufructo es adquirido conjuntamente por ambos cónyuges en régimen de gananciales y se agrega, además, que es «sucesivo» (R. de 21 de enero de 1991) y significaría “que a pesar de estar constituido por los donantes sobre bienes gananciales, el usufructo pasará -en su día- al cónyuge supérstite y quedará excluido de la liquidación de gananciales». La R de 10 de julio de 1975 recaída en un supuesto análogo al actual declaró que la disposición del usufructo en tal caso por el cónyuge supérstite no requería la previa adjudicación en liquidación de la sociedad de gananciales, «dado que al ser el usufructo un derecho temporal y generalmente vitalicio, queda necesariamente extinguido a la muerte del usufructuario, y o se produce la consolidación en la persona del nudo-propietario, o bien, tal como ocurre aquí, según se deduce del título constitutivo reflejado en los asientos registrales y de acuerdo además con los artículos 521 y 987 del Código Civil, acrecerá al otro usufructuario que podrá disponer de su derecho».

            Pues bien entiende la Dirección que el supuesto que estamos analizando se ajusta al último reseñado ya que la indicación «que no se extinguirá hasta el fallecimiento del último de ellos» implica una modalización del régimen de la sociedad de gananciales que debe interpretarse en la forma más adecuada para que produzca efectos, y no sea una cláusula inútil o redundante, lo que permiten tener por válidamente constituido el derecho con el carácter de usufructo sucesivo. Por tanto era innecesario el consentimiento de los legitimarios del cónyuge fallecido para constituir la hipoteca y en consecuencia tampoco es necesario que la demanda se dirija contra el resto de los herederos del usufructuario premuerto (art.685 LEC). Pero ninguna duda cabe, frente a las alegaciones del recurrente, que si dicho consentimiento hubiese sido necesario, también lo hubiese sido su intervención en el procedimiento. (MN)

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*441. VENTA EXTRAJUDICIAL DE VIVIENDA HABITUAL HIPOTECADA. RD LEY 6/2012 y NO NECESIDAD DE NOTIFICACIÓN AL DEUDOR PARA MEJORAR LA POSTURA HASTA EL SETENTA POR CIENTO (70%). Resolución de 28 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 4, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de compraventa derivada de ejercicio extrajudicial de hipoteca.

            Hechos: Se otorga una escritura pública de venta extrajudicial de una vivienda habitual de un particular como consecuencia de un procedimiento extrajudicial de ejecución de hipoteca tramitado ante notario, debidamente notificado al deudor al inicio del procedimiento. En la única subasta el acreedor ofreció una postura equivalente al 60% por ciento del valor de tasación. No consta en la escritura de venta que se haya notificado al deudor para que ejercite su derecho a presentar mejor postor en el plazo de 10 días por el 70% del valor de tasación, ni tampoco expresamente que haya presentado o no mejor postor en dicho plazo.

            La registradora rechaza la inscripción porque considera que el deudor tiene que ser notificado necesariamente por el notario para ejercer ese derecho a mejorar la postura hasta alcanzar el 70% establecido en el artículo 12 del Real Decreto Ley 6/2012 y que esa notificación tiene que constar en la escritura de venta.

            El notario alega que no es necesaria ninguna notificación expresa al deudor, pues es un trámite que no lo exige la normativa reguladora del procedimiento, que está expresamente reglado y que han pasado más de dichos diez días desde la subasta hasta el otorgamiento de la escritura.

            La DGRN revoca la calificación argumentando, con el notario, que ninguna norma exige dicha notificación, pues el deudor ya tuvo conocimiento del inicio de procedimiento y de la celebración de la subasta, por lo que corresponde al deudor el derecho a defender sus intereses en la forma que tenga por conveniente.

            Fundamenta su postura también en que no se produce indefensión por la no notificación, pues, según la doctrina del Tribunal Constitucional, sólo la hay cuando se priva al interesado de la posibilidad de defender sus intereses en la forma prevista en el ordenamiento, y en este caso el ordenamiento no la prevé. La falta de postores y la adjudicación al acreedor por una postura inferior al valor de tasación tampoco implica indefensión, pues es un último remedio para no prolongar la espera del acreedor en el cobro causada por el impago del deudor.

            Declara también que debe de constar expresamente en la escritura de venta el hecho de haber transcurrido 10 días desde la subasta sin que se haya mejorado la postura por el deudor o un tercero, pero como la registradora no lo ha alegado como defecto, no puede mantener la calificación en los términos en que está redactada

            Destaca también la DGRN, en relación al procedimiento de ejecución extrajudicial ante notario y su constitucionalidad, que su fundamento no se encuentra en el ejercicio coercitivo por el acreedor de la responsabilidad del deudor (ius distrahendi que se ejercita en el ámbito judicial), sino en que desde el inicio el deudor ha prestado su consentimiento para que la finca se venda por el acreedor y con el producto de la venta satisfacer al acreedor (ius vendendi, consustancial al derecho del acreedor, que se ejercita en el ámbito extrajudicial ante notario).

            Aprovecha también para recordar que dicho procedimiento goza de gran tradición en nuestro derecho y que las dudas sobre la constitucionalidad del procedimiento extrajudicial las suscitaba la normativa anterior a la Constitución de 1978, pero que dichas dudas están disipadas ya que el procedimiento extrajudicial actual está basado en la LEC del año 2000 que dio nueva redacción al artículo 129 de la LH y que remite también al artículo 1858 CC.

            Como contrapartida y garantía del deudor y de terceros y de los intereses en juego, dicho procedimiento está reglado, confiado a un funcionario que es el notario, y exige para su iniciación que se acredite indubitadamente el incumplimiento, el requerimiento de pago al deudor y la notificación a los terceros interesados para que puedan intervenir en el procedimiento y defenderse, trámites que son esenciales y que deben de constar en la escritura. (AFS)

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442. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. REGULARIDAD EN SU CELEBRACIÓN: ¿JUNTA UNIVERSAL? QUORUM DE ADOPCION DE ACUERDOS. TRACTO SUCESIVO MERCANTIL.   Resolución de 29 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación expedida por el registrador mercantil y de bienes muebles XII de Barcelona, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

            Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad anónima, acompañada del acta notarial de la junta, la cual fue debidamente convocada, en la que entre otros acuerdos, que no son objeto de recurso, se cesa al consejo de administración y se nombra administrador único de la sociedad.

            Como defectos del acta y  de la escritura se señalan los siguientes:

              1º. Aunque se encuentran presentes los tres socios de la entidad, no se expresa la participación que ostenta cada uno de los socios presentes en el capital social. Defecto confirmado.

              2º. Falta la declaración expresa   por parte del presidente de que la junta estaba válidamente constituida, con declaración expresa de la participación de cada uno de los socios en el capital social. Defecto confirmado.

              3º. Uno de los socios manifiesta su  disconformidad respecto de la titularidad declarada de las acciones en el certificado aportado por el secretario. Defecto revocado.

              4º. El orden del día no se transcribe en el acta aunque se expresa la aceptación de la celebración bajo el orden del día de la convocatoria. Defecto revocado.

              5º. No se someten a votación las modificaciones estatutarias necesarias para el cambio de forma de administración. Defecto confirmado.

              6º. No puede considerarse que la Junta haya sido Universal, pues si bien se dice que a la misma asiste la totalidad del capital social y que acepta por unanimidad la celebración de la Junta, no consta el orden del día bajo el cual se reúne, y existe expresa oposición de un socio respecto de varios puntos del orden del día que se debaten. En consecuencia, la Junta tiene el carácter de convocada. Defecto revocado.

              7º. Se omiten o se expresa de forma incompleta el derecho de información del accionista sobre las modificaciones estatutarias propuestas, y que comportan la nulidad de la convocatoria, así como la de todos los acuerdos adoptados bajo su orden del día. Defecto insubsanable. Defecto revocado.

              8º. Se ha omitido toda referencia al informe justificativo de la modificación estatutaria propuesta, cuya preceptiva elaboración se impone por la ley a los administradores como requisito previo a la convocatoria de la Junta. Defecto revocado.

              9º.  Tampoco se ha hecho constar expresamente el derecho que asiste a los accionistas a examinar el texto íntegro de las modificaciones propuestas –así como el preceptivo informe de los administradores justificativo de las mismas a que se refiere el defecto anterior– ni se ha advertido de las formas de su posible ejercicio: examen directo, solicitud de entrega y solicitud de remisión. Téngase en cuenta que la simple referencia en el texto de la convocatoria a «los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta» no llena el requisito formal del derecho de información de los accionistas sobre las modificaciones estatutarias propuestas, que, como se ha dicho, incluye el texto íntegro de las mismas y de su informe justificativo, cuya inexistencia y puesta a disposición al tiempo de la convocatoria comporta su nulidad El defecto es insubsanable. Sorpresivamente defecto confirmado.

              10º. Tampoco resulta del otorgamiento de la escritura que el referido informe haya sido elaborado, con expresión de su fecha, y por lo tanto, tampoco consta su puesta a disposición de los socios desde la convocatoria de la Junta. Defecto revocado.

              11º. Tampoco consta determinado el resultado de la votación con que fueron adoptados cada uno de los acuerdos de la Junta General –el porcentaje de capital social que votó a favor de los mismos y, en su caso, el que votó en contra. Defecto insubsanable. Defecto confirmado.

              12º. El órgano de administración que se nombra –un administrador único– no se ajusta a los artículos 13, 25 26 y 28 de los estatutos sociales inscritos que disponen que el órgano de administración de la sociedad es el de «un consejo de administración».  Defecto insubsanable. Defecto confirmado.   

              13º. No consta le fecha de la renuncia del secretario como consejero. Defecto confirmado.

              14º. Finalmente también de forma sorpresiva confirma el defecto relativo al cese de otro consejero diciendo que “la adopción del acuerdo de cese de otro administrador, quedará supeditado a la validez de la junta en la que se adoptó, en los términos anteriormente señalados, por lo que no cabe su inscripción”, cuando ha declarado que la junta tiene carácter universal y por tanto puede adoptar acuerdos válidos. Es obvio que debe referirse a que no es posible su inscripción por no haber sido modificados los artículos estatutarios pertinentes.

            El interesado recurre tal panoplia de defectos alegando únicamente  respecto de si la junta fue universal o no que en el acta se dice expresamente “que los allí presentes manifestaron que aceptan todos los socios presentes y representados, que representan el cien por cien del capital social, por unanimidad, la celebración y constitución de la Junta con el orden del día propuesto en la convocatoria de la misma y que consta incorporado en la matriz a la que se refiere la presente diligencia por lo que no puede  apreciarse que exista expresa oposición de un socio respecto de varios puntos del orden del día por el mismo tenor de la manifestación del acta reproducida

            Y respecto a la eventual nulidad de la junta por faltar la manifestación formal del presidente, relativa a que la junta está válidamente constituida, se remite a la misma manifestación del acta haciendo hincapié en el extremo «celebración y constitución».

            Doctrina: Dada la multiplicidad de defectos planteados hemos preferido, por claridad, que no sé si la hemos conseguido, dado lo complejo de la nota, de la simplicidad del recurso y de lo a veces oscuro de la resolución,  indicar junto a cada uno de los defectos el criterio de la DG respecto de la procedencia o no de los mismos.

            Comentario: Se trata de una interesante resolución de nuestra DG por los muchos temas que trata, aunque en la resolución de alguno de los defectos no esté especialmente acertada.

            Es digna de alabanza la falta de rigidez formal con que encara el problema de si se trata o de una junta universal, pese a ciertos defectos formales, a  la negativa de uno de los socios a reconocer la titularidad de ciertas acciones y a la falta de declaración del Pte. sobre la válida constitución de la Junta. A este respecto y de forma acertada nos dice en términos generales, lo que deberá además ser tenido en cuenta en supuestos similares que “es interpretación generalmente aceptada, que los requisitos formales de la junta así como la especificación de los acuerdos sociales posteriormente documentados, no han de regirse por un rigorismo formal, en vacío, sino que, sin olvidar la importancia de la forma, habrá que estarse al análisis material del desarrollo de la junta y muy especialmente, habrá de tenerse en cuenta si las omisiones formales suponen o no un perjuicio para los accionistas o terceros, o si de ser la reunión de carácter universal, pueden ser omitidos aquéllos dirigidos a la protección de accionistas no presentes ni representados”. Criterio este muy interesante para obviar los muy frecuentes defectos formales que se cometen en algunas actas de juntas tanto universales como no universales. Lo que ocurre es que junto a esa flexibilidad formal, mantiene el rigorismo en cuanto a la declaración formal del Presidente de válida constitución de la junta, lo que perfectamente hubiera podido deducirse implícitamente del desarrollo de la misma y del resultado de las votaciones, si no en este caso, por sus especiales circunstancias, sí en otros similares. Por ello declara que la falta  de declaración del presidente de que la junta estaba válidamente constituida,  implica la nulidad de la junta citando expresamente la R. 24 de junio de 2000

            No obstante la DG como no podía ser de otra manera resalta que “debe resultar del acta que la junta es universal y constar que todos aceptan por unanimidad la celebración de la junta (R. 7 de abril de 2011) sin que baste que acudan a la misma los únicos socios”. Pero añade que  “ha de considerarse a la vista del texto expresado, que pese a la omisión formal de la transcripción del orden del día, la voluntad de la totalidad de los socios era dar carácter universal a la junta ordinaria. Ello es así sin que se precise que el acta deba trascribir formalmente en el cuerpo del instrumento, el orden anexado a la misma, que se debe dar a todos los efectos por reproducido”.

            Por lo tanto, sigue diciendo “no puede considerarse defecto que impida la inscripción de la junta ordinaria y universal, la no transcripción del orden del día pues figura relacionado en el mismo instrumento público, procedimiento que sin ser el más correcto, no debe conducir a tan fuerte efecto anulatorio”.

            Por ello y en relación al omitido derecho de información de los socios dice que el “que la junta tenga carácter universal supone la inaplicación de los apartados 1 y 2 del artículo 158 del Reglamento del Registro Mercantil y, por lo tanto, limita los requisitos formales del derecho de información del accionista respecto de la presentación con la convocatoria de un informe del administrador justificando la modificación estatutaria, mención que no es preciso, en tal caso, que conste en la escritura que incorpora la modificación ni por tanto, su fecha (artículo 158.1.2 y.2 Reglamento del Registro Mercantil)

            Lo que ya no queda tan claro y que atribuimos a un lapsus del redactor de la resolución es que a continuación añada que ello “no eximiría de los restantes requisitos relativos al derecho de información. Es decir, de la expresión del derecho que asiste a los accionistas a examinar el texto íntegro de las modificaciones propuestas y de la advertencia de las formas de su posible ejercicio”. Si no hay informe, ni es necesaria transcripción alguna de preceptos estatutarios y la Junta Universal por definición es una junta no convocada, no se entiende que se exija que en el anuncio consta la expresión del derecho que asiste a los accionistas a examinar el texto íntegro de las modificaciones propuestas. Y ello es perfectamente aplicable a una junta como la presente que pese a haber sido convocada se transforma en universal. Así además ha sido considerado por alguna sentencia de nuestro TS.

            Pero es que después para añadir más confusión considera que en el anuncio de convocatoria, que si la junta es universal ya no sirve para nada, pese a lo escueto de su expresión del derecho de información a favor de los socios y de lo esencial de dicho derecho, considera suficiente la mención que se hace en el anuncio relativa a «de conformidad con lo dispuesto en el artículo 197 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de julio, del Texto Refundido de las sociedades de capital, los señores accionistas podrán obtener, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta, así como las informaciones o aclaraciones que estimen precisas de acuerdo a dicho precepto».

            Como cuestión accidental y ante la ausencia en el acta de manifestación alguna acerca de si la junta es ordinaria o extraordinaria, la DG se inclina, por la fecha de la junta-junio-, a considerarla ordinaria, aunque ello, a nuestro juicio, carece de influencia en la validez de la junta y de los acuerdos adoptados pues tanto la ordinaria, como la extraordinaria, pueden tratar de cualquier punto que se le someta a su consideración, siendo su calificación un tema de temporalidad y no de contenido.

            Y finalmente también considera esencial que el presidente proclame el resultado de las votaciones según exigen los artículos 201.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y 97.1.7, 107.2 y 112 del Reglamento del Registro Mercantil (JAGV)

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443. HIPOTECA EN GARANTÍA DE RECONOCIMIENTO DE DEUDA. CRÉDITO EN MANO COMÚN. FIJACION DE CUOTAS. Resolución de 29 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sevilla n.º 8, por la que se suspende la inscripción de una escritura de hipoteca en garantía de crédito en mano común.

            Supuesto: En una escritura de constitución de hipoteca una sociedad deudora y 5 personas físicas pactan que : “En virtud de relaciones comerciales y jurídicas entre los comparecientes, la entidad… reconoce adeudar a... con carácter mancomunado o conjunto la suma de…” . Y se constituye hipoteca a favor de las cinco personas físicas y sobre una pluralidad de fincas entre las que se distribuye la responsabilidad. Se hace constar lo siguiente: «Dado que la cotitularidad del derecho de crédito se ha establecido como créditos mancomunados o en mano común, no se requiere determinar cuotas en la hipoteca entre la pluralidad de acreedores».

            El registrador entiende que estamos ante una hipoteca en garantía de una pluralidad de obligaciones subsumible en la previsión del artículo 153 bis LH que está reservada a acreedores que ostenten la cualidad de entidades financieras; y sin que quepa deducir que hayan sido objeto de novación a fin de que exista una única obligación encuadrable dentro del art. 153 LH; por otro lado entiende que habiendo pluralidad de acreedores es preciso fijar cuotas sobre el derecho real de hipoteca.

            La Dirección rechaza el primer defecto: es evidente que no estamos ante un supuesto de pluralidad de obligaciones subsumible en la regulación de los arts 153 o 153.bis, sino ante un reconocimiento de deuda en la que las partes se limitan a afirmar que, como consecuencia de relaciones comerciales y jurídicas, la parte deudora reconoce adeudar a los acreedores determinada cantidad, y la doctrina de este Centro en relación con el reconocimiento de deuda afirma que estamos ante un negocio lícito que encuentra su justificación en la concurrencia de los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para el nacimiento de las obligaciones: concurriendo tales requisitos no existe motivo de rechazo ni puede el registrador cuestionar la veracidad intrínseca de las afirmaciones que las partes llevan a cabo en el documento público.

            Respecto al segundo defecto también lo rechaza, entiende que el documento debería haber sido objeto de una redacción más cuidadosa que despejase cualquier duda sobre la naturaleza de la obligación garantizada ya que dada la deficiente terminología de nuestro CC, que se refiere indistintamente como mancomunadas a dos tipos distintos de obligaciones (arts 1138 y 1139 bajo la rúbrica: de las obligaciones mancomunadas y solidarias) ha provocado que la doctrina utilice una terminología más precisa reservando el término de mancomunadas para aquellas obligaciones que atribuyen una titularidad conjunta o en mano común y denominando parciarias a aquellas otras en que la titularidad se entiende dividida entre los distintos titulares como si se tratare de obligaciones distintas.  Pero es claro que del conjunto de la escritura resulta que la obligación es de las primeras como demuestra que se reconozca la deuda con carácter mancomunado o conjunto y que se establezca que la cotitularidad se ha establecido como créditos mancomunados o en mano común.  Como este tipo de obligaciones se caracterizan por la necesaria acción conjunta de todos los acreedores para su ejercicio frente al deudor no puede exigirse una concreción de cuotas que sea incompatible con la esencia de la obligación garantizada y tampoco es preciso que exista un pacto expreso relativo al modo de ejercer el derecho o de llevar a cabo su ejecución pues es la propia regulación legal derivada de la naturaleza de la obligación la que impone su ejercicio conjunto. (MN)

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444. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. HA DE DEMANDARSE Y REQUERIR DE PAGO AL DEUDOR NO HIPOTECANTE. Resolución de 29 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad accidental de Parla n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación recaído en autos de ejecución hipotecaria.

            Supuesto: Se plantea si en una ejecución hipotecaria es calificable por el Registrador el haber sido demandado y requerido de pago el deudor no hipotecante.

            Señala la Dirección que hay que tener en cuenta el art 132.1 LH, que extiende la calificación entre otros extremos, al siguiente: «Que se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y terceros poseedores que tengan inscrito su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento»; el art. 685 LEC que prevé que la demanda ejecutiva se dirija «frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes»; y el art. 686 LEC regula el requerimiento de pago estableciendo que «en el auto por el que se autorice y despache la ejecución se mandará requerir de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda, en el domicilio que resulte vigente en el Registro». Y confirma la calificación basándose en que si bien el fundamento no puede radicar en el principio de tracto sucesivo, puesto que el deudor no hipotecante no es titular registral, existen importantes conexiones entre la obligación y la garantía real hipotecaria y además de las incidencias que pueden producirse a lo largo del procedimiento, existe una razón fundamental para la intervención del deudor y es que se prevé que si la enajenación de la finca fuera insuficiente para el pago de la obligación, se permite al acreedor que continúe el procedimiento con el embargo de otros bienes del deudor para la satisfacción de la parte que ha quedado sin pagar; de ahí que la falta de demanda y el requerimiento de pago al deudor supone la infracción de un trámite esencial del procedimiento y podría entenderse que da lugar a la nulidad del procedimiento. (MN)

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445. AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS: ES NECESARIO QUE EL SOCIO CUYOS CRÉDITOS SE COMPENSAN VOTE A FAVOR DEL ACUERDO O AL MENOS PRESTE SU CONSENTIMIENTO. Resolución de 30 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra a la inscripción de una escritura de ampliación de capital social de la sociedad recurrente por compensación de créditos.

            Hechos: Se debate sobre la posibilidad de inscripción de un aumento de capital social por compensación de créditos en una sociedad limitada, cuando el socio titular de uno de los créditos que se compensan vota en contra del acuerdo, solicitando de forma simultánea el reintegro del mismo.

Se deniega la inscripción de dicha ampliación al no constar el consentimiento del socio a la aportación de sus créditos, por haber votado en contra de dicha ampliación (artículos 45, 54, 73, 310 y 314 de la Ley de Sociedades de Capital, artículos 1.261 y 1.526 del Código Civil).

            El recurrente alega que se ha cumplido con todos y cada uno de los requisitos establecidos en los artículos 304 y 301 de la Ley de Sociedades de Capital y 199.3 Reglamento del Registro Mercantil y que  a pesar de emitir su voto en contra, el socio  no ha procedido a la impugnación del acuerdo de aumento de capital social, cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            Comentario: De forma muy clara la DG dice que “todo aumento de capital con aportaciones dinerarias o no dinerarias supone el desplazamiento de un bien o derecho transmisible, en este caso, un crédito, del patrimonio del socio al patrimonio de la sociedad. Con independencia de que se califique o no ese desplazamiento patrimonial como verdadera y propia enajenación o acto dispositivo, lo cierto es que el bien sale de la esfera dispositiva de su titular para englobarse en un patrimonio autónomo cuya disponibilidad está sustraída al mismo. Lo aportado pasa del patrimonio particular del socio al patrimonio de la sociedad (cfr. Resolución de 3 de abril de 1991). Desde este punto de vista es indudable que el acto por el cual se transmite a la sociedad un bien cualquiera, es un contrato o negocio jurídico que exige la concurrencia de los requisitos de todo contrato consagrados en el artículo 1.261  del Código Civil, el primero de los cuales es el del consentimiento de los contratantes”.

            “Parece claro por tanto que el consentimiento del titular del crédito es en todo caso exigible para que el crédito se transforme en capital, pudiendo ser ese consentimiento expresado de forma tácita, al votar a favor del acuerdo, o de forma expresa al manifestar su deseo en la junta de que su crédito se transforme en capital social”.

            Y finalmente tras repasar la doctrina civil sobre los créditos concluye que “para compensar un crédito contra la sociedad y convertirlo en capital, tanto si ese crédito es del socio o de un tercero, es necesario el consentimiento del acreedor afectado por la compensación, por lo que procede confirmar la calificación del registrador que exige la acreditación de tal consentimiento”.  (JAGV)

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446. REVERSIÓN DE DONACIÓN Y ACEPTACION DE HERENCIA. DERECHO BELGA. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO. Resolución de 14 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Vinarós, por la que se suspende la inscripción de una escritura de reversión de donación y aceptación de herencia

            Son hechos relevantes:

            a) En el título presentado, la madre del causante de nacionalidad belga, previa aceptación de la reversión, conforme al Derecho belga, de una serie de participaciones indivisas de dos fincas donadas a su hijo y ubicados en España, acepta su herencia y se adjudica unas participaciones indivisas en nuda propiedad y el usufructo sobre otras partes indivisas de los bienes inventariados. Los bienes inventariados, en cuanto a las citadas participaciones, habían sido adquiridos por el causante por herencia de su padre don G. S., de nacionalidad italiana.

            b) Se incorpora a la escritura una certificación expedida por notario belga, apostillada y traducida, de la que resulta que el causante deja como única heredera forzosa a su madre, en la línea materna, y como única heredera legítima a su tía, en la línea paterna.

             Asimismo, se incorpora un denominado «certificado de herencia» extendido por el mismo notario belga en la que hacen constar los siguientes extremos: que el causante falleció intestado y soltero, sin herederos en la línea descendente; que dejó como únicas herederas legítimas, según el derecho belga, a su madre y tía, en las líneas materna y paterna; que desde el punto de vista de la legislación aplicable en España «se aplica única y exclusivamente la legislación belga»; nacional del causante que, conforme al artículo 747 del Código civil belga, «Los ascendientes heredan, con exclusión de cualquier otra persona, los bienes que ellos mismos hayan donado a sus hijos o descendientes fallecidos sin descendencia, cuando los objetos donados se encuentren incluidos en la sucesión …»; que, en consecuencia, las tres cuartas partes en nuda propiedad donadas por la madre y heredera al causante, en ausencia de herederos en la línea directa descendente, retornan a la donante; que la cuarta parte restante, que el hijo había adquirido en virtud de la herencia de su padre, corresponden, en virtud del Derecho belga, respecto de una mitad indivisa en plena propiedad y una sexta parte en usufructo a la madre doña A. y en cuanto a una tercera parte indivisa en plena propiedad y una sexta parte en nuda propiedad a su tía doña G. S.

            La registradora exige la intervención en las operaciones particionales de la heredera legítima doña G. S., hermana del padre del causante, a quien considera que corresponde íntegramente la participación indivisa inventariada procedente de la herencia del padre del causante, con exclusión de la coheredera D A., con arreglo a la legislación que considera aplicable, la italiana.

            Tres son las cuestiones que subyacen en el presente recurso:

             a) la determinación de la legislación que haya de regir la sucesión

               La DGRN señala que conforme al artículo 12.6 del Código Civil, se debe aplicar el artículo 9.8 del Código Civil, conforme al cual «la sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren». Ley Belga, rectora de la sucesión.

             b) la prueba del Derecho extranjero aplicable;

                   La aplicación del Derecho extranjero por autoridad pública que desarrolla funciones no jurisdiccionales se sujeta a reglas especiales que se apartan de la solución general contemplada en el artículo 281 LEC.

                La normativa aplicable, en primer término, es el artículo 36 del Reglamento Hipotecario que regula los medios de prueba del Derecho extranjero en relación con la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto y que, como señala la Resolución de esta Dirección General de 1 de marzo de 2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. Los medios de prueba del Derecho extranjero son «la aseveración o informe de un notario o cónsul español o de diplomático, cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable»; además «por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles». La enumeración expuesta no contiene un «numerus clausus» de medios de prueba.

             Al igual que en sede judicial, artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero y su vigencia (vid., entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990 y 25 de enero de 1999 y la Resolución de 20 de enero de 2011). No basta la cita aislada de textos legales extranjeros sino que debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país.

             Asimismo, las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 168.4 del Reglamento Notarial y 36.2 del Reglamento Hipotecario), pueden (no es obligatorio para ellos) realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid., entre otras, las Resoluciones de 14 de diciembre de 1981 y 5 de febrero y 1 de marzo de 2005). vid Resolución de 20 de enero de 2011.

              c) la determinación de la naturaleza y régimen, conforme a la ley aplicable, de los eventuales derechos de las designadas herederas del causante.

             El denominado «certificado de herencia», al margen de la referencia a la reversión de la donación, tan sólo hace mención a la condición de herederas legítimas de la madre y tía del causante y a los porcentajes o participaciones indivisas en que se concreta, respecto de los bienes inventariados, sus respectivos derechos sucesorios. Pero dicho certificado no aporta una acreditación de cual sea el contenido concreto y vigente del derecho positivo belga aplicable, ni concreta el alcance o interpretación de dicho Derecho positivo basada en pronunciamientos de los tribunales de dicho país. Ni tan siquiera se citan los preceptos y cuerpos legales concretos relativos a la materia sucesoria (con la mencionada excepción del derecho de reversión de las donaciones).

             No consta que el certificado notarial extranjero aportado sea el título sucesorio, en el sentido de título inscribible por ser aquel en el que funda inmediatamente su derecho la persona a favor de la cual se pide la inscripción (cfr. artículo 14 de la Ley Hipotecaria), ni los posibles derechos a la herencia de los eventuales legitimarios o herederos forzosos del causante, en caso de haberlos, incluido el derecho a intervenir en la realización de los actos particionales.

                 En este caso la registradora no ha exigido la prueba del Derecho extranjero aplicable- belga- como fundamento de su calificación.

                Siendo el causante de nacionalidad belga, es al Derecho belga al que hay que acudir para dirimir la posición que a cada uno de los interesados corresponde en la operaciones de avalúo, inventario, liquidación y adjudicación de los bienes. la DGRN sostiene que la registradora para suspender la inscripción, conforme a la doctrina antes reseñada, debería haber exigido la acreditación de que con arreglo al Derecho belga puede ser otorgada unilateralmente la escritura por una de las coherederas en los términos en que se ha efectuado, o haber razonado, tras una indagación del contenido del Derecho sucesorio belga, la imposibilidad de dicha actuación unilateral, con apoyo en las disposiciones legales y/o interpretaciones judiciales oportunas.

            La Dirección General estima el recurso interpuesto y revoca la calificación.

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447. SEGURO DECENAL. ADJUDICACION EN PAGO DE DEUDA. Resolución de 15 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de El Vendrell, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación en pago de deuda.

            Hechos. Se trata de una escritura de adjudicación en pago de deuda en la que se adjudica una participación indivisa de una vivienda unifamiliar a una persona que resulta ser administradora de la sociedad transmitente. En su día, al otorgar la declaración de obra nueva, no se acreditó, la formalización del seguro decenal por daños estructurales. Tampoco en la escritura de ampliación, número de protocolo inmediatamente anterior, por alegarse ser autopromotor individual de una vivienda unifamiliar para uso propio.

            El registrador suspendió la inscripción por no acreditarse la constitución del seguro decenal necesario para poder practicar la inscripción de la transmisión de la finca.

            El notario autorizante recurrió alargando que el adquirente es el consejero delegado de la entidad transmitente y que ya había declarado que era para su uso propio, por lo que no se trata de un tercer adquirente consumidor y no puede haber fraude. Considera también que la renuncia puede realizarse sin la utilización de fórmulas concretas y que se deduce del conjunto de la escritura.

            La DGRN analiza si, estando inscrita la obra nueva sin acreditar el seguro decenal, apareciendo en los asientos del registro que se trata de un «supuesto del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio», ante una transmisión posterior, ha de exigirse o no la acreditación documental de dicho uso propio.

            Basándose en la disposición adicional segunda de la Ley de la Edificación, responde afirmativamente, pues, según la misma, en el caso de producirse la transmisión «inter vivos» dentro del plazo de diez años, «el autopromotor, salvo pacto en contrario, quedará obligado a la contratación de la garantía… por el tiempo que reste para completar los diez años». De no hacerse así, no puede practicarse la inscripción, ni siquiera autorizarse el título, salvo que el autopromotor acredite haber utilizado la vivienda y fuese expresamente exonerado por el adquirente de la constitución de la misma.

            Confirma, pues, la nota porque no se dan ninguna de las dos exigencias:

               - Exoneración expresa por el adquirente.

               - Acreditación del uso propio, pues no vale ahora con meras manifestaciones, circunstancia que sí era suficiente para la declaración de obra nueva. Valdrían un acta de notoriedad, certificado de empadronamiento, o cualquier otro medio de prueba equivalente admitido en Derecho.

            Comentario:

            Deben de darse cumulativamente los dos requisitos, tanto para autorizar como para inscribir, acreditación de uso y renuncia expresa.

            En el caso es también significativo que la ampliación de obra, la cual también suele estar sometida a las exigencias del seguro decenal, se otorgó inmediatamente antes de la transmisión.

            Respecto a la renuncia, la Disposición Adicional segunda exige que sea expresa. Parecen razonables las alegaciones del notario en el sentido de que no han de utilizarse fórmulas sacramentales, pero lo que no puede ser es tácita.

            Hubiera sido interesante un pronunciamiento acerca de si el perfil del adquirente, conocedor de la situación y, en muy buena medida, generador de ella, lo que excluye un fraude al consumidor, podría actuar como una excepción. Pero lo cierto es que el legislador no la contempla.

            No se entra en que la transmisión no se corresponde con el 100% de la propiedad, pero la solución, entiendo que no debe de ser diferente.

            Por tanto, en mi opinión el Centro Directivo obró correctamente confirmando la nota. (JFME)

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448. RECTIFICACION POR INSTANCIA PRIVADA, DOCUMENTOS CATASTRALES Y ADMVOS, DE LA ADJUDICACIÓN DE DOS FINCAS DE RESULTADO EN EXPEDIENTE DE REPARCELACIÓN. Resolución de 15 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Vic n.º 2, a una rectificación registral.

            Supuesto de hecho: Como consecuencia de un expediente reparcelatorio, unas fincas de resultado son inscritas a nombre del recurrente y de su hermana. Sin embargo, hubo un error en el procedimiento de reparcelación ya que se tomó como finca de procedencia una que era propiedad de ambos hermanos, cuando, realmente, la finca de procedencia era otra y su titular exclusivo era el recurrente.

            Se cuestiona ahora si puede rectificarse el asiento mediante una instancia privada acompañada de documentos catastrales y de documentación administrativa rectificatoria del error padecido.

            La DGRN dice que no puede practicarse la rectificación del asiento con la documentación presentada pues no se trata de un mero error material, que podría subsanarse con un documento administrativo complementario. Se trata de una alteración sustancial que afecta a los titulares inscritos, y por ello no cabe rectificar el asiento si no se ha seguido el procedimiento administrativo adecuado, o  si no consta el consentimiento del titular inscrito en documento público o media la correspondiente resolución judicial.

            Comentario:

              1. A todos los efectos legales –dice el artículo 38 L.H- se presume que los derechos reales inscritos existen y pertenecen  a su titular en la forma que consta en el asiento, de manera que dichos asientos producirán todos los efectos que le son propios mientras no se declara su inexactitud en los términos establecido en esta Ley, dice el artículo 1 L.H.

              2. La rectificación del asiento exige como punto de partida el consentimiento del titular (o de sus causahabientes o representantes) expresado en documento público o la resolución judicial recaída en procedimiento en el que haya sido parte –o haya tenido posibilidad de serlo- aquella persona o personas a quienes el asiento que pretende ser rectificado concede algún derecho, dice el artículo 40 L.H.

              3. Esta regla general (con las particularidades propias según el tipo de error de que se trate) también resulta aplicable en caso de procedimientos administrativos, como ocurre en esta resolución referida a un procedimiento reparcelatorio.

              4. Una cuestión similar ya fue tratada por la  R 1 de diciembre de 2008 (BOE 8 de enero de 2009), que fue comentada en el Informe para opositores de enero 2009 y que ahora se reproduce:

              ¿Es posible inscribir una operación jurídica complementaria de un proyecto de reparcelación ya inscrito, teniendo en cuenta que sí se han seguido los trámites de información pública propios de un expediente reparcelatorio pero que no consta el consentimiento expreso de los titulares de las fincas de reemplazo inscritas en virtud del proyecto de reparcelación que ahora se modifica?. La respuesta que da a esta pregunta el Centro Directivo obliga a distinguir dos supuestos con distinta solución:

              A) Es necesario el consentimiento de los titulares registrales si las modificaciones que se pretenden introducir en el proyecto de reparcelación ya inscrito exceden de meras rectificaciones de errores materiales o de meras previsiones complementarias del proyecto de reparcelación originario [como ocurre el caso concreto, en el que se reducen superficies de fincas de resultado, se suprimen viales, se transfieren volúmenes edificables entre parcelas, se ajustan afecciones al saldo de los gastos de urbanización y se modifican linderos (cfr. artículos 1 y 40 Ley Hipotecaria)].

              B) No es necesario el consentimiento de los titulares registrales para la rectificación de actuaciones jurídico-reales por resolución de la Administración cuando se trate de expedientes meramente rectificadores en los que la autoridad administrativa interviniente sea competente para la modificación que se acuerde y se cumplan en ella las garantías legales establecidas en favor de las personas afectadas. Necesariamente, las operaciones que se pretendan inscribir por la resolución administrativa deben consistir en rectificar un mero error material o de hecho, o ser una mera previsión complementaria plenamente respetuosa del contenido básico que se completa, sin introducir alteraciones sustanciales del contenido de los derechos inscritos, pues ello conculcaría el propio régimen establecido para la revisión de los actos administrativos (cfr. artículos 102 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común y 114 RGU. (JAR)

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449. OPCION DE COMPRA. CANCELACIÓN DE ANOTACIONES POSTERIORES. CONSIGNACION DEL PRECIO. Resolución de 16 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Felanitx n.º 1 por la que se suspende la cancelación de las cargas posteriores a una opción de compra, una vez ejercitada ésta.

            Hechos: Se formaliza una escritura de compraventa, en ejercicio de una opción de compra, solicitándose la cancelación de los embargos posteriores a la misma, pese a que no se había consignado el precio de la venta, conforme exige el art 175-6º del RH, ya que dicho precio coincide, exactamente, con la suma de la prima de la opción, que se deduce de éste, y el total importe adeudado por los dos préstamos hipotecarios anteriores a la opción, siendo por tanto retenido el precio total de la venta por el comprador, conforme al artículo 118 de la Ley Hipotecaria.

            Registrador: El Registrador deniega la cancelación de los embargos posteriores a la compraventa, ya que conforme a la reiterada doctrina de la DG es necesaria la correspondiente consignación del precio de venta en establecimiento público destinado al efecto, en garantía de las responsabilidades que amparan las cargas posteriores que gravan la finca transmitida.

             Notario: Recurre alegando que los embargos posteriores no traban un bien libre sino gravado con dos derechos reales de garantía y uno de adquisición preferente, cuyo contenido han de soportar, pues las anotaciones no llevan consigo privilegio respecto de los anteriores o preferentes; y mientras los embargos continúen anotados se está produciendo un perjuicio potencial a la compradora, puesto que el precio de compra se ve incrementado por el importe de los embargos posteriores a la inscripción de la opción, lo que genera un enriquecimiento injusto a favor de los embargantes.

            Además la R. 18 de mayo de 2011, recuerda que la de 4 septiembre 2009, permitió detraer de las cantidades que deben ser consignadas, el importe de aquellas cargas en que se subrogue el adquirente y que la deducción de la prima de la opción es un pacto frecuente que incentiva al adquirente ya que le permite aprovechar lo que abonó al comprar la opción y al constar en el Registro, lo conocen los titulares de dchos posteriores.

            Dirección General: Desestima el recurso. Tras admitir que hay dos corrientes que ofrecen soluciones distintas, por lo que hay que estudiar caso por caso.

            Hace constar que la R. 18 de mayo de 2011 estableció que del precio de la venta se podía retener el importe de las hipotecas anteriores, para pagarlas o subrogarse en ellas.

            En el presente caso, la DG estima que del precio de venta se puede deducir:

                - la prima de la opción pactada, que consta inscrita, ya que es un pacto válido y produce efectos respecto de terceros.

               - igualmente se puede deducir el importe pendiente de la primera hipoteca, pues su importe consta acreditado por certificado bancario.

               - En cambio la segunda hipoteca, que era una hipoteca a favor de un particular, no se acredita debidamente la cantidad señalada como importe de la retención, por no concordar con los datos registrales.

            Por tanto la DG desestima el recurso y confirma parcialmente la nota de calificación, considerando el defecto como subsanable, si se aclaran debidamente las discordancias expresadas en cuanto al importe de la retención por razón de la segunda hipoteca. (JLN)

            Ver R. 6 de noviembre de 2013, sobre el mismo caso tras escritura de rectificación)

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450. INMATRICULACION. DUDAS FUNDADAS DE IDENTIDAD DE LA FINCA. Resolución de 16 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Icod de los Vinos, por la que se suspende la inmatriculación de una finca por la vía del sistema de doble título, al existir dudas sobre su identidad con otra cuya cabida se encuentra agotada tras haberse practicado varias segregaciones.

            Supuesto de hecho: Se suspende la inmatriculación de una finca por la vía del sistema de doble título, al existir dudas sobre su identidad con otra cuya cabida se encuentra agotada tras haberse practicado varias segregaciones. Dichas dudas fueron manifestadas, incluso, en certificación previa librada por el registrador.

            La DGRN confirma la calificación registral por estimar que las dudas son fundadas y que hay base para pensar que, o bien la finca matriz se inscribió indicándose una cabida menor de la real, o bien que la finca cuya inmatriculación se pretende coincide con alguna de las segregaciones efectuadas. La solución a tales dudas no se encuentra en el recurso gubernativo sino en la resolución judicial prevista en el artículo 306 R.H.

            Comentario:

              1. Además de constituir el objeto del derecho real, la finca es el elemento ordenador empleado por los sistemas registrales que -como el nuestro- siguen el sistema de FOLIO REAL, es decir, que cada folio se corresponde con una finca y en el folio consta todo el historial jurídico que acceda al Registro y se refiera a la finca en cuestión.

              2. Consecuentemente con ello, los títulos inscribibles  deben describir de la manera más precisa y completa posible los inmuebles, de modo que queden suficientemente individualizados e identificados (artículos 9-1 de la Ley Hipotecaria y 51-Reglas 1.ª a 4.ª del Reglamento Hipotecario).

            Desde el punto de vista registral, por tanto, la descripción de la finca en los títulos ha de ser lo suficientemente detallada para permitir su identificación sin dudas que puedan causar errores.

              3. El ingreso de una finca en el Registro –la llamada inmatriculación- exige el examen de los libros registrales para evitar que acceda como nueva una finca que ya está inscrita, posibilidad que se debe principalmente a que en nuestros sistema jurídico -hasta fechas recientes- la descripción documental de la finca y su reflejo registral tomaban como base  la declaración de los interesados sin base en datos catastrales. Por ello, la fe pública notarial y la registral no amparan la materialidad de la finca, que, sin embargo, goza actualmente de una presunción de exactitud en el artículo 3 del T.R, de la Ley del Catastro, pues tales datos materiales contenidos en el Catastro Inmobiliario se presumen ciertos.

              La observancia de la vigente legislación catastral debe llevar a la solución definitiva de las discrepancias existentes y a la consiguiente actualización de la descripción material de las fincas. Por tal motivo, a la luz de la legislación en vigor, serias dudas plantea la remisión que la calificación registral hace a las bases gráficas validadas como elemento determinante de las dudas fundadas y el silencio que al respecto guarda la resolución.

              Estas consideraciones nos deben llevar a la consecuencia de que la aplicación de la duda fundada sobre la identidad de la finca como criterio impeditivo de la inscripción debe ser aplicada con la prudencia debida, fundamentada y razonablemente, lo que exige tener en cuenta el modo en cómo accedieron al asiento las descripciones de las fincas y su relativa fiabilidad.

              4. En los últimos años se viene produciendo un avance importante en la identificación material de la finca, pues, frente a la descripción preferentemente literaria que hasta hace poco prevalecía en las escrituras e inscripciones, en la actualidad la descripción de la finca se torna más fiable gracias al avance que ha supuesto la incorporación del Catastro y su progresiva actualización. En ese sentido, el artículo 170 RN dice en el párrafo 3º que tratándose de bienes inmuebles, la descripción incluirá la referencia catastral que corresponda, así como la certificación catastral descriptiva y gráfica, en los términos establecidos en la normativa catastral. En igual sentido, el art. 3 del T.R. de la Ley del Catastro establece que la certificación catastral descriptiva y gráfica acreditativa de las características indicadas en el apartado anterior y obtenida, preferentemente, por medios telemáticos, se incorporará en los documentos públicos que contengan hechos, actos o negocios susceptibles de generar una incorporación en el Catastro Inmobiliario, así como al Registro de la Propiedad en los supuestos previstos por Ley. Igualmente se incorporará en los procedimientos administrativos como medio de acreditación de la descripción física de los inmuebles.

              La coordinación de las tres instituciones (notarial, catastral y registral) reforzará sin duda la seguridad jurídica inmobiliaria al poder contar con una descripción gráfica, oficial y única de las fincas proporcionada por el Estado a través del Catastro.

             5. Abundando en esta idea, el artículo 298 R.H dice que el título público de adquisición expresará necesariamente la referencia catastral  de la finca cuya inmatriculación se pretende e incorporará la certificación catastral descriptiva y gráfica  en términos totalmente coincidente con la descripción contenida en el título público.

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*451. SOLICITUD DE NOTA SIMPLE EN REGISTRO DISTINTO DEL COMPETENTE. REMISION MEDIANTE FAX. APRECIACION DEL INTERES LEGITIMO. Resolución de 19 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Villaviciosa a expedir una nota simple, solicitada en nombre de la entidad recurrente, en el Registro de la Propiedad de El Puerto de Santa María n.º 1 y remitida al Registro de la Propiedad de Villaviciosa por medio de fax.

            Supuesto: Se presenta solicitud de nota simple en el Registro A relativa a una titularidad que obra inscrita en el Registro B.

            Con la misma fecha, el Registro A remite la solicitud al Registro B, el cual deniega la expedición de la nota simple, por entender que no queda debidamente acreditado el interés legítimo del solicitante de la nota simple.

            La DGRN confirma la denegación registral con la siguiente argumentación: (que se trascribe en extracto, pero literalmente, por su interés):

            “El Registro de la Propiedad se encuentra plenamente integrado en el ámbito de aplicación de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (LOPD) que, a diferencia de la anterior Ley Orgánica 5/1992, de 20 de octubre, de regulación de tratamientos automatizados de los datos de carácter personal (LORTAD), no excluye a los Registros públicos de su ámbito de aplicación”

            “No cabe articular el derecho de acceso electrónico de los ciudadanos a la información registral por otro mecanismo que el sistema FLOTI que es el aplicativo tecnológico establecido por el Colegio de Registradores en cumplimiento de la encomienda de este Centro Directivo”.

            En cuanto a la petición de publicidad formal por fax, dice que “No basta la previsión legal, tal y como aparece en el artículo 222,9 de la Ley Hipotecaria. No es suficiente, pues debe cohonestarse con la existencia de un procedimiento seguro legalmente establecido que, cumpliendo los requerimientos de la Ley Orgánica de Protección de Datos garantice la imposibilidad de pérdida o cesión involuntaria de datos. Es evidente que el telefax es una tecnología hoy claramente superada: la información circula sin ningún tipo de encriptado; el destino es un número de terminal telefónico que no permite establecer medidas que, además de impedir el acceso de personas no legitimadas, permitan identificar a la persona finalmente receptora; la comunicación se realiza por canales abiertos; y, finalmente, no permite implementar ningún mecanismo que asegure su confidencialidad más allá del cifrado de textos. Así las cosas el registrador que, bajo su responsabilidad, realice la transmisión de datos personales a través de telefax, no cumpliría con sus obligaciones derivadas de la legislación de protección de datos de carácter personal, que le obligan a tomar, previamente, las medidas de garantía antes referidas.”

            “En definitiva sólo el mecanismo de interconexión creado por el Colegio de Registradores por encomienda de este Centro Directivo es susceptible de ser utilizado para la petición y recepción de publicidad registral a través de Registro distinto del competente por razón de la situación de la finca sobre la que se solicita información.”

            “El registrador ante el que se presente la petición, para permitir a todos los interesados el uso del sistema y evitar que esta exigencia se convierta en la llamada discriminación tecnológica, realizará la petición que le solicite el particular por el sistema FLOTI y el registrador que expida la publicidad la remitirá, por este conducto, según se solicite, a la dirección de correo del interesado o a la del registrador remitente quien, tras recibirla por ese conducto, la entregará al interesado”.

            “El registrador que recibe la petición está obligado a apreciar el interés del peticionario, en su aspecto externo podría decirse, debiendo negar el comienzo del procedimiento caso de apreciar su inexistencia. Pero esta apreciación del interés legítimo por el registrador receptor de la petición no elimina la obligación que tiene el registrador titular del archivo que contiene los datos personales, quien, teniendo en cuenta además, el contenido de los asientos valorará ese interés a los efectos de expedir la información o no y el contenido de ésta. Si bien el registrador receptor de la petición hace una valoración inicial del interés alegado, ésta no vincula al registrador destinatario de la petición que debe obligatoriamente valorarlo. No puede pretenderse que el titular del archivo o del fichero, del que se va a expedir publicidad, haga dejación de las obligaciones que le imponen, tanto la Ley Hipotecaria y el Reglamento Hipotecario, como la Ley Orgánica de Protección de Datos (artículos 221 y 222 de la Ley Hipotecaria; 332 del Reglamento Hipotecario, y 3, 9 y 11 de la Ley Orgánica de Protección de Datos).”

            Tras esa argumentación general, la DGRN resuelve el caso concreto planteado, diciendo que “de la documentación examinada para la resolución de este recurso, no resulta que se haya manifestado la cualidad profesional del solicitante, ni el objeto detallado de su actividad, a la registradora que debía expedir la nota; por ello, aunque está claro que para calificar el interés legítimo del solicitante, el último inciso del apartado 3 del artículo 332 del Reglamento Hipotecario, establece una presunción, a favor de determinados profesionales, como tal presunción, no supone una demostración o prueba en sí, sino un instrumento para ello, debiendo acreditarse dicha cualidad de profesional, así como el objeto de la actividad desarrollada, y en base a dichos datos, calificará el registrador de destino la concurrencia o no de los requisitos precisos para concluir la existencia del indicado interés legítimo.”(JDR)

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452. EJECUCION HIPOTECARIA ANTERIOR AL CONCURSO PERO PRESENTADA DESPUÉS. Resolución de 19 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 20 por la que se deniega la inscripción de un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución hipotecaria.

            La RDGRN reitera que la Ley 38/2011 “ha corroborado el criterio ya sostenido jurisprudencialmente relativo a la necesidad de que para continuar la ejecución concursal al margen del Juez del concurso es preciso que se acredite por el juzgado de lo mercantil encargado del concurso que los bienes no están afectos a la actividad profesional o empresarial o a una actividad productiva.”

            Y que “la falta de competencia del registrador para apreciar si los bienes concretos están o no afectos a las actividades del deudor concursado implica la necesidad de un pronunciamiento judicial expreso pues su falta no puede ser interpretado en un sentido o en otro”. (JDR)

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453. ACUERDOS JUNTA GENERAL SOCIEDAD LIMITADA: NO ES POSIBLE SU CELEBRACIÓN EN LUGAR DISTINTO A LA LOCALIDAD DEL DOMICILIO SOCIAL, SALVO CASOS DE FUERZA MAYOR. Resolución de 20 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil II de Madrid a la inscripción de un acta notarial de celebración de junta general de la sociedad recurrente sobre disolución de la sociedad, cese de administrador único y nombramiento de liquidador.

            Hechos: Los hechos de esta resolución son de una gran simplicidad: Se trata de la junta general de una sociedad anónima debidamente convocada y con asistencia de 52,51% del capital social dándose la curiosa circunstancia de que se convoca para celebrarla en la ciudad de Valencia cuando la sociedad tiene su domicilio social en Madrid.

            El registrador, de forma preventiva, deniega por no ser válida la celebración de la junta en Valencia, ya que al no constar en los estatutos la posibilidad de celebrar fuera del término municipal, la junta sólo puede celebrarse en el término donde la sociedad tenga su domicilio con arreglo al artículo 175 LSC. Defecto insubsanable.

            Se recurre por el interesado dando razones puramente utilitaristas de residencia de uno de los socios en la ciudad de Valencia.

            Doctrina: La DG, tras examinar el significado del domicilio social en nuestra vigente legislación, confirma con rotundidad la nota de calificación.

            Comentario: Tanto la resolución como el defecto son de una claridad meridiana, pero al hilo de su resolución la DG hace interesantes declaraciones que pueden prestar utilidad en casos similares y que por ello las destacamos:

              1ª. No es posible que una sociedad tenga una pluralidad de domicilios que pudieran funcionar como fuero alternativo. No obstante puede ser admisible que junto al domicilio social se señale un apartado de correos con carácter complementario, nunca como sustitutivo.

              2ª. Ese domicilio social no puede ser alterado por el órgano de administración de la sociedad a los efectos de la celebración de las juntas generales de la sociedad, en atención a determinadas circunstancias particulares concurrentes en uno de los socios.

              3ª. El término localidad, utilizado por la primitiva LSA, debía entenderse como pueblo o ciudad del domicilio y no como la provincia. Hoy hay menos dudas pues se habla expresamente de término municipal.

              4ª. Sólo existen dos excepciones a la regla general señalada: Una, la de que la junta sea universal, en cuyo caso y dada la asistencia de todos los socios y la necesidad de que todos ellos acepten la celebración de la junta, el artículo 178 de la Ley de Sociedades de Capital permite que la junta se celebre «en cualquier lugar del territorio nacional o extranjero», y otra derivada de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1989 que dejó a salvo de la necesidad de que la junta se celebrara en el término municipal del domicilio de la sociedad el supuesto de “fuerza mayor”.

              5ª. Pero esa  “fuerza mayor (vis maior) entendida como suceso o acontecimiento que no se puede evitar y tampoco se puede prever debe quedar reservado para aquellos acontecimientos completamente extraordinarios (v.gr. relativos a desastres naturales o sucesos bélicos o de notorio desorden social, incendio o inundación del domicilio, etc) que impidieran que la junta fuera convocada y celebrada en el lugar legalmente establecido y no desvirtuado por los estatutos de la sociedad.

              6ª. En todo caso si se diera esa fuerza mayor, la junta debiera celebrarse “en un término municipal contiguo y de fácil acceso a los socios y no en otro término alejado por muchos kilómetros del domicilio social (cfr. Resolución de 2 de octubre de 2003, la cual exige, además, que la reunión de la junta se haya iniciado en el propio domicilio social)”. En este sentido conocemos sentencias de juzgados de lo mercantil que han admitido la celebración de la junta fuera del término  municipal del domicilio en atención a su celebración en un término municipal contiguo de más fácil acceso y perfectamente conocido por los socios por estar relacionado directa o indirectamente con la sociedad.

              7ª. Finalmente el registrador en ningún caso puede entrar a valorar las razones que han llevado al administrador a convocar la junta fuera del domicilio social y  si se admitiera la inscripción de unos acuerdos procedentes de una junta celebrada en lugar distinto de la sede de la sociedad ello “implicaría dejar sin aplicación el artículo 175 de la Ley, lo que podría afectar a la validez de los acuerdos”. (JAGV)

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454. ANOTACION DE EMBARGO PRORROGADA ANTES DE LA LEC 2000. SOLICITUD DE CANCELACION POR CADUCIDAD. Resolución de 23 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Fraga a practicar la cancelación de determinadas anotaciones preventivas de embargo.

            Hechos: Se presenta instancia en el Registro de la Propiedad, solicitando la cancelación por caducidad, de determinada anotación preventiva de embargo, cuya prórroga se había solicitado con anterioridad a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, por tanto amparada por la Instrucción de la DGRN de 12 diciembre de 2000, que establecía que aquellas anotaciones preventivas de embargo, prorrogadas con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley, se entendían indefinidamente vigentes y no precisaban prórrogas posteriores.

            La solicitud de dicha cancelación por caducidad, estaba relacionada con determinada resolución judicial de adjudicación de los bienes embargados, de la que finalmente se había excluido la finca gravada con dicha anotación prorrogada. Por tanto, lo que el solicitante pedía era, que una vez excluida la finca gravada de la adjudicación producida, se cancelara por caducidad dicha anotación, aunque dicha resolución judicial firme, no se había presentado en el Registro.

            Registradora: Estima que al estar prorrogada la anotación, antes de la vigencia de la LEC 2000, no cabe su cancelación por caducidad, y además la resolución judicial, de la que quedaba excluida la finca gravada, no se había aportado.

            Dirección General: Para la DG el tema se centra únicamente en la posible cancelación por caducidad de dicha anotación que, pese a las manifestaciones del requirente, se había prorrogado antes de la entrada en vigor de la LEC 2000, por tanto era evidente que la misma se encontraba vigente.

            Por otro lado, la DG hace alusión a la Rs de 29 mayo de 1998, relativa a la forma de cancelación de tales anotaciones, la cual aplicó analógicamente lo dispuesto en el artículo 157 de la Ley Hipotecaria, de manera que se reconocía un plazo de seis meses, contados desde la emisión de la resolución judicial firme en el proceso en que la anotación preventiva y su prórroga fueron decretadas, para poder proceder a su cancelación. Por tanto si dicha cancelación no se había instado, acompañando la resolución judicial firme, y la anotación y su prórroga no estaban canceladas, la anotación se encontraba vigente, dado que las anotaciones prorrogadas no caducan, y no pueden cancelarse de oficio, pese a haber transcurrido los cuatro años de vigencia y los de su prórroga, de manera que la adjudicación derivada del procedimiento ejecutivo que motivó la anotación de embargo, debe haberse presentado en el Registro antes de que caduque la anotación preventiva de embargo o, si está prorrogada, debe cancelarse expresamente.

            Dice expresamente la Rs “En conclusión, de los antecedentes fácticos expuestos resulta, tal y como indica la nota de calificación, que la anotación preventiva fue objeto de prórroga con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 86 de la Ley Hipotecaria, por lo que queda sometida a prórroga indefinida en los términos del párrafo segundo del artículo 199 del Reglamento Hipotecario, de manera que no cabe la cancelación por caducidad de la misma, sin perjuicio de que, una vez transcurridos seis meses, computados desde la emisión de la resolución judicial firme en el proceso en que la anotación preventiva y su prórroga fueron decretadas, se pueda solicitar su cancelación. Por ello, no podrá practicarse la cancelación solicitada mientras no se acredite, mediante testimonio de resolución firme, que dicho procedimiento ejecutivo ha concluido o se aporte el correspondiente mandamiento de cancelación de la anotación de embargo”. (JLN)

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