SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES

1. NEGOCIO A DISTANCIA. OFERTA TELEMÁTICA EN COPIA ELECTRÓNICA Y ACEPTACIÓN POR ESCRITURA. SU REGULARIDAD. Resolución de 1 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sección cuarta, de 24 de marzo de 2011, que ha devenido firme. Revoca la R. 8 de octubre de 2005

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2. NULIDAD DE RESOLUCION EXTEMPORANEA. Resolución de 4 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense, sección cuarta, de 7 de junio de 2011, que ha devenido firme. Deja sin efecto por extemporánea la  R. 5 de Marzo de 2008 (CONCENTRACION PARCELARIA Y CALIFICACION SUSTITUTORIA).

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3. NULIDAD DE RESOLUCION EXTEMPORANEA. Resolución de 5 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 3 de enero de 2011, que ha devenido firme. Deja sin efecto por extemporánea la R. 29 de Septiembre de 2005 (CALIFICACIÓN REGISTRAL, PODERES, CONTENIDO DEL INFORME).

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4. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE NULIDAD DE RESOLUCIONES EXTEMPORANEAS Y SOBRE LOS CASOS EN QUE EL REGISTRADOR GOZA DE LEGITIMACION ACTIVA. Resolución de 6 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 10 de febrero de 2012, que ha devenido firme. Anula por extemporánea la R. 13 de Noviembre de 2007 (FALTA DE INSCRIPCIÓN DEL ADMINISTRADOR EN EL REGISTRO MERCANTIL)

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5. NULIDAD DE RESOLUCION EXTEMPORANEA. Resolución de 7 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 18 de mayo de 2011, que ha devenido firme. Deja sin efecto por extemporánea la R. 28 de Marzo de 2005  (CALIFICACIÓN DE PODERES. RESEÑA NOTARIAL Y JUICIO DE SUFICIENCIA)

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6. VALIDEZ DE LA NOTIFICACIÓN TELEMÁTICA DE DEFECTOS AL NOTARIO. Resolución de 8 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 20 de septiembre de 2011, que ha devenido firme. Se anulan parcialmente las R. R. 28 de Abril de 2005 y R. 30 de Abril de 2005 (FORMA DE NOTIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN NEGATIVA)

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7. NULIDAD DE RESOLUCION EXTEMPORANEA. Resolución de 11 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 20 de septiembre de 2011, que ha devenido firme. Deja sin efecto la R. 15 de Noviembre de 2006 (JUNTA UNIVERSAL DE SOCIEDAD CELEBRADA POR MEDIO DEL OTORGAMIENTO DE LA PROPIA ESCRITURA PÚBLICA PRESENTADA. DISPARIDAD EN CUANTO AL DNI DE UNO DE LOS SOCIOS COMPARECIENTES)

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8. NULIDAD DE RESOLUCION EXTEMPORANEA. Resolución de 12 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Badajoz, de 13 de junio de 2011, que ha devenido firme. Anula por extemporánea la R. 11 de diciembre de 2010 (RESOLUCION DE CONTRATO ADMINISTRATIVO DE COMPRA POR ACUERDO ADMINISTRATIVO: INCUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES NO INSCRITO)

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9. NULIDAD DE RESOLUCION EXTEMPORANEA. Resolución de 13 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 31 de mayo de 2011, que ha devenido firme. Anula por extemporánea la R. 9 de Mayo de 2005 (CATALUÑA: CAMBIO DE USO DE LOCAL A VIVIENDA)

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10. SOCIEDAD PROFESIONAL. CIERRE DEL REGISTRO POR FALTA DE ADAPTACIÓN A LA LEY 2/2007. DENOMINACIÓN Y OBJETO DE LA SOCIEDAD. Resolución de 14 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección decimoquinta, de 21 de julio de 2011, que ha devenido firme. Anula la R. 28 de Enero de 2009

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11. NULIDAD DE RESOLUCION EXTEMPORANEA. Resolución de 15 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección decimosexta, de 12 de diciembre de 2011, que ha devenido firme. Anula por extemporánea la R. 15 de octubre de 2005 (CONSTITUCION DE HIPOTECA. APROBACION POR JUNTA GENERAL DE SOCIEDAD HIPOTECANTE)

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12. NULIDAD DE RESOLUCION EXTEMPORANEA. Resolución de 18 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de León, de 31 de marzo de 2011, que ha devenido firme. Anula por extemporánea la R. 26 de marzo de 2010 (DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA CON DIVERSAS DISCORDANCIAS)

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13. NULIDAD DE RESOLUCION EXTEMPORANEA. Resolución de 19 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia del Tribunal Supremo, sala primera, de 1 de julio de 2011, que ha devenido firme. Anula por extemporánea la R. 29 de Septiembre de 2005 (CALIFICACIÓN REGISTRAL. CONTENIDO DEL INFORME. PODERES. NOTIFICACIONES)

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RESOLUCIONES:

228. INMATRICULACIÓN CON TÍTULOS SUCESIVOS EN LA MISMA ESCRITURA. Resolución de 5 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga n.º 1, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia. 

            Supuesto: Se debate la virtualidad inmatriculadora de una escritura pública de "aceptación y adjudicación de herencias", en la que se formalizan sucesivas transmisiones hereditarias (del primer causante, titular catastral, a su hija, y de ésta a sus cuatro hijos vivos.

            El Registrador califica negativamente por no complementarse el título público de adquisición con acta de notoriedad complementaria, acreditativa de que la parte transmitente es tenida por dueña. O bien, acreditarse la previa adquisición de la finca, por la parte transmitente, mediante documento fehaciente "escritura de herencia" que se indica en el apartado título del documento presentado. Dicho título fehaciente debe ser anterior a la fecha del otorgamiento del título inmatriculador.

            Instada calificación sustitutoria, el Registrador sustituto confirma la nota.

            Los recurrentes sostienen que la escritura es título suficiente para inmatricular por haber respecto de todas las fincas dos transmisiones hereditarias sucesivas.

            La DGRN estima el recurso: La inmatriculación por título público constituye un procedimiento mediante el cual nuestro ordenamiento hipotecario favorece en buena medida el acceso de las fincas a los libros del Registro. En principio, sin necesidad de otros requisitos, basta para conseguir dicho objetivo con que el inmatriculante acredite su adquisición y justifique la de su transmitente, si bien ambas mediante documento público.

            No obstante, a fin de garantizar la objetividad y publicidad del procedimiento intabulador, también se considera relevante:

            a)  que el título inmatriculable no sea meramente declarativo

            b)  que se cumplimenten los correspondientes edictos publicando el acto inmatriculante,

            c)   que se acompañe certificación catastral descriptiva y gráfica en términos totalmente coincidentes con la descripción de la finca en el título, de la que resulte que está catastrada a favor de transmitente o adquirente.

            d)  que de las circunstancias concurrentes no resulte que la documentación se haya creado artificialmente con el único objetivo de producir la inmatriculación.

            En el presente caso se discute que se cumpla en forma adecuada la exigencia del "doble título". Esta exigencia, tal y como ha aclarado el Tribunal Supremo, requiere la acreditación mediante documento público de al menos dos títulos con virtualidad traslativa del dominio sobre los bienes inmuebles.

            Y aquí se cumple: mediante la escritura pública presentada a inscripción se acredita tanto el título adquisitivo de los sujetos inmatriculantes (herencia de su madre) como el título de adquisición de su transmitente (herencia de su padre, a la sazón abuelo de los titulares actuales), por lo que se refleja mediante documento auténtico dos títulos materiales sucesivos, las dos transmisiones hereditarias, que tienen suficiente virtualidad traslativa, colmándose de esta forma la exigencia del artículo 205 de la Ley Hipotecaria.

            De esta forma, pese a la unidad documental, la adquisición de la transmitente quedó suficientemente acreditada en el título presentado a inscripción, a través de la formalización de la previa adquisición hereditaria que había tenido lugar al fallecimiento del primer causante, a cuyo favor figuran catastradas las fincas cuya inmatriculación se pretende.

            Asimismo, en relación con el carácter previo de la adquisición de las ahora transmitentes, tampoco puede olvidarse: que el fallecimiento del causante de la transmitente se produjo en el año 1952, momento a partir del cual se trasmiten los derechos a su sucesión (cfr. artículo 657 del Código Civil); que los efectos de la aceptación de la herencia se retrotraen al momento de la muerte de dicho causante (artículo 989 del mismo Código); que, con independencia del carácter atributivo, declarativo o especificativo que se predique de la partición, es evidente que en el proceso sucesorio, delación y partición se complementan, y juntas producen el efecto traslativo respecto del heredero en la titularidad exclusiva de bienes concretos y determinados (cfr. artículo 1068 del Código Civil).

            Por tanto, habiendo quedado acreditada la adquisición de la transmitente, de los que pretenden la inmatriculación a su favor, mediante un título material con suficiente eficacia traslativa y formalizado en documento público resulta totalmente innecesaria que se vuelva a acreditar la titularidad de aquélla mediante acta de notoriedad. (JCC)

     Ver Consecuencias prácticas de la recuente RDGRN sobre el derecho de transmisión.  Francisco Javier González López, Notario de Fuensalida (Toledo)

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229. PARA INSCRIBIR UN ARRENDAMIENTO HA DE CONSTAR EN ESCRITURA PÚBLICA. Resolución de 5 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Aguilar de la Frontera, a la inscripción de un testimonio de sentencia firme.

            Se pretende la inscripción de un contrato de arrendamiento de una finca extendido en documento privado, aportando una sentencia judicial que declara su vigencia.

            El registrador plantea dos defectos principales: falta de tracto sucesivo, pues hay un titular registral diferente del arrendador, que además no ha intervenido en el procedimiento;  y que la sentencia aportada no es un título hábil para  acceder al Registro, ya que es necesaria escritura pública.

            El recurrente alega que el tracto sólo es aplicable a contratos relativos al dominio y derechos reales, pero no a arrendamientos, y que la sentencia es un documento público, y por tanto apto para inscribir, según la propia Ley Hipotecaria.

            La DGRN confirma los dos defectos. En cuanto al primero recurre al principio constitucional de evitar indefensión al titular registral y en aplicación de numerosos artículos de la Ley Hipotecaria. En cuanto al segundo defecto lo confirma también en base al Real Decreto 297/1996 que regula la inscripción de los arrendamientos y exige escritura pública, en desarrollo de lo dispuesto en la disposición adicional segunda de la Ley  de Arrendamientos Urbanos de 1994. (AFS)

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*D230. REGISTRO MERCANTIL: PRINCIPIO DE PRIORIDAD. PARA LA CALIFICACION SE PUEDEN TENER EN CUENTA LOS DOCUMENTOS PRESENTADOS CON POSTERIORIDAD AL TÍTULO CALIFICADO. Resolución de 5 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Girona, a inscribir una escritura de elevación a público de determinado acuerdo social de dicha entidad.

            Hechos: El recurso se plantea con ocasión de la presentación al Registro de una escritura de elevación a público de acuerdos de Junta General convocada, con asistencia del 50% del capital social, en la que se cesa un administrador solidario y se nombra otro. La junta aparece celebrada en el domicilio social según el registro. Existe otra escritura presentada con posterioridad y de fecha de otorgamiento anterior, de la que resulta que en Junta Universal, también de fecha anterior a la de la junta de cese y nombramiento, el domicilio fue cambiado a otra provincia.

            El registrador califica negativamente por el siguiente motivo: “Conforme al Artículo 175 de la LSC, la Junta General debe celebrarse en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio, o en su caso en el domicilio social. La Junta General a que hace referencia” la escritura tuvo lugar en el antiguo domicilio social, el cual ha sido trasladado a Barcelona, según acuerdo unánime de la Junta General Universal celebrada con anterioridad a le fecha de la junta y elevado a público mediante escritura también de fecha anterior a la presentada.

            Tanto el recurrente, como el notario autorizante, basan su rechazo de la calificación en la aplicación estricta del principio de prioridad registral establecido en el art. 10 del RRM de forma que el título presentado con posterioridad en nada debe obstar para la inscripción del título previamente presentado.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            La DG, sobre el problema planteado, hace las siguientes interesantes declaraciones, cambiando su más reciente doctrina sobre la calificación de títulos cuando existe presentado en el registro con posterioridad otro incompatible:

                        1ª. Comienza aclarando lo que debe entenderse por títulos incompatibles: Son los que “documentan hechos inscribibles referentes a un mismo empresario inscrito pero cuya inscripción conjunta en el Registro Mercantil no fuese posible, bien por incompatibilidad unilateral (inscrito que fuese el título «A» debería quedar cerrado el Registro a la inscripción del título «B») o incompatibilidad recíproca («A» expulsa a «B» del Registro y a la inversa)”.

                        2ª. Después reconoce valientemente que “ha tenido una posición vacilante existiendo Resoluciones que parecen primar el principio de legalidad (y el de legitimación) sobre el de prioridad y otras en que resuelve el problema en favor del título primeramente presentado en el Registro como si se tratara de un registro de bienes y no de personas”.

                        3ª. Después sigue afirmando que, pese a ello, “en ningún caso se niega que el registrador, para el mayor acierto en su calificación, deba de tener en cuenta los títulos, incluso posteriormente presentados, pendientes de despacho. Es decir que “el registrador en su calificación deberá tener en cuenta no sólo los documentos inicialmente presentados, sino también los auténticos y relacionados con éstos, aunque fuese presentados después, con el objeto de que, al examinarse en calificación conjunta todos los documentos pendientes de despacho relativos a un mismo sujeto inscribible, pueda lograrse un mayor acierto en la calificación, así como evitar inscripciones inútiles e ineficaces”.

                        4ª. Por ello en estos casos “para evitar la desnaturalización del Registro Mercantil en cuanto institución encaminada a la publicidad legal de situaciones jurídicas ciertas, ante la insalvable incompatibilidad, el registrador debe suspender la inscripción de sendos (o de todos y sus conexos) títulos incompatibles y remitir la cuestión relativa a la determinación de cuál sea el auténtico a la decisión de juez competente, cuya función el registrador no puede suplir en un procedimiento, como es el registral, sin la necesaria contradicción y la admisión de prueba plena como ha de tener lugar en el ordinario declarativo en que se ventile la contienda”.

                        5ª. “Debe recuperarse la doctrina tradicional porque no cabe una traslación mecánica de los principios registrales que juegan en el registro de bienes prototípico como es el Registro de la Propiedad en el registro de personas que es nuestro Registro Mercantil”, lo que se había hecho en otras ocasiones de presentación de títulos incompatibles.

                        6ª. “En un registro de personas como es el Registro Mercantil, el llamado principio de prioridad no puede tener el mismo alcance que en un registro de bienes, donde los derechos que sobre ellos recaigan o bien son incompatibles o gozan entre sí de preferencia en razón del momento de su acceso al registro”.

                        7ª Por todo ello “aunque el artículo 10 del Reglamento del Registro Mercantil haga una formulación del principio de prioridad…, su aplicación ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, atendida la naturaleza y función del Registro Mercantil y el alcance de la calificación donde los principios de legalidad y de legitimación tienen su fuente en la Ley”.

            Comentario: Importante resolución en cuanto recupera la doctrina tradicional de la DGRN para el Registro Mercantil de que el registrador, para el mayor acierto de su calificación, puede tener en cuenta los títulos presentados con posterioridad. En el caso de la resolución resultaba claramente, por el orden de las fechas de las juntas generales y de las escrituras otorgadas, que el cambio de domicilio había sido previo al acuerdo de la junta que pretendía inscribirse. Por tanto la junta celebrada en el antiguo domicilio infringía un claro precepto legal que podía acarrear la nulidad de dicha junta. Por ello, y con independencia de la posible nulidad de la junta que acordó el cambio de domicilio, lo que alega el recurrente, el registrador no puede desconocer dicho cambio.

            No obstante creemos que la cuestión planteada en este recurso no puede extrapolarse sin más a todos los casos de presentación de títulos incompatibles, sino que en cada caso concreto el registrador debe ponderar, ante los hechos que se sometan a su calificación, si el segundo título cierra o no el registro al título primeramente presentado. Sería el caso por ejemplo de que el cambio de domicilio, en lugar de ser a otra provincia, hubiera sido a un término municipal contiguo y próximo al del antiguo domicilio, en cuyo caso pudiera tenerse en cuenta que la doctrina de los Tribunales de Justicia es favorable en estos casos a declarar la validez de la Junta. Y por otra parte también puede ser admisible que, para tener en cuenta en la calificación títulos presentados con posterioridad, no es estrictamente necesario que sean incompatibles sino que también se pueden tener en cuenta, y calificar positiva o negativamente un título, teniendo en cuenta lo que resulte de otro presentado con posterioridad, aunque no sea estrictamente subsanatorio del primeramente presentado. (JAGV)

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231. CANCELACIÓN DE USUFRUCTO SOLICITADO POR UNA DE LAS NUDO PROPIETARIAS. Resolución de 6 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 38, a la cancelación del usufructo y consolidación con la nuda propiedad de una mitad indivisa de una finca. (MN)

            Supuesto: Se plantea si para cancelar por fallecimiento el usufructo vitalicio de una finca cuya nuda propiedad pertenece a dos personas es preciso que lo soliciten ambas.

            La Dirección revoca el defecto pues habiéndose constituido el usufructo con carácter vitalicio, la extinción del usufructo y la consolidación de la nuda propiedad dependen únicamente del fallecimiento del usufructuario. Acreditado el fallecimiento la consolidación se produce de forma automática, sin necesidad de ningún consentimiento, pues la adquisición del pleno dominio ya está predeterminada en el contenido de la nuda propiedad; por tanto el título de la extinción del usufructo vitalicio es el certificado de defunción, sin que sea necesario más que su presentación en el Registro, apareciendo también cumplido el principio de rogación, pues, sin tal principio no se hubiera cumplido, no podría haberse extendido el asiento de presentación. (MN)

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232. RECTIFICACIÓN DE CONCENTRACIÓN PARCELARIA: DE GANANCIAL A PRIVATIVO. Resolución de 6 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Cartagena n.º 3, por la que se suspende la inscripción de un acta de protocolización de acta de rectificación de reorganización de la propiedad en concentración parcelaria.

            Supuesto: Se plantea si una finca adjudicada en concentración parcelaria con carácter ganancial puede rectificarse en el sentido de inscribirla privativa en virtud de acta administrativa de rectificación de la reorganización de la propiedad extendida por advertirse que existe error material en el carácter del bien.

            La Dirección confirma la nota: como ha mantenido de R de 13 de enero de 2.011: incorporada la concentración al Registro la inscripción está sujeta a los principios hipotecarios sin más particularidades que las de la inscripción obligatoria y la de exigirse acompañar un plano cuando se altere el perímetro de la finca. La rectificación del error en la atribución del carácter ganancial cuando en realidad debiera tener carácter privativo por existir un defecto o error en el título que motivó el asiento, debe ajustarse a la regla general prevista en el art. 40 d) LH, siendo preciso el consentimiento del cónyuge que por la rectificación de la inscripción pierde su derecho sobre la finca, o en su defecto, resolución judicial dirigida contra este último, y sin que sea suficiente un documento administrativo, aun cuando éste sea expedido por la misma autoridad que expidió el título cuya rectificación se pretende. (MN)

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233. ADJUDICACIÓN JUDICIAL DENEGADA PORQUE LA DEUDORA HA DE SER DEMANDADA Y REQUERIDA DE PAGO. Resolución de 7 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la Propiedad de Sabiñánigo, a la inscripción de un auto de adjudicación y un mandamiento de cancelación de cargas, como consecuencia de una ejecución hipotecaria.

            Hechos: Se presenta en el Registro testimonio de decreto de adjudicación, junto con mandamiento de cancelación de cargas como consecuencia de una ejecución hipotecaria.

            La registradora suspende la inscripción del primero y, por consecuencia, las cancelaciones ordenadas por el segundo, por el defecto subsanable de no haber sido demandada ni requerida de pago la sociedad deudora.

            Como subsanación de dicho defecto, se presentó diligencia de constancia de la Secretaría del Juzgado, en la que expresa que en el Registro Mercantil ha sido notificada de la existencia del procedimiento y requerida de pago la representación procesal de la sociedad deudora.

            La registradora deniega la práctica de la inscripción del auto, pues entiende que de dicha diligencia no resulta que la sociedad deudora haya sido demandada (art. 132-1 LH) sino tan sólo que se ha practicado una notificación del procedimiento y un requerimiento de pago a la representación procesal de la misma, con posterioridad al procedimiento. Y también deniega la inscripción del mandamiento de cancelación de cargas dada la necesidad (art. 133 LH) de presentación y despacho conjunto de ambos documentos.

            Solicitada calificación sustitutoria, el registrador sustituto confirmó la calificación de la registradora sustituida.

            Se interpone recurso gubernativo alegándose fundamentalmente que la sociedad deudora estaba declarada en concurso lo que imposibilitaba dirigir contra ella la ejecución.

            La DGRN desestima el recurso y confirma la nota de calificación, aunque considera el defecto subsanable.

            Para ello, parte del art. 132.1.º de la Ley Hipotecaria, que extiende la calificación registral a los efectos de las inscripciones y cancelaciones a que dé lugar el procedimiento de ejecución directa sobre los bienes hipotecados, entre otros extremos, al requisito procesal de haber sido demandado y requerido de pago al deudor.

            Dicha extensión de la calificación registral a ese extremo: en el caso de que el deudor sea dueño de la finca hipotecada, entronca directamente con el principio de tracto sucesivo del art. 20 de la Ley Hipotecaria y con el principio constitucional de proscripción de la indefensión del artículo 24 CE. Lo mismo ocurre con la necesidad de demandar al hipotecante no deudor, pues se trata igualmente del dueño de la finca afectada por el procedimiento de ejecución.

            Por lo que se refiere al deudor no hipotecante, o sea al que no es dueño de la finca contra la que se dirige la acción real hipotecaria, el fundamento de la extensión de la calificación registral al requisito de haberse demandado y requerido de pago al deudor, no puede radicar en el principio de tracto sucesivo, puesto que no es titular registral, pero existen importantes conexiones entre la obligación del deudor y la garantía real hipotecaria que podrían explicar que el legislador exija que la acción se dirija también contra el deudor aunque no sea dueño de la finca, fundamentalmente que dentro del mismo procedimiento de ejecución se prevé que si la enajenación de la finca fuera insuficiente para el pago de la obligación, se permite al acreedor que continúe el procedimiento con el embargo de otros bienes del deudor para la satisfacción de la parte que ha quedado sin pagar. De ahí que, en principio, la falta de demanda contra el deudor y el requerimiento de pago al mismo supone la infracción de un trámite esencial del procedimiento y podría entenderse que da lugar a la nulidad del procedimiento.

            Ahora bien, respecto a la consideración del defecto como insubsanable, hay argumentos para considerar que se trata de defecto subsanable siempre que, como ocurre en el caso ahora planteado, se den una serie de circunstancias que permitan superar el defecto. En tal sentido, si se acreditara que el deudor está en situación de concurso se suspenden las ejecuciones dirigidas contra el mismo, pese a lo cual sería posible seguir la ejecución contra los demás interesados (art. 568 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)

            Téngase en cuenta que no cabe aplicar el beneficio de excusión en el ámbito hipotecario, ni siquiera en el ámbito de la fianza personal cuando el deudor ha sido declarado en concurso (art. 1831.4 CC), y que los arts. 56 y 57 de la Ley Concursal, a los que remite el 568 LEC, se refieren al procedimiento de ejecución hipotecaria contra los bienes del concursado, y en el presente caso el dueño de ellos no está en situación de concurso.

            Por otra parte, la falta de requerimiento de pago al deudor podría dar lugar a que no fuera factible para el acreedor continuar el procedimiento contra el mismo respecto a otros bienes si no se hubiera satisfecho totalmente la deuda, pues faltaría el presupuesto para ello, que es la reclamación contra el mismo dentro del procedimiento de ejecución, pero esto sería ajeno a la inscripción de la adjudicación de un bien propio del hipotecante no deudor que ha consentido el decreto de adjudicación y la firmeza del mismo y cuyo bien es ajeno al deudor y al ejercicio de la acción real hipotecaria.

            En definitiva, aun confirmando el defecto señalado por la nota calificadora, se entiende que puede considerarse subsanable, dadas las especiales circunstancias de este supuesto, mediante la acreditación en el Registro dentro del procedimiento registral de la declaración de concurso del deudor, sin que sea suficiente su alegación en el trámite de recurso. (JCC)

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*234. ORDEN DEL DÍA DE LA JUNTA: DEBE ESTARSE AL MISMO A LA HORA DE INSCRIBIR O NO UN AUMENTO DE CAPITAL DE DOS CLASES, SOLO EJECUTADO EN CUANTO A LA PRIMERA. Resolución de 7 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil III de Madrid, a inscribir una escritura de aumento del capital de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: Los complejos hechos de esta resolución los podemos resumir en los siguientes puntos:

                        1º. Junta General, no universal, con el siguiente orden del día: «1.Aumento del capital social por una cifra máxima de 440.000,00 € (cuatrocientos cuarenta mil euros). 2.            Suscripción. 3. Desembolso. 4. Modificación del artículo 5.o de los estatutos sociales». Y se añade que «el aumento tendrá lugar en la cifra máxima de 440.000,00 € mediante aportaciones dinerarias, en su caso, de un máximo de 40.000,00 € (cuarenta mil euros) y compensación de los créditos líquidos, vencidos y exigibles por un valor máximo de 400.000,00 € (cuatrocientos mil euros)– dicha suscripción se realizará por los actuales socios en proporción al valor nominal de las participaciones que posean»».

                        2º. Del orden del día expresado sólo se ejecuta y eleva a público el acuerdo de aumento de capital de la sociedad por cuatrocientos mil euros mediante compensación de créditos.

                        3º. De los cuatro socios existentes asistieron los tres únicos que ostentan la titularidad de créditos contra la sociedad.

                        4º. A la escritura se incorpora informe del administrador único de la sociedad en el que se expresa que «Este aumento de Capital Social que se pretende proponer a los señores socios, se plantea que sea suscrito mediante la compensación de créditos que tres de los socios poseen contra la sociedad y en metálico por parte del socio que no posee créditos contra la sociedad»

            El registrador suspende la inscripción por el siguiente defecto:

Deben indicarse “las circunstancias exigidas por el artículo 198.2-2 y 4 RRM, esto es: “las condiciones acordadas para el ejercicio del derecho de asunción preferente por parte de los socios y la cuantía y las condiciones del desembolso” y “que a los efectos del ejercicio del derecho de preferencia fue realizada por los administradores una comunicación escrita a cada uno de los socios y, en su caso, a los usufructuarios inscritos en el Libro- Registro de socios. En otro caso deberá protocolizarse en la escritura el Boletín Oficial del Registro Mercantil en el que, con tal finalidad, se hubiera publicado el anunció de la oferta de asunción de las nuevas participaciones”.

            El notario, ante dicha calificación, acompaña la siguiente diligencia explicativa: La “Junta había adoptado dos acuerdos por los que se realizaban dos aumentos de capital social independientes uno de otro. En virtud del primer acuerdo se elevó el capital social en cuatrocientos mil euros mediante compensación de créditos. El capital social quedó suscrito y desembolsado en su totalidad y este aumento es el que se ejecuta en la escritura que precede. Realizándose el aumento de capital social mediante compensación de créditos y siendo los socios suscriptores los únicos titulares de créditos con la sociedad no proceden derechos de suscripción preferente». Respecto del segundo acuerdo se indica que fue  “debidamente notificado a la socia ausente, (y) no era objeto de ejecución por no haber manifestado aún la socia en cuestión su decisión de suscribir o no”.

            Ante ello el registrador emite una nueva calificación en el siguiente sentido: “Presentado nuevamente con testimonio de una nueva diligencia…, en la que se reseña que se adoptaron dos acuerdos distintos de aumento de capital, con las circunstancias que se indican, dicha afirmación no se corresponde con el contenido de la convocatoria de la junta, en la que claramente se contempla un solo aumento de capital, a desembolsar mediante aportaciones dinerarias de un máximo de 40.000 € y mediante compensación de créditos por un valor máximo de 400.000 €. Se trata, por tanto, de un solo aumento de capital, del que solo se reseña su ejecución en cuanto a la parte a desembolsar por compensación de créditos, faltando completar el proceso de ejecución de dicho aumento en cuanta al resto, a desembolsar por aportación dineraria, pendiente, en la fecha de la diligencia expresada, del derecho de suscripción preferente del socio al que se refiere dicha parte del aumento. No es posible, por tanto, la inscripción hasta la conclusión definitiva de la ejecución del acuerdo, conforme a lo previsto en el artículo 315.1 de la LSC, que exige la inscripción simultánea del acuerdo de aumenta y su ejecución. Es defecto subsanable”.

            El notario autorizante interpone recurso: Aparte de alegar insuficiente motivación jurídica estima que “la convocatoria se refería, como primer punto del orden del día, a aumento del capital por una cifra máxima de cuatrocientos cuarenta mil euros, cuatrocientos mil euros mediante compensación de créditos y cuarenta mil mediante aportaciones dinerarias. Siendo muy diferente el tratamiento jurídico del aumento, y el procedimiento a seguir para su ejecución, en función de los diferentes desembolsos, la Junta General, por decidirlo así todos los asistentes, optó por tratarlos por separado y adoptar dos acuerdos distintos”. Añade que la  Junta General, ha actuado con pleno respeto de los derechos de la socia ausente destinataria del segundo aumento de capital en metálico. Realizándose el aumento de capital social mediante compensación de créditos y siendo los socios suscriptores los únicos titulares de créditos con la sociedad no proceden derechos de suscripción preferente”.

            Doctrina: La DG, en una muy documentada y fundamentada resolución, confirma la nota de calificación.

            Tras indicar que en derecho de sociedades comparado existen dos sistemas de inscripción de los aumento de capital, el que permite el desdoblamiento entre el acuerdo y su ejecución y el que impone una única inscripción del aumento de capital social debidamente ejecutado, en todas las sociedades de capital, con la única excepción de la posibilidad de inscripción separada en casos especiales previstos para sociedades cotizadas, y aclarar que en el caso contemplado podía haberse optado por dos soluciones, un único aumento de capital social, de los llamados «mixtos», con fraccionamiento de la operación en dos tramos con arreglo a su propio régimen jurídico, o acordar dos sucesivos aumentos de capital social: un primer aumento de capital social por compensación de créditos en que, según reconoce este Centro Directivo en reciente Resolución no se precisa el reconocimiento del derecho de preferencia en interpretación de lo que se dice ahora en el artículo 304 de la LSC Ley y otro subsiguiente aumento de capital social que tiene por contrapartida las aportaciones dinerarias del socio ausente y reservado al mismo socio ausente, concluye que “tanto el anuncio de convocatoria, como el propio informe de los administradores, como el tenor del acuerdo social adoptado en la junta no dejan dudas acerca de cuál sea la voluntad social y qué pasa por adoptar un único aumento de capital social en dos «tramos» de ejecución parcial”. Por ello termina razonando que “la única solución razonable es suspender la inscripción como se hizo y hasta que se acredite la ejecución completa del acuerdo”.

            Comentario: Tres son las conclusiones que podemos extraer de esta interesante resolución de la DG:

            1ª. La primera, la importancia que tiene el orden del día en relación a los acuerdos adoptados por la Junta. No es posible que la Junta se separe del orden del día pues el mismo es el que han tenido en cuenta los socios a la hora de decidir su asistencia o no a la junta y por tanto, si el orden el día se expresa de forma clara y contundente, la junta en su acuerdo debe ajustarse escrupulosamente al mismo.

            2ª. La segunda que pese a que en la LSC se suprimió, también para la SL, el derecho de suscripción referente en los aumento no dinerarios, incluyendo por tanto los que son por compensación de créditos, la DG muestra su prevención ante los mismos indicando que “los aumentos de capital social «puros» por compensación de ciertos créditos concedidos exclusivamente por algunos, no todos, los socios no siempre están libres del reproche judicial de nulidad o anulabilidad por presunta violación del principio configurador de igualdad de trato ex artículos 97 y 514 de la Ley de Sociedades de Capital, por infracción del interés social etc” o porque “exista una burla fraudulenta del derecho de preferencia imposible de ignorar por el calificador ex artículo 7.2 del Código Civil (por ejemplo, en el caso de que los créditos fueron concedidos por algunos de los socios en un momento inmediatamente anterior al acuerdo, etc”. De ello deducimos que ante todo aumento de capital, no sólo de sociedades limitadas, sino también de anónimas, mediante aportaciones no dinerarias y suscripción por extraños o sólo por parte de los socios, se deberán calificar muy cuidadosamente todos los elementos del acuerdo en evitación del ingreso en el registro de acuerdos  que no pretenden favorecer a la sociedad, sino sólo a una parte de los socios, y pudieran ser declarados nulos.

            3ª Finalmente declara la DG que el Registrador Mercantil no está vinculado en su calificación por la opinión jurídica emitida por el fedatario en una posterior diligencia y en la que pronuncia su “opinio iuris” en favor de la existencia de dos aumentos contra lo que se infiere del título por él intervenido. Es decir que esa opinión es precisamente eso, una opinión que puede o no ser compartida por el registrador calificante y que si no lo es,  puede calificar negativamente pese a la misma. (JAGV)

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235. LINDES ENTRE LA FINCA SEGREGADA Y EL RESTO. Resolución de 7 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Markina-Xemein, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación, compraventa y agregación.

            Hechos: Se segrega una finca (de 20 metros) de su matriz y al describir la finca segregada y el resto de la matriz resulta que la finca segregada se dice que linda por dos lados con la matriz, y al describir el resto de la finca matriz se dice que linda por sólo un lado con la parte segregada.

            El registrador suspende la inscripción por este defecto ya que los linderos no son plenamente coherentes.

            El notario alega que la fe pública registral no se extiende a los linderos y que una descripción exhaustiva de los linderos podría ser más perturbadora que beneficiosa al objeto de identificar las fincas.

            La DGRN  confirma el defecto alegando que con independencia de la opinión que se tenga sobre el alcance de la fe pública registral respecto de los linderos lo cierto es que el principio de legitimación registral sí se extiende a los linderos, en apoyo de lo cual cita numerosa jurisprudencia, y por otro lado el principio de especialidad exige que quede perfectamente determinada la finca. Reconoce que en caso de segregación no es necesario describir el resto, pero al menos hay que especificar el lindero por el que se practica la segregación, y en este caso no es plenamente coherente con los que aparecen en la finca segregada, como afirma el registrador. (AFS)

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236. COMPRA DE PARTICIPACIONES INDIVISAS POR LOS CÓNYUGES DECLARÁNDOLAS PRIVATIVAS. Resolución de 8 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad interino de Markina-Xemein, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación, compraventa y agregación.

            Hechos: Se otorga una escritura de segregación (la que motiva la anterior Resolución) con compra de la parte segregada por dos cónyuges por mitad y simultánea agregación a otra finca. En la compra los cónyuges manifiestan que el dinero invertido es de su pertenencia. En la posterior agregación a una finca matriz, que era privativa pura de ambos esposos, no se especifica el porcentaje en que es ahora privativa pura y privativa por confesión.

            El registrador plantea dos defectos: primero que no se acredita fehacientemente el carácter privativo de la compra, y que tampoco hay una confesión de privatividad, y segundo que no se especifica en la finca resultante después de la agregación el porcentaje de privatividad pura y el de privatividad por confesión, citando en favor de este argumento lo dispuesto en  el artículo 45 del RH.

            El notario recurre y alega que la confesión no tiene por qué tener un carácter sacramental, y que en el presente caso hay una auténtica confesión de privatividad, aunque no se emplee formalmente la palabra confesión. En cuanto al segundo defecto considera que no tiene un apoyo suficiente en el artículo 45 citado por el registrador, y además que sería innecesario hacer constar el porcentaje diferenciado porque a los derechos de acreedores y legitimarios del cónyuge confesante no les perjudica la agregación ya que sus derechos recaen sobre la finca que es objeto de la agregación y en ningún caso sobre un porcentaje indiviso de la finca resultante después.

            La DGRN revoca el primer defecto afirmando que es claro que hay una confesión de privatividad, pues así lo manifiestan ambos esposos, adquiriendo por mitad y declarando que el dinero es privativo de cada uno, aunque no haya una declaración formal y expresa de privatividad.

            En cuanto al segundo defecto lo mantiene, pues en la finca resultante hay que diferenciar el porcentaje privativo puro, el privativo por confesión, y en su caso, el ganancial, por exigencia del artículo 54.2 del Reglamento Hipotecario .

            Comentario: Es claro, que ha habido una confesión de privatividad. Sin embargo en cuanto al segundo defecto, desde el punto de vista formal llama la atención que el registrador no alegue en su favor el artículo 54.2 RH, que fundamenta mucho mejor su opinión que el citado 45 RH.

            Desde el punto de vista sustantivo, sería interesante desmenuzar lo que argumenta el notario recurrente, es decir cómo opera en la práctica en el ámbito registral  el principio que establece el artículo 1324 del Código Civil de que la confesión de privatividad no perjudica a legitimarios y a acreedores del confesante, pues puede haber, entre otras, varias posiciones teóricas, desde el punto de vista civil:

            1.- Que se necesita el consentimiento de los legitimarios y acreedores para permitir actos de disposición o gravamen, al menos una vez fallecido el confesante. Es la postura maximalista que tiene el artículo 95.RH para los legitimarios, pero nada dice de los acreedores.

            2.-  Que el legitimario y el acreedor, puede impugnar todos los actos jurídicos e inscripciones posteriores a la confesión, que no les perjudican, aunque no es necesario su consentimiento previo para los actos de disposición y gravamen.  Parece ser, por sus argumentos, la postura del notario recurrente.

            3.-  Que el legitimario o el acreedor puede reclamar civilmente al cónyuge del confesante o a sus herederos el perjuicio económico que se le haya causado, sin perjuicio de que pueda anotar preventivamente la demanda conforme a las reglas ordinarias. Parece que es la que tiene el RH para los acreedores del confesante, interpretando a sensu contrario lo dispuesto en el artículo 95 RH.

            A mi juicio es la que mejor conjuga los principios civiles y los registrales, y la seguridad en el tráfico jurídico, pues no pueden perjudicar a terceros de buena fe los títulos de titulares innominados de derechos cuyo nombre no consta en el Registro de la Propiedad, que se rige por los principios de especialidad, legitimación y de fe pública registral. (AFS)

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237. CADUCIDAD DE ANOTACIÓN PRORROGADA ANTES DE LA LEC. Resolución de 8 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de La Carolina, a practicar la cancelación de una anotación preventiva de embargo.

            Supuesto: Se presenta instancia solicitado la cancelación de una anotación de embargo prorrogada en 1995 al haberse dictado sentencia firme, de 20 de noviembre de 1990, acordando seguir adelante la ejecución hasta hacer trance y remate con los bienes embargados y que en lo sucesivo puedan embargarse a los demandados a la parte ejecutada, y adjuntarse certificación expedida el 21 de noviembre de 2011 por el Secretario judicial acreditativa de que tales fincas no han sido realizadas en forma alguna.

            El registrador suspende la cancelación porque ni en la sentencia ni en la certificación referidas consta expresamente que se haya puesto fin de forma definitiva al procedimiento.

            La Dirección confirma la nota de acuerdo con la doctrina del centro directivo y la Instrucción de 12 de diciembre de 2000 según la cual para las anotaciones prorrogadas antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de LEC, no era necesario ordenar nuevas prórrogas, -art. 199.2 RH-, por lo no cabe su cancelación por caducidad; sin perjuicio del el criterio adoptado por el Centro, desde la R. de 29 de mayo de 1998, en el sentido de aplicar analógicamente lo dispuesto en el art. 157 LH, de manera que se reconoce un plazo de seis meses, contados desde la emisión de la resolución judicial firme en el proceso en que la anotación preventiva y su prórroga fueron decretadas, para poder proceder a su cancelación. Por tanto habiendo sido prorrogada la Anotación antes de la entrada en vigor de la nueva redacción del art. 86 LH no podrá practicarse la cancelación solicitada mientras no se acredite, mediante testimonio de resolución firme, que dicho procedimiento ejecutivo ha concluido o se aporte el correspondiente mandamiento de cancelación de la anotación de embargo (cfr. Art. 83 LH y 173, 174 y 207 del Reglamento) (MN)

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238. HIPOTECA SOBRE FINCAS CON PROHIBICIÓN DE ENAJENAR QUE SUPEDITA SU EJECUCIÓN A ELLA. Resolución de 9 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad n.º 1 de Lugo, por la que se deniega la inscripción de un derecho real de hipoteca.

            Supuesto: Se plantea si puede inscribirse una hipoteca sobre una finca en la que consta practicada una anotación de prohibición de enajenación. En la propia escritura se advierte expresamente la existencia de la prohibición y convienen acreedor y deudor que, en caso de que no sea satisfecha la deuda a su vencimiento, no podrá ejecutarse la hipoteca mientras no queden resueltas las anotaciones de prohibición referidas.

            Resuelve la Dirección que con carácter general la anotación de prohibición de disponer ordenada judicialmente constituye una medida cautelar que priva del poder de disposición al demandado con la finalidad de asegurar la efectividad de la sentencia o resolución que finalmente recaiga en el. No obstante, el principio de libertad de tráfico, con amparo en el art. 348 CC, exige que las restricciones legítimamente impuestas a la propiedad, y en consecuencia, a su facultad dispositiva, sean interpretadas de forma restrictiva; esto unido la enumeración de las medidas cautelares del art.727 LEC no es exhaustiva de modo que, pueden admitirse otras que cumplan de los requisitos del art. 726. Así caben medidas cautelares más duras que la prohibición de disponer, como ocurre con la prohibición de inscribir, que impide el acceso a registro de cualquier acto que se presente con posterioridad; y también medidas más suaves, como la prohibición de realizar sólo determinados actos dispositivos, circunstancia que se produce con la prohibición de enajenación.

            De esta forma, si lo que ha sido objeto de anotación es la prohibición de enajenación y no prohibición de disponer con carácter general, debe interpretarse que sólo queda vedado el Registro a los actos traslativos del dominio de las fincas afectadas por las mismas, pero no a aquellos actos que, aun siendo dispositivos, no impliquen enajenación, como la constitución de derechos reales a favor de terceros, y, por tanto, la hipoteca. La posibilidad de que a través del impago del préstamo puede forzarse la venta forzosa de los bienes queda salvada en el presente caso a través del pacto expreso de imposibilidad de proceder a la ejecución de la garantía en tanto no se resuelvan las prohibiciones vigentes, pacto que debe ser interpretado a modo de «conditio iuris» de su eficacia. (MN)

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239.  NULIDAD POR SIMULACIÓN DE UNA TRANSMISIÓN QUE CAUSÓ UNA INSCRIPCIÓN DE DOMINIO. Resolución de 9 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Cambados, por la que se deniega la cancelación de las inscripciones y anotaciones ordenada en un mandamiento judicial.

            Supuesto: Se presenta en el Registro mandamiento por el que se ordena la cancelación de una inscripción de dominio, así como de las posteriores practicadas sobre determinada finca, por haberse declarado la nulidad por simulación de la transmisión que causó dicha inscripción de dominio. Del Registro resulta que la finca se encuentra inscrita, al tiempo de la presentación del mandamiento, a favor de persona distinta de la que fue demandada, existiendo, también, distintas cargas a favor de titulares que no intervinieron en el procedimiento, y sin que la demanda que dio origen al procedimiento que concluyó con la sentencia de nulidad hubiere sido objeto de anotación preventiva de demanda, aunque si existe una anotación de embargo a favor del demandante, tomada como medida cautelar en ese procedimiento.

            La registradora deniega la práctica de las cancelaciones ordenadas por el principio constitucional de exclusión de la indefensión, así como por los principios de salvaguardia judicial de los asientos, legalidad, tracto sucesivo y legitimación.

            El recurrente invoca en su recurso el texto de la sentencia, del que resulta, además, la "insuperable dificultad sobre la identificación concreta de lo que fuera la finca", lo que lleva a considerar, a juicio de éste, que la inscripción de la finca nunca debió practicarse, y por tanto debe procederse a su cancelación.

            La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral reiterando que “el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos y el principio del tracto sucesivo (art. 20 LH) no permiten extender las consecuencias de un proceso a quienes no han sido parte en él”. De este modo, no habiendo sido dirigido el procedimiento, en el presente caso, contra el titular registral de la finca a que se refiere el recurso, y sin mediar su intervención, no puede practicarse un asiento que pueda perjudicar sus derechos. La calificación registral, alcanza desde luego al hecho de que quien aparece protegido por el Registro haya tenido la intervención legalmente prevista en el procedimiento (art. 100 RH)

            La eventual eficacia ex tunc de la nulidad por causa de simulación de la transmisión efectuada declarada por la sentencia, ha de predicarse respecto de demandantes y demandados y sus respectivos causahabientes conforme a lo dispuesto en el art. 222.3 LEC; pero no puede sostenerse con relación a los titulares del dominio y cargas que, confiando en lo que el Registro publicaba, se adelantaron en su acceso a Registro y no han intervenido en el proceso judicial entablado.

            Por otra parte, la anotación de embargo practicada a favor del demandante como medida cautelar en el proceso judicial que concluyó en la sentencia que declara la nulidad por simulación de la transmisión de la finca tiene la eficacia propia de las anotaciones de embargo, y por tanto carece de virtualidad para habilitar el acceso a Registro de las cancelaciones ordenadas en la sentencia de nulidad y mandamiento presentados, de modo que, como ya señaló este Centro Directivo en R. 3 de octubre de 2005, si se pretendiese la conversión de la referida anotación de embargo en anotación de demanda -conversión que sí permitiría la cancelación de los asientos posteriores conforme al art. 198 del Reglamento Hipotecario-, lo procedente sería iniciar la rectificación del asiento de anotación de embargo indebidamente practicado, según las reglas reguladoras de la rectificación de los errores de concepto, con el consentimiento o intervención, también aquí y por las mismas razones antes aducidas, de todos los titulares de derechos inscritos o anotados que pudieran verse perjudicados.

            Respecto a la posible nulidad de la inscripción practicada en su día, alegada por el recurrente, se reitera asimismo la doctrina del Centro Directivo: a) es objeto exclusivo del recurso la calificación recaída a los efectos de suspender o denegar la práctica del asiento solicitado); b) una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos. (JCC)

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240. DUDAS DE IDENTIDAD DE LA FINCA. Resolución de 13 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Las Rozas de Madrid n.º 1 a la inscripción de un testimonio de sentencia.

            Supuesto: Se presenta en el Registro una sentencia firme de declaración de dominio de una finca urbana. Comparando las descripciones que figuran en la sentencia y en el registro solamente coinciden en el lindero del fondo, siendo los restantes linderos distintos, y, en cuanto a la superficie, mucho mayor -el doble- la finca a la que se refiere la sentencia.

            La registradora deniega la inscripción por los dos defectos siguientes:

               a) Existir dudas fundadas sobre la identidad de ambas fincas, que, además, se deduce de los documentos presentados.

               b)  Si lo que se trata es de inscribir la finca registral a favor de las recurrentes, debe instarse un expediente de dominio para reanudar el tracto sucesivo e inscribir la mayor cabida de la finca.

            La DGRN desestima el recurso:

               a) En cuanto al primer defecto, reitera -R. 27 de septiembre de 2002, R. 23 de Febrero de 2008-, que puede inscribirse una finca ya registrada, aunque existan algunas variaciones en la descripción, pero siempre que se acredite que es la misma finca inscrita, sin que al registrador le quepa duda alguna sobre su identidad, que es lo que ocurre en el caso. No es relevante (alegación del recurrente) que exista coincidencia entre la descripción catastral y la que describe la sentencia, pues de lo que se trata es de la coincidencia o similitud entre ambas descripciones y la descripción registral.

               b) Respecto al segundo defecto, si se acreditara la identidad de una y otra finca, deberían instarse los expedientes de dominio de reanudación del tracto sucesivo (pues la finca está inscrita a favor de una persona cuyo primer apellido coincide con el segundo de las recurrentes), y de inscripción del exceso de cabida (por ser la de la finca según la sentencia el doble de extensión superficial que la inscrita). (JCC)

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241. PACTOS SOBRE LA HERENCIA FUTURA. Resolución de 14 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Getafe n.º 1 a practicar la inscripción de una escritura de adjudicación.

            Supuesto: Una cooperativa adjudica a cada uno de sus dos socios la nuda propiedad de la mitad indivisa de una finca y a su vez el usufructo de la otra mitad de la que no son nudo propietarios.

            El registrador considera que la adjudicación es nula porque su verdadera finalidad es dar cobijo a un pacto sucesorio radicalmente prohibido en el ámbito del Derecho Civil Común (art. 1271, 657, 670 y 737 CC). Entiende  que el contenido económico y jurídico del derecho de cada uno es idéntico que si se hubieran adjudicado una mitad indivisa en pleno dominio, que lo que pretenden es que al fallecimiento de uno de ellos el sobreviviente se haga con el goce del todo, uno porque ya lo tenía y otro por consolidación de la nuda propiedad y ello esconde una disposición mortis causa de carácter paccionado – prohibida por el CC- y además se salta las formalidades de las disposiciones mortis causa y su esencial revocabilidad.

            La Dirección revoca la nota: entiende que no hay pacto sobre herencia futura, para que lo haya realmente debe pactarse alguna estipulación en relación con llamamientos hereditarios o con el conjunto patrimonial que una persona deje al morir. (según jurisprudencia STS la prohibición del 1271 CC se refiere únicamente a los pactos sobre la universalidad de una herencia pero no cuando el pacto haga referencia exclusivamente a bienes conocidos y determinados existentes, al tiempo del otorgamiento del compromiso- STS 16/05/ 1940, 25/4/1951 y 22/07/ 1997-, pues en tal caso no existe propiamente coerción de la libertad de testar capaz de causar la nulidad de la convención). En el presente caso ni nos encontramos ante un pacto sucesorio, dado que no se va a diferir ningún efecto al fallecimiento de los otorgantes más allá del natural efecto expansivo de la extinción del usufructo, ni el negocio jurídico calificado tiene por objeto la universalidad del patrimonio de la futura herencia de ninguno de los adquirentes.             Si la finalidad es que al fallecimiento de uno de los cotitulares el otro conserve en vida el disfrute de la finca, se trata de un pacto totalmente lícito y que aparece implícito en todo usufructo constituido a favor de varias personas con arreglo al art. 521 CC. Ninguna duda se hubiese suscitado si los adjudicatarios hubiesen adquirido por mitad y proindiviso la finca y en posteriormente cada uno de ellos hubiese trasmitido el usufructo de su respectiva participación indivisa al otro. Si no plantea dificultad alguna esta última operación no puede suscitarla el título presentado que obtiene el mismo resultado pero de modo originario y directo. (MN)

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242. ACCION DE DIVISION DE COSA COMUN. TRACTO SUCESIVO. NECESIDAD DE LICENCIA. Resolución de 14 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Segovia n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Segovia.

            Supuesto: Se plantea si puede inscribirse testimonio de una sentencia dictada en procedimiento de división de la cosa común cuando resulta que uno de los titulares registrales no ha sido parte en el procedimiento y si cabe inscribir la porción adjudicada al condómino actor sin que resulten los datos de identificación previstos en el artículo 9 LH y 51 de su Reglamento, puesto que se remite a un informe pericial donde se deslinda parte de la finca adjudicada a la parte actora.

            Alega el recurrente que no se pretende crear una nueva finca sino solo se ha extinguido la indivisión concretando el derecho del actor a una parte de la finca.

            En primer lugar y como cuestión procedimental rechaza la Dirección pronunciarse sobre la calificación negativa relativa a un documento de arrendamiento presentado previamente, cuya calificación no fue impugnada y que la presentación del documento calificado pretendía subsanar, pues, siendo el objeto del recurso la nota de calificación impugnada, no procede entrar en ninguna consideración relativa a una calificación anterior que no fue recurrida y que se refiere a otro título.

            Se rechaza el primer motivo de recurso en base dado al principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento, garantizando así el tracto sucesivo entre los asientos del registro, y que exige que el titular registral afectado por el acto inscribible, cuando no conste su consentimiento auténtico, haya sido parte o, al menos, haya tenido la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante del asiento. Arts. 20 LH y 522 LEC.

            Respecto al segundo defecto también se confirma la nota: por un lado no puede tenerse en cuanta el informe pericial puesto que no fue aportado en el momento de la calificación y; por otro, lo que resulta en este expediente es el objeto es crear una finca independiente para adjudicársela al actor y es evidente que, siendo la finca el elemento primordial de nuestro sistema registral, su descripción debe garantizar de modo preciso e inequívoco su identificación y localización, lo cual constituye, a su vez, exigencia derivada del principio de especialidad registral y de la concreta regulación en la materia (cfr. artículos 9 y 30 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento) que imponen la precisa descripción de la finca en el título que pretenda su acceso al Registro, (por todas la R. 2/12/11). Y, del mismo modo, resulta ineludible la aplicación de las normas que exigen la aportación de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación conforme a la legislación que le sea aplicable, (artículo 17.2 del RDLeg 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el TR de la Ley de Suelo), que en el caso presente resulta ser la licencia a que se refiere el artículo 97.1.f de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León. (MN)

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243. DENEGACION DE CERTIFICACION REGISTRAL ART. 3 RH. SEGREGACION. Resolución de 15 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Murcia n.º 9 a la expedición de una certificación registral a los efectos prevenidos en el artículo 3 del Reglamento Hipotecario.

            Hechos: Una finca aparece inscrita en su totalidad en el Registro de la Propiedad de Murcia número 9, afirmándose que pertenece al término municipal de dicha ciudad. Se presenta escritura en la que se dice (y se acredita mediante certificación catastral) que una parte de dicha finca está situada en término de Alcantarilla y, en consecuencia, debería estar inscrita en el Registro de tal población.

            En la misma escritura se segrega y vende la porción sita en Alcantarilla. El registrador practica la segregación en los libros del Registro de Murcia, sin duda por entender que es lo más correcto, para que después se proceda al traslado de Registro de la porción segregada.

            El dueño de la repetida porción segregada y el registrador de Alcantarilla presentan en el Registro de Murcia solicitud de certificación literal de la finca total (es decir, antes de la segregación), al parecer por entender que es él quien debe calificar la misma.

            La registradora de la Propiedad de Murcia número 9 deniega tal certificación total, al entender que únicamente debe trasladarse la porción segregada, expidiendo certificación para el traslado únicamente de esta.

            El interesado recurre.

            La DGRN desestima el recurso, diciendo que “lo que procede es el traslado del historial registral de la finca segregada al Registro en cuya demarcación se halla sita, el de Alcantarilla”, y que “Este traslado, conforme al artículo 3 del Reglamento Hipotecario debe efectuarse en virtud de certificación del historial de la finca a trasladar, en este caso, la finca segregada. Y el historial de la finca segregada sólo consta en el folio abierto a la misma; porque, si bien es cierto que el historial de la matriz afecta a la finca segregada, no es su historial propio; por lo que no tiene sentido certificar de éste a efectos del traslado. Lo contrario llevaría a una duplicidad de historiales registrales en todos los casos de nuevas demarcaciones registrales. En consecuencia, debe confirmarse la calificación pues, lo que procede es el traslado de la finca sita en Alcantarilla y, por tanto, al historial de dicha finca debe supeditarse la certificación correspondiente.” (JDR)

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244. inscripción de una sentencia que declara la nulidad de un proyecto de reparcelación. Resolución de 15 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la Propiedad de La Carolina a practicar inscripción de una sentencia que declara la nulidad de un proyecto de reparcelación.

            Supuesto: Se debate en este recurso la posibilidad de practicar la inscripción de una sentencia judicial dictada en un procedimiento contencioso-administrativo sobre nulidad de un proyecto de reparcelación urbanística ya inscrita, en el que no han sido citados o emplazados todos los titulares registrales actuales de las fincas de resultado afectadas por tal declaración de nulidad.

            La DGRN confirma la calificación registral diciendo que “el registrador tiene la obligación de calificar determinados extremos, entre los cuales no está el fondo de la resolución, pero sí el de examinar si en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, con objeto de evitar su indefensión, proscrita por el artículo 24 de la Constitución Española y su corolario registral del artículo 20 de la Ley Hipotecaria. “

            “Es importante subrayar que los adquirentes de las fincas no han tenido oportunidad de conocer el procedimiento ni a través de la anotación preventiva de la demanda en el Registro, ni a través de un emplazamiento en el procedimiento judicial. No habiéndose instado oportunamente la anotación preventiva de la demanda –pudiendo haberse hecho–, no puede ahora pretenderse hacer efectiva la sentencia dictada en la jurisdicción contencioso-administrativa contra los actuales titulares registrales que no han tenido participación en el procedimiento.”

            Y añade que “no quiere esto decir que los intereses generales urbanísticos queden sin protección, sino que la Administración debe iniciar una nueva actuación contra el titular registral con el objeto de acomodar los pronunciamientos registrales a la normativa urbanística, a través de un procedimiento en el que el titular registral sea oído y pueda alegar lo que a su derecho convenga.”

            Concluye proclamando que “no constando en el expediente la notificación, ni la participación en el procedimiento de todos los titulares registrales, no procede ahora la práctica de la inscripción de la sentencia firme de declaración de nulidad de la reparcelación inscrita.” (JDR)

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245. SOCIEDAD ANÓNIMA: AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A RESERVAS: ES POSIBLE LA SUSCRIPCIÓN POR LA PROPIA SOCIEDAD COMO CONSECUENCIA DE LA PREEEXISTENCIA DE ACCIONES PROPIAS. Resolución de 15 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Barcelona a inscribir una escritura de aumento del capital de una sociedad anónima con cargo a reservas.

            Hechos: Se trata de “un aumento del capital de una sociedad anónima con cargo a reservas con la circunstancia de que determinadas acciones se asignan a la propia sociedad como consecuencia de la preexistente titularidad de acciones propias”.

            Calificación: El registrador deniega la inscripción por el defecto, calificado de insubsanable, de que el artículo 134 de la LSC, coincidente con el antiguo Artículo 74 de la LSA, establece una prohibición absoluta de autosuscripción originaria de las propias acciones. Reconoce no obstante el registrador que la sanción no es la nulidad absoluta pero estima que no se puede inscribir un aumento que incurre en una autosuscripción evidente

            Recurso: El notario alega que la calificación registral en relación al supuesto planteado ignora la excepción legal prevista en nuestro ordenamiento jurídico. Efectivamente, el registrador se limita en su nota a sancionar la adquisición originaria producida por la sociedad sin tener en cuenta lo previsto en el artículo 148, apartado a), de la LSC que sanciona el estatuto que hay que aplicar a la autocartera durante su régimen. Literalmente dice que «los derechos económicos inherentes a las acciones propias, excepción hecha del derecho de asignación gratuita de nuevas acciones, serán atribuidos proporcionalmente al resto de las acciones».

            Aparte de ello la sociedad podría haber optado por la alternativa de aumentar el valor nominal de las acciones en circulación con eficacia también respecto a las acciones que posea la sociedad y esta opción parece perfectamente posible.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

            Parte de la antinomia existente entre lo previsto en la Ley de Sociedades de Capital acerca de la prohibición, sin distingos, de la adquisición originaria de acciones propias contenida en su artículo 134 (autosuscripción de acciones por la propia sociedad) y la aparente licitud de la autosuscripción de acciones propias liberadas que en ejercicio del derecho de asignación gratuita parece permitir, en sede de régimen de las acciones propias, su artículo 148 a) in fine de la Ley de Sociedades de Capital (el derecho de asignación gratuita inherente a las acciones en autocartera no acrece a los otros accionistas como excepción a la regla general).

Parte de la doctrina considera dicha operación como no permitida pero para la DG la tesis anterior no puede compartirse.

            Añade que “el reconocimiento por la Ley de Sociedades Anónimas de 1989, en su artículo 79.1 in fine de la licitud de ejercicio por la propia sociedad del derecho de asignación gratuita supuso en su día la recepción legal en nuestro Derecho positivo de una solución que reclamaba una doctrina muy mayoritaria. La adquisición originaria de acciones liberadas por la propia sociedad es legítima por cuanto inocua desde el punto de vista de la necesaria composición de los intereses en juego que subyacen al régimen restrictivo de la autocartera. El aumento «simplemente» contable (traslado del saldo de la cuenta de reservas a la del capital social) no compromete los derechos de socios o de terceros que la normativa de «negocios sobre las propias acciones» está destinada a tutelar toda vez que el aumento liberado deja en principio inalterado el «statu quo» societario y patrimonial”.

Además, “sería asistemático permitir un aumento de capital social con elevación del valor nominal de las acciones en autocartera y, por el contrario, prohibir la autosuscripción de acciones liberadas” con lo que acoge la tesis notarial expresada en su recurso.

            Comentario: Muy interesante resolución que deja bien claro que es posible la autosuscripción de acciones propias por la sociedad siempre que no exija en contrapartida un desembolso dinerario o no dinerario, sino que se trate de una mera derivación gratuita de las acciones poseídas por la propia sociedad, como en el caso de que el aumento sea con cargo a reservas pues lo único que se produce en este caso es un mero traspaso contable de la cuenta de reservas a la de capital.

            Por lo demás la DG no entra, por no haber sido objeto del recurso y también, a nuestro juicio, por no corresponder competencialmente al registrador decidir sobre ello, acerca de “cuál es el régimen jurídico de las acciones lícitamente suscritas en autocartera: si el más benigno previsto para las adquisiciones permitidas (por aplicación analógica de lo previsto en el artículo 140.1 de la Ley de Sociedades de Capital y en particular lo dispuesto para las adquisiciones gratuitas en su apartado a) o el más gravoso del artículo 139 de la Ley de Sociedades de Capital”.

            Tampoco entra la DG en el problema de si “siendo lícita y conforme a Derecho de sociedades la autosuscripción de acciones liberadas ex artículo 148.a) in fine de la Ley de Sociedades de Capital” sobre el proceder correcto del  registrador Mercantil “en el caso de que, después de su calificación, le conste a aquél que existe infracción de la prohibición de autosuscripción de acciones ex artículos 134 y 136 de la Ley de Sociedades de Capital, si debe inscribir “haciendo constar en el título y en el asiento las oportunas reservas y cautelas expresivas de una irregularidad jurídica no invalidante del acuerdo social inscribible o, como parece más conforme con la función calificadora del registrador como controlador de la legalidad (el registrador como «gatekeeper»), y como dice nuestra doctrina, denegar la inscripción y cerrar el Registro a la autosuscripción ilícita ex artículos 134 y 136 de la Ley de Sociedades de Capital por más que la Ley de Sociedades de Capital no aplique a estos casos de adquisición originaria prohibida de acciones la sanción de nulidad de pleno derecho (confróntese el artículo 135 de la Ley de Sociedades de Capital con lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley de Sociedades de Capital).

            Es decir que si la autosuscripción originaria de acciones no es por asignación gratuita de las mismas, parece que lo procedente, para el Centro Directivo, será denegar la inscripción por infracción de los artículos 134 y 136 de la LSC. Lo que no nos parece admisible en ningún caso es que si se inscribe el aumento con autosuscripción, por estimar el registrador que dicha inscripción es posible, dado que no es nula si de sociedades anónimas se trata (cfr. art. 136.1), el hacer advertencia alguna sobre las consecuencias de la autosuscripción pues dichas consecuencias ya están establecidas legalmente  y por tanto la actuación del registrador sería oficiosa pues la ley se presume conocida por todos. (JAGV)

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246. DERECHO DE SUPERFICIE SOBRE PARTE DE UNA FINCA PARA ENERGÍA EÓLICA. Resolución de 16 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por el registrador de la propiedad de Corcubión, por las que se suspende la inscripción de un derecho de superficie.

            Supuesto: Se pretende inscribir un derecho de vuelo que recae sobre una parte perfectamente delimitada de una finca registral (que es rústica), con la finalidad de instalar un parque eólico.

            El registrador exige licencia municipal para segregar la parte de la finca sobre la que recae el derecho de vuelo, pues entiende que no es posible inscribir un derecho sobre parte de una finca, y que estamos ante una parcelación encubierta.

            El recurrente alega que no es necesaria tal licencia, pues no hay parcelación encubierta, y que hay precedente en diversas leyes y en resoluciones de la DGRN que permiten la inscripción de derechos limitados sobre parte de una finca registral, sin necesidad de segregación.

            La DGRN señala, desde el punto de vista sustantivo, que, en materia de urbanismo y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, corresponde a las Comunidades Autónomas  la competencia para determinar qué actos están sujetos a licencia, y al Estado determinar en qué casos hay que acreditar el otorgamiento de dichas licencias para que dichos actos accedan al Registro de la Propiedad.

            En el caso presente la legislación autonómica gallega no considera acto de parcelación la instalación de un parque eólico, pues sólo considera como parcelación los actos de naturaleza urbanística y edificatoria.

            Por otro lado, desde el punto de vista de las normas registrales, estima que en el presente caso no es necesario segregar la parte de la finca sobre la que recae el derecho de vuelo para poder inscribir ese derecho, y por tanto no es necesaria licencia de segregación. Argumenta dicha postura en que no existe ninguna norma que impida compatibilizar un derecho de uso o de goce sobre parte de una finca con la unidad objetiva del todo, de la finca y, por el contrario, existen diversas normas que permiten fundamentar esa conclusión.

            Es posible, por tanto, dicha inscripción de derechos de uso o goce limitados de parte de la finca, siempre que quede perfectamente delimitada la parte de finca sobre la que recaen, con su superficie y linderos, que es lo que ocurre en el presente caso, por lo que revoca la calificación y ordena su inscripción.  (AFS)

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247. REPRESENTACIÓN ORGÁNICA: JUICIO DE SUFICIENCIA Y JUICIO DE CAPACIDAD LEGAL. NOTIFICACIÓN DE DEFECTOS POR FAX. Resolución de 11 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Roses n.º 2, a inscribir una escritura de compraventa.

            Supuesto de hecho: Se autoriza escritura pública de compraventa en la que el administrador único de la sociedad vende un inmueble.

            El Notario autorizante hace constar que se le “exhibe la copia autorizada e inscrita de la escritura de constitución de sociedad, en la que consta el nombramiento, por plazo indefinido, de don L. M. L. como administrador único de la sociedad «Don’t Touch, S. L. U.»; por lo que, acreditado el cargo y las facultades representativas que de él se derivan, juzgo al señor L. con la capacidad legal necesaria para el otorgamiento de la escritura que antecede”.

            La Registradora que califica entiende que “el artículo 98 de la Ley 24/2001 es aplicable no sólo a la representación voluntaria, sino también a la orgánica, y exige un juicio expreso de suficiencia”.

            La DGRN decide “estimar el recurso y revocar la nota de calificación de la registradora en los términos expresados”.

            Comentario:

            1. La resolución es incongruente si se examinan “los términos expresados” por el Centro Directivo, que omite cualquier referencia al concreto juicio notarial de suficiencia formulado.

            2. El juicio notarial de suficiencia puede estar correcta o incorrectamente formulado, y en eso se debe fundar precisamente la resolución, que, sin embargo, nos deja sin saber qué consideración le merece la fórmula empleada, y de ahí la incongruencia denunciada entre el fallo de la resolución y los argumentos esgrimidos por la Dirección.

            3. En el comentario a la R. 8 de marzo de 2012 (que hice en el Informe del mes de mayo) concluía diciendo que esta incongruencia entre lo discutido y lo resuelto reducen la resolución a una mera opinión doctrinal de su autor, no contrastable con los documentos y los argumentos expuestos en un recurso en el que no se discutía sobre lo que la Dirección se pronuncia.

            Algo parecido se puede decir de la que ahora nos ocupa, que peca de un exceso de voluntarismo y se aleja del derecho positivo, limitándose a expresar la opinión del autor o autores del texto, quienes parecen olvidarse de la norma positiva que regula el supuesto concreto y se pierden en disquisiciones de las que parece deducirse lo siguiente:.

            a) Para evitar molestias a los usuarios, lo que debe hacerse ante un supuesto como el presente es consultar directamente el Registro Mercantil y obtener los datos necesarios para la inscripción.

            b) Cabe, por tanto, prescindir, o al menos minimizar, la trascendencia del juicio notarial de suficiencia, según parece.

            c) ¿Cómo es posible prescindir o minimizar la trascendencia que la legislación vigente atribuye al juicio notarial de suficiencia? Resulta sencillo para el redactor de la resolución si se tiene en cuenta que, según dice, los datos necesarios, oficiales y públicos, que de oficio se pueden recabar son suficientes para enervar o limitar la eficacia entre partes o contra terceros de los títulos que se quieren inscribir.

            ¿Quiere decirse entonces que el juicio notarial de suficiencia queda limitado a los contratantes? Si hay que remitirse a los datos oficiales y públicos cabe preguntarse ¿no es la escritura un documento oficial y público? ¿Dónde queda el artículo 18 de la Ley Hipotecaria? Es cierto, sin embargo, que en esta última etapa el Centro Directivo propugna una interpretación generosa y creativa del mencionado artículo.

            d) Todo esto se adereza con un nuevo principio de aportación de prueba compatible con el principio de rogación.

            e) ¿En qué consiste este principio de aportación de prueba? Es un deber del registrador de procurarse aquellas pruebas que estén a su alcance con facilidad y que el ciudadano hubiera debido aportar pero no lo ha hecho.

            ¿Estamos en presencia de un nuevo principio hipotecario? De ser así, el simple esbozo que hacen los redactores de la resolución plantea, en una primera lectura, una serie de interrogantes:

            ¿Qué pruebas son las que el ciudadano debe aportar en cada caso?

            ¿En el caso de la resolución que nos ocupa, que pruebas hubiera debido aportar el ciudadano?

            ¿Quién determina las pruebas que deben ser aportadas?

            ¿Qué pruebas son las fáciles de obtener y cuáles no?

            ¿Queda fuera del principio de investigación la prueba que, aun considerándose importante, no sea fácil de obtener?

            ¿Quién corre con el gasto de esas pruebas a las que el ciudadano es ajeno?

            ¿No tiene dicho el Centro Directivo (además de ser un principio incuestionable de todo Estado de derecho) que las decisiones deben fundamentarse en normas positivas y no en la mera cita de principios hipotecarios que, en sí mismos, no son derechos positivo? ¿En qué normas de derecho positivo fundamenta el Centro Directivo todo lo dicho?

            4) Para decir algo sobre la idoneidad del fax como medio para comunicar la calificación negativa: otra incongruencia del Centro Directivo en esta nueva etapa.

            ¿Cómo es posible argumentar la eficacia del fax como medio telemático olvidando la firma electrónica que garantiza la emisión y la recepción por quienes son los funcionarios responsables del sistema de seguridad jurídica preventiva, o sea, notarios y registradores?

            Conclusión: la sorpresa que causan las últimas resoluciones disminuye (por la reiteración) en igual proporción que aumenta la preocupación por su contenido, ayuno de derecho positivo y sobrado de voluntarismo. (JAR)

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248. INSCRIPCION DE CONVENIO URBANISTICO. Resolución de 11 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Mataró n.º 4, a la inscripción de un convenio urbanístico.

            Supuesto: Se plantean dos cuestiones:

            1.- Si puede inscribirse en el Registro de la Propiedad el convenio urbanístico y acta administrativa de entrega de bien inmueble al Ayuntamiento o se requiere escritura pública.

      El artículo 32 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio prevé que «las cesiones de terrenos que no tengan legalmente el carácter de obligatorias o que no resulten de convenios urbanísticos tipificados en la legislación sobre el suelo, se ajustarán a los requisitos formales exigidos para las donaciones de bienes inmuebles».

      En el presente caso, la cesión resulta de convenio urbanístico complementado por la correspondiente acta administrativa de entrega de bienes, por lo que la cuestión es si debe considerarse donación sujeta al requisito formal de la escritura pública o es inscribible a través del documento administrativo.”  Y la DGRN se decanta por lo segundo.

      2.- Si no habiéndose inscrito hasta la fecha los citados documentos fechados en el año 2003 y habiéndose inscrito en el año 2009 una hipoteca y una anotación de embargo sobre el inmueble, puede inscribirse la cesión pactada como libre de cargas en virtud de los citados documentos del año 2003 pero presentados en el año 2011

      Al respecto, la DGRN dice que “no pueden consignarse en el Registro circunstancias que puedan afectar a los derechos inscritos con anterioridad, pues sería contrario a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley Hipotecaria y por ello, el artículo 17 de la propia Ley Hipotecaria cierra el Registro a derechos que no se hayan presentado oportunamente en el Registro, es decir, con anterioridad a los que ya se inscribieron. En el presente caso, se produce un doble obstáculo para la consignación de determinadas circunstancias del título que se pretende inscribir. Por una parte, la expresión de que la finca se transmite libre de cargas, que no puede admitirse dado lo dispuesto en el artículo 51.7ª del Reglamento Hipotecario, en que es obligado consignar en la inscripción el arrastre de las cargas derivadas de anteriores asientos, como son la hipoteca y anotación de embargo citadas. Y por otro lado, tampoco puede consignarse en el Registro que la cesión del inmueble a favor del Ayuntamiento se hace con el carácter de bien demanial de servicio público, pues esa caracterización afecta igualmente a los titulares inscritos con anterioridad sin que hayan teniendo intervención en los actos o expedientes de los que resulta tal calificación.

      Y concluye que “las consideraciones anteriores impiden inscribir la cesión tal como resulta de los documentos presentados y concretamente como bien libre de cargas y como bien de demanial de servicio público”. (JDR)

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249. EJECUCIÓN DE HIPOTECA CON DEUDOR EN CONCURSO. SUSPENSION DE LA EXPEDICION DE CERTIFICACION DE CARGAS Y SU NOTA MARGINAL. Resolución de 12 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida la registradora de la propiedad de Manresa n.º 4, por la que se suspende la expedición de la certificación de dominio y cargas, en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

            Supuesto: Se plantea la posibilidad de expedición de la certificación de cargas, y la práctica de la correspondiente nota marginal en un expediente de ejecución directa sobre bienes hipotecados cuando en el Registro consta inscrita la declaración de concurso del deudor hipotecante.

            La Dirección confirma la calificación. La Ley Concursal, no obstante la proclamación del principio de que el procedimiento de concurso es competencia exclusiva y excluyente del juez de lo mercantil, ha establecido algunos supuestos de excepción entre los que se encuentran las ejecuciones de créditos asegurados con garantía real; pero no siempre, se restringe a aquellos casos en que los bienes afectados no revisten especial importancia concursal por no ser imprescindibles para el mantenimiento o la continuidad de la actividad del concursado (art. 44.1 LC). En consecuencia sólo será posible la ejecución separada de garantías reales respecto de bienes o derechos que no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. La reciente reforma concursal (introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre) ha venido a aclarar –siguiendo las pautas de la jurisprudencia sobre el particular– que la competencia para esa declaración de no afección corresponde exclusivamente al juez del concurso. Este Centro Directivo declaró (RR.6/6/09, 28/11/07, 7/6/10) que era posible la ejecución hipotecaria al margen del juez del concurso cuando (además de haberse publicado los anuncios para la subasta –requisito exigido en la anterior redacción de la norma) no conste registralmente la afección de los bienes a la actividad profesional del concursado. Pero entendía la citada resolución que dicha circunstancia es una cuestión de apreciación judicial, a la que no se extiende la calificación registral cuando no consta registralmente tal afección del bien a las actividades profesionales o empresariales del deudor. Precisamente la falta de competencia del registrador para apreciar si los bienes concretos están o no afectos a las actividades del deudor concursado implicaba la necesidad de un pronunciamiento judicial expreso pues su falta no puede ser interpretado en un sentido o en otro. La existencia o inexistencia de indicios en los pronunciamientos registrales de la afección a la actividad profesional o empresarial no permiten suplir aquella declaración expresa del juez competente. Con la entrada en vigor de la Ley 38/2011 de modificación de la Ley Concursal que da nueva redacción al art. 56 queda consagrado con rango de ley que la declaración de concurso supone la suspensión y la paralización desde luego de todo procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que no se acredite en el mismo, mediante testimonio de la resolución del juez competente, que los bienes concernidos no están afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado.

            Sin entrar en la cuestión de si tras la declaración de concurso toda ejecución de garantías reales ha de sustanciarse ante el juez que conoce del concurso, o si es posible, respecto de aquéllas que no alcancen a bienes afectos o necesarios para la actividad empresarial del concursado, la ejecución judicial ante otra autoridad, toda vez que no ha sido objeto del expediente, lo cierto es que ha de concluirse que desde la declaración de concurso no puede llevarse a cabo ninguna actuación ejecutiva singular, en tanto no se aporte aquella declaración judicial de no afección de los bienes objeto de ejecución (o de que ha transcurrido más de un año desde aquella declaración sin que se hubiese producido la apertura de la liquidación, o de que exista un convenio cuyo contenido no se vea afectado por la ejecución). Procede en consecuencia concluir que en tanto no se ponga de manifiesto ante el registrador un pronunciamiento expreso del juez competente para conocer del concurso sobre el carácter del bien hipotecado no procede la expedición de la certificación solicitada ni la práctica de la nota marginal al margen del asiento de hipoteca. (MN)

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250. CALIFICACION REGISTRAL DE AUTO DE DECLARACION DE HEREDEROS ABINTESTATO. Resolución de 12 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad interina de Cogolludo, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adición, aceptación y adjudicación de herencias y auto de declaración judicial de herederos abintestato.

            Hechos: En síntesis podemos señalar que:

                1) Fallece, intestado, el tío abuelo del que al parecer resulta ser su único heredero (su sobrino-nieto),  habiendo fallecido ya todos los parientes intermedios (muchos también intestados y sin aceptar ni renunciar).

                2) El sobrino-nieto otorga escritura de manifestación de herencias. Se basa en declaraciones de testigos y el notario advierte que faltarán las oportunas declaraciones judiciales de herederos abintestato. En la escritura se siguen todos los “pasos del tracto sucesorio”, mediante sucesivas aceptaciones del “ius transmisionis”, adiciones de herencia… hasta llegar a la titularidad plena del supuesto heredero único: el sobrino-nieto del causante.

                3)  Con posterioridad, se dicta el AUTO judicial en el que se declara como único heredero abintestato del causante a su sobrino-nieto (otorgante de la escritura), pero prescindiendo de las delaciones intermedias (aunque indirectamente podrían deducirse de él), pues atiende al momento de la declaración y no al del fallecimiento del causante.

                4)  La escritura se presenta, junto con el Auto, a inscripción

            La registradora califica negativamente, por incongruencia del auto (que al declarar heredero no atiende al tiempo del fallecimiento del causante y omite herederos intermedios) y de la propia Escritura, que tampoco sería totalmente congruente con el Auto.

            El heredero recurre alegando que la calificación registral no alcanza a los documentos judiciales; y razones de economía procesal: de la escritura, del Auto y demás documentos presentados se deduce que el sobrino-nieto es efectivamente el único sucesor del causante (y de los parientes intermedios).

            La DGRN prescinde del 1er argumento, pero admite el 2º y estima el recurso:

               a) Reitera toda su doctrina (pe.ej la Res. 10 noviembre 2011) sobre los arts. 18 LH y 100 RH, en que la calificación registral de os documentos judiciales SÍ alcanza a la “congruencia del mandato con el procedimiento o juicio seguido”, en pos del Ppio constitucional de Tutela judicial Efectiva y su protección a terceros no hayan intervenido en el proceso, especialmente en los de jurisdicción voluntaria, en que no se desarrollan funciones estrictamente jurisdiccionales ni producen efecto de cosa juzgada.

               b) Y en cuanto al 2º argumento, la DGRN sí atiende a razones de economía procesal, e integrando la escritura con el Auto llega a la conclusión de que el sobrino-nieto es necesariamente el único interesado y sucesor del causante.  (ACM)

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251. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS: REQUISITOS DE LA CERTIFICACIÓN DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN PARA LA APERTURA DE LA HOJA DE LA SOCIEDAD. Resolución de 13 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IX de Madrid, al levantamiento del cierre de la hoja registral de dicha sociedad.

            Hechos: El supuesto de hecho de esta resolución es muy simple: Certificación expedida por el administrador de una sociedad en la que manifiesta que determinadas cuentas anuales no fueron aprobadas por haber votado en contra todas las participaciones sociales, que representan el 100% del capital social; y que tampoco fueron aprobadas en otras juntas generales de 2010 y 2011, por haber votado en contra participaciones sociales que representaban un 30% del capital social, sin existir ningún voto a favor.

            El registrador suspende la apertura de la hoja de la sociedad pues estima que:

            1º. No se manifiesta que las cuentas anuales –que no se han aprobado– hayan sido debidamente formuladas por el órgano de administración conforme al artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital.

            2º.  No resultan de la certificación las circunstancias exigidas en los artículos 97 y 112 del RRM.

            3º. Respecto de las juntas generales celebradas en 2010 y 2011, dado el capital social asistente, las juntas no pudieron darse por válidamente constituidas.

            4º. Señala una contradicción en cuanto a la imposibilidad de aprobar las cuentas, dada la concurrencia en el certificante de la condición de socio y de administrador único.

            Se pide calificación sustitutoria siendo confirmada la calificación por el registrador sustituto.

            Se interpone recurso alegando que las cuentas no han sido aprobadas y que otras certificaciones similares han sido favorablemente calificadas en el mismo registro y en otros a los que fueron presentadas y que respecto de la causa de la no aprobación, ya la RDGRN de 8 de febrero de 2012 consideró que no era necesario expresarla en la certificación.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

            Aunque es un tema ya tratado en otras resoluciones de la DG, aprovecha esta para hacer las siguientes aclaraciones:

            1ª. El cierre del Registro únicamente procede para el caso de incumplimiento de una obligación, la de depositar las cuentas anuales, y no por el hecho de que no hayan sido aprobadas o porque los administradores no las hayan formulado.

            2ª. Las normas que  establecen el cierre del registro, por su carácter sancionador, han de ser objeto de interpretación estricta, y atendiendo además a los principios de legalidad y tipicidad a que están sujetas las infracciones administrativas y su régimen sancionador, con base en la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional.

            3ª. Dado que el art. 378.5 del RRM establece como uno de medios de apertura del cierre registral por falta de depósito de cuentas la certificación del órgano de administración con expresión de la causa de la falta de aprobación, sin distinguir cuál sea dicha causa, excede del ámbito de la calificación del registrador determinar si la expresada resulta o no suficiente a tales efectos.

            4ª. En estos casos, el administrador no está certificando de unos acuerdos sociales, sino de un hecho: que no han sido aprobadas las cuentas anuales para ciertos ejercicios de una determinada compañía y por ello no le es aplicable a estas certificaciones las exigencias de los art. 97 y 112 del RRM.

            5ª. La no aprobación de las cuentas es independiente de que las cuentas anuales hayan sido o no formuladas.

            6ª. Es suficiente, a los efectos de la apertura de la hoja de la sociedad, con la certificación expedida por el órgano de administración de que las cuentas no han sido aprobadas en las sucesivas juntas generales.

            7ª. Como ya ha señaló la Resolución de este Centro Directivo de 8 de febrero de 2012, es irrelevante, a efectos de su constancia en el folio registral, cuál sea la causa de la falta de aprobación.

            Comentario: La doctrina de la DG en este tema es clara: Basta para la apertura de la hoja de la sociedad por falta de depósito de cuentas, con que se certifique que las mismas no han sido aprobadas por la junta general, siendo esta causa suficiente en sí misma pues al no haber sido aprobadas es imposible que sean depositadas. Ahora bien esa no aprobación a su vez puede tener múltiples causas, como las de no haber sido formuladas, no haberse celebrado la junta, no contar con el quórum mínimo de asistencia, defectos de convocatoria de la junta, por carecer la sociedad de actividad, etc. Pero lo esencial es la no aprobación y con ello debe bastar para la reapertura de la hoja, eso sí de forma temporal durante el plazo de seis meses según resulta del mismo art. 378.5 del RRM.

            Apunta la DG que quizás sería conveniente una nueva regulación de la materia pero mientras esta no se produzca la situación es la descrita debiendo tenerse en cuenta que en todo caso la sociedad incumplidora puede sufrir las sanciones pecuniarias establecidas en la LSC. Por ello la falta de depósito de cuentas en ningún caso le es indiferente a la sociedad de que se trate, debiendo esta, por todos los medios, procurar llevarla a cabo, siendo la apertura de la hoja conforme al art. 378.5 del RRM un remedio excepcional para casos de urgencia inaplazable en que sea necesario practicar una inscripción en la hoja de la sociedad.  (JAGV)

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*252. SUBSANACION DE ERROR SIN CONSENTIMIENTO DE LOS INTERESADOS. ART. 153 RN. Resolución de 13 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 53, por la que se deniega la inscripción de una escritura de venta a la que se incorpora una diligencia del artículo 153 del Reglamento Notarial.

            Hechos: Se otorga escritura compraventa en que los compradores son solteros (según consta en la comparecencia, en la que en cambio no consta si constituyen o no una “pareja de hecho”) si bien por error, en el otorgamiento se dice que “adquieren con carácter ganancial”.

                1) El registrador, suspende la inscripción por tal defecto.

                2) El notario lo subsana, por sí y ante sí mediante diligencia autorizada conforme al art. 153 R.Not., señalando que en realidad los compradores (al ser solteros) adquirían privativamente por mitad y en pro indiviso.

                3)  El registrador, califica negativamente la diligencia de subsanación por entender que ésta sólo cabe para errores que resulten del contexto de la escritura o de otras autorizadas inmediatamente antes o después pero no puede suplir el consentimiento contractual de las partes, pues ello excede del ámbito propio de los juicios del notario o de los hechos por él presenciados, por lo que no puede acudirse a ella para modificar el contenido de una escritura anterior sin el consentimiento de los interesados. La proporción en que adquieren es algo sustancial, no meramente material. Debe tenerse en cuenta también la importancia que a estos efectos tiene la forma de pago.

                4) El notario recurre  y alega que el error resultaba:

                  a) de la propia escritura (comparecencia);

                  b) de lo manifestado ante el notario por los interesados;

                  c) de la propia diligencia de subsanación amparada por la fe pública notarial;

                  d) e incluso de los medios de pago, pues se hizo con cargo a una cuenta abierta a nombre de la parte compradora, debiendo presumirse que los fondos existentes en la misma son propiedad de los titulares por mitades indivisas, según la legislación fiscal.

                5) La  DGRN confirma la calificación del Registrador y desestima el recurso por entender:

               - que la diligencia de subsanación es un remedio excepcional y, por tanto, de interpretación restrictiva y limitada a defectos formales del instrumento, nunca a su contenido de fondo, cláusulas o estipulaciones.

               - Y que por tanto sólo cabe (requisitos cumulativos):

                  a) para defectos formales que… constituyan errores materiales;

                  b) que puedan comprobarse con claridad meridiana ;

                  c) y del documento autorizado, a los inmediatamente anteriores y siguientes, y otros documentos públicos o que prueben fehacientemente el error;

               - Y concluye señalando la RES (sin decir por qué, n. ACM) que del contexto de la escritura no resulta fehacientemente que la voluntad de los interesados fue adquirir por mitad, ni tampoco puede considerarse un hecho percibido en el acto del otorgamiento.

Comentario ACM.- En mi opinión tanto la calificación del registrador (al que tengo un gran aprecio personal) como la resolución de la DGRN son excesivamente rigurosas y especialmente ante el caso concreto planteado. Estoy de acuerdo en que la diligencia de subsanación del art. 153 R.Not. no puede ser un medio para que el notario rectifique por sí toda clase de errores, pero en el caso concreto, el error (que es meramente material) sí ha quedado, a mi juicio acreditado fehacientemente, precisamente con la propia diligencia que el notario autoriza bajo su responsabilidad y bajo su fe pública notarial. Se basa no sólo en la propia escritura y documentos presentados, sino en las percepciones personales que el notario tuvo en el acto del otorgamiento; y el citado art. 153 R.Not., admite que el notario atienda “además” a “los juicios por él formulados” y a los “hechos por él percibidos en el acto del otorgamiento”… Esa percepción, es personalísima del notario, y la Res prescinde sin más de ella, y de la Fe Pública notarial.

            a) En el caso el error se constata en la escritura y en las percepciones del propio notario autorizante:

            1) en la escritura se decía que los compradores adquirían con “carácter ganancial” significaba que adquirían por iguales partes entre ellos: no por partes indivisas, ajenas a la comunidad germánica, pero sí por partes idealmente iguales; que es lo que fundamentalmente significa (y entiende la gente) por “adquirir con carácter ganancial”. Si los compradores solteros “consintieron” en comprar con “carácter ganancial” es que consentían en “comprar a medias”, es decir por partes iguales entre ellos.

            2) Además, el art. 153 R.Not., no restringe su ámbito a defectos formales sino también a “omisiones” en sentido amplio y a errores materiales. No se trata de un único supuesto con requisitos acumulativos; sino tres supuestos distintos y autónomos entre sí.

            Tampoco los medios de constatación se restringen a los que señala la Res: Escritura autorizada, otras inmediatamente anteriores o posteriores o documentos fehacientes. El precepto emplea expresamente el adverbio  “además”  y la conjunción  “y”; por lo que junto a tales documentos, deben añadirse los “juicios formulados” por el notario y los “hechos por él percibidos”.

            b) También cabría acudir a la presunción del art. 393-2 CC, que no cabe para suplir la falta de expresión de las cuotas indivisas para inscribir estas (art. 54 RH), pero sí cabría para que el notario la tuviera en cuenta, y junto con sus percepciones personalísimas, constatar el error y subsanarlo.

            c) Pero en definitiva debería bastar para la subsanación con la propia diligencia, autorizada por el notario, que forma parte de la escritura y está amparada por la fe pública. Si el notario constata, bajo su fe pública y responsabilidad personal, un hecho por él percibido, y este es rechazado y puesto en duda, podría también rechazarse y dudarse del contenido de toda la escritura, que es redactada por el propio notario en función de la voluntad pretendida por las partes, según lo manifestado por ellas al preparar el instrumento y consentir luego en su autorización. (ACM)

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253. DERECHO DE SUPERFICIE SOBRE PARTE DE UNA FINCA PARA ENERGÍA EÓLICA. Resolución de 16 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por el registrador de la propiedad de Corcubión, por las que se suspende la inscripción de un derecho de superficie.

            Ídem que la 246. (AFS)

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254. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA INMATRICULAR. DEBEN CONSTAR LAS CIRCUNSTANCIAS DEL PROMOTOR Y DEBE EXISTIR CERTIFICACION CATASTRAL COINCIDENTE. Resolución de 18 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Ortigueira a practicar la inscripción de un auto dictado en expediente de dominio para la inmatriculación de una finca.

            Hechos: Se presenta en el Registro testimonio de auto firme recaído en un expediente de dominio para la inmatriculación de una finca.

            El registrador suspende la inscripción por dos defectos: 1) no constar las circunstancias de la promotora del expediente, pues el auto dictado expresa sólo nombre y apellidos; 2) la descripción de la finca en el título presentado no lo es en términos totalmente coincidentes con la descripción contenida en la certificación catastral descriptiva y gráfica.

            El recurrente considera en cuanto al primer defecto que las normas invocadas por el Registrador en orden a las circunstancias personales establecen los requisitos que ha de contener la inscripción que se practique, no el título en el que la misma se base, y que no corresponde al registrador de la Propiedad la revisión de la corrección formal de las resoluciones judiciales sino a los órganos jurisdiccionales pertinentes. Y en cuanto al segundo defecto, que la descripción que se realiza del inmueble en el auto viene referida al inmueble en su conjunto, y además el mismo indica que la referencia catastral es la que recoge la certificación catastral que se acompaña.

            La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral:

            1) Circunstancias personales del promotor del expediente. Como ya indicó la R. 30 de Septiembre de 2005, todos los documentos inscribibles deben cumplir las exigencias del sistema registral español (cfr. R. 26 de mayo de 1997), entre las que están la expresión de las circunstancias personales de la persona a cuyo favor ha de practicarse la inscripción, es decir, las recogidas en los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento, a las que se ha de añadir, conforme al artículo 254 de la Ley Hipotecaria, el número de identificación fiscal. En el presente caso, del testimonio del auto no resulta más que el nombre y los apellidos de la promotora del expediente, omitiéndose el resto de circunstancias que prevén los artículos citados.

            Certificación catastral. Debe existir total coincidencia entre la descripción del título y la de la certificación catastral (art. 53-7 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, y 298 del Reglamento Hipotecario) cualquiera que sea el título inmatriculador. Ni siquiera cabe interpretar que se da esa coincidencia cuando, tratándose de diferencias de superficie, ésta no exceda del diez por ciento, ya que los artículos 41 a 49 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, se refieren a un supuesto distinto que es el de la constatación registral de la referencia catastral, y no a la inmatriculación de la finca, por lo que no cabe su aplicación analógica (R. 4 de Diciembre de 2007, R. 12 de Mayo de 2008, R. 8 de septiembre de 2009, R. 13 de Julio de 2010).

            Además, los elementos o construcciones que por accesión se unen a la finca, singularmente las obras nuevas, deberán reunir los requisitos que la legislación que las regula exigen para su respectiva inscripción registral (R. 9 de octubre de 2000)

            En el presente caso la descripción contenida en el título presentado no es plenamente coincidente con la resultante de la certificación catastral descriptiva y gráfica, pues la finca según el auto tiene una superficie construida de 399 metros cuadrados, y en cambio según la certificación catastral tiene una superficie de 422 metros cuadrados teniendo las construcciones que se encuentran en su interior una superficie construida de 399 metros cuadrados. De expresarse sólo ésta última superficie en el asiento inmatriculador, no sólo se estaría conculcando la exigencia de coordinación Catastro-Registro en los términos exigidos por la Ley, sino que, además, se estaría omitiendo un requisito esencial de la descripción del inmueble en el Registro de la Propiedad, cual es la superficie de la finca, que obviamente no puede confundirse con la superficie de la parte de la finca ocupada por la construcción existente sobre la misma, ni con la superficie construida de las edificaciones que puedan existir sobre la misma (cfr. art. 51.4.ª del Reglamento Hipotecario). (JCC)

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255. MODIFICACION DE ESTATUTOS REFERENTES A PRESTACIONES ACCESORIAS. Resolución de 18 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil de Cádiz, por la que se deniega la inscripción de una escritura de modificación de estatutos referente a prestaciones accesorias.

            Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales en los que se establece a cargo de los socios la siguiente prestación accesoria:

            “Con objeto de atender a necesidades coyunturales de tesorería y por durante el plazo de diez años contados a partir de la fecha de adopción de este acuerdo… todas las participaciones están sujetas a prestación accesoria consistente en que su titular deberá aportar cantidades en metálico, distintas del capital, que no se integrarán en éste y que no podrán exceder en conjunto, durante el expresado plazo de duración de esta obligación, de la cuantía de treinta euros por participación, mediante ingreso en la caja social en el plazo de dos meses a partir de la fecha en que fuera al efecto requerido por el órgano de administración, previa adopción del acuerdo de exigencia de aportación por la junta general, que sólo podrá serlo respetando los límites de tiempo y de cuantía que han quedado establecidos. Las prestaciones accesorias tendrán carácter gratuito, sin perjuicio de la restitución de las cantidades aportadas, que sólo podrá llevarse a cabo con cargo a beneficios o reservas libres”.

            Dicha prestación accesoria es objeto de la siguiente calificación, resumida por la DG:

            Existe una indeterminación del objeto de la prestación por cuanto únicamente se ha fijado un plazo máximo de diez años y una cuantía máxima de treinta euros por participación, quedando su exacta determinación al acuerdo de la junta general; igualmente señala que según el artículo 108.3 y 4 de la Ley de Sociedades de Capital sólo cabe impedir la transmisión y el derecho de separación por cinco años y esta cláusula supondría una vinculación, durante diez años, del socio con la sociedad, dada la necesidad de la autorización de ésta para transmitir las participaciones que llevan aneja la prestación

            El notario autorizante recurre: Tras explicar someramente el iter seguido por la redacción de la cláusula debatida y tras la cita de varias resoluciones de la DG sobre prestaciones accesorias, considera que la exigencia fundamental de toda prestación accesoria debe referirse a los elementos esenciales de tiempo y cuantía de las aportaciones a realizar y ello se cumple en la cláusula debatida.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

            Hace las siguientes declaraciones que nos pueden ser de utilidad a la hora de la calificación de prestaciones accesorias impuestas en los estatutos de la sociedad.

            1ª. Lo esencial de la prestación accesoria es que se exprese su “contenido concreto y determinado”. De ello deduce la DG que debe ponerse un especial  cuidado en la determinación de ese contenido, del que son elementos esenciales el tiempo y cuantía de las prestaciones a realizar.

            2ª. No debe excluirse la posibilidad de establecer una prestación de contenido determinable, pero en este caso será necesario que se establezcan las bases o criterios que permitan hacerlo de suerte que otorguen la debida claridad y seguridad a las relaciones entre los interesados.

            3ª. Las prestaciones accesorias, aunque tengan naturaleza societaria, son obligaciones fruto de una relación jurídica entre partes, la sociedad y los socios obligados, lo que impone acudir supletoriamente al régimen general del derecho de obligaciones en orden a su existencia y validez.

            4ª. Una cláusula estatutaria como la analizada, no es contraria al artículo 86 de la Ley de Sociedades de Capital, por cuanto habiéndose adoptado por junta universal, ha sido aceptada por todos los socios, excepto por uno que ha ejercido su derecho de separación.

            5ª. Finalmente en cuanto el defecto relativo a la posible prohibición de enajenar que pudiera suponer la cláusula debatida, dice la DG que el artículo 88, regula la transmisión de participaciones sujetas a prestaciones accesorias, sujetando dicha transmisión a la autorización de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general, salvo que los estatutos atribuyan dicha competencia al órgano de administración. Ciertamente dicho precepto no incluye obligación alguna a la sociedad de explicitar las causas que permiten a la sociedad denegar dicha autorización, pero la negativa no puede ser abusiva. Por eso si el objeto de la prestación accesoria es fungible, como el dinero, de forma que cualquier tercero podría realizarla, debe considerarse que la negativa de la sociedad a la transmisión, debe estar suficientemente motivada.

            Comentario: Aunque no muy frecuentes, a veces se imponen en los estatutos primitivos o en una modificación posterior, prestaciones accesorias a cargo de todos o algunos de los socios o vinculadas a la titularidad de determinadas participaciones sociales. Últimamente sin embargo, quizás por los especiales condicionamientos económicos por los que atravesamos, se ven algunas prestaciones de naturaleza similar a la analizada, dadas las dificultades de financiación por la que a traviesa la economía española. Dentro de este contexto es en el que debe valorarse esta resolución pues aparte de establecer unos criterios generales aplicables a todas ellas, al considerar inscribible esta especial cláusula, abre la puerta a que la misma sea utilizada por las sociedades que se encuentren en situación similar a la descrita en la misma. Y desde este punto de vista se trata de una resolución acertada en cuanto puede servir para aliviar el peso financiero de las sociedades y para fidelizar a los socios con el objetivo perseguido por la sociedad, flexibilizando las exigencias que una interpretación estricta y excesivamente formal de los preceptos de la LSC llevaría consigo.(JAGV)

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256. ANOTACION PREVENTIVA DE UNA AFECCION ADMINISTRATIVA.  Resolución de 18 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad accidental de Torrelavega n.º 3, por la que se suspende la toma de razón de una anotación preventiva.

            Supuesto: La única cuestión planteada en este expediente es si, como consecuencia de una resolución recaída en el ámbito económico administrativo, puede tomarse razón en el Registro de la Propiedad de una anotación preventiva ordenada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de un Tribunal Superior que tiene por objeto la afección de determinadas fincas a los fines de garantizar la suspensión del acto administrativo impugnado.

            A juicio de la registradora que calificó no es posible hacerlo en tales términos porque tal anotación no está prevista en el ordenamiento jurídico.

            El recurrente entiende por su parte que el supuesto es subsumible bien en la categoría de anotaciones de prohibición de disponer bien en la categoría de anotación de embargo.

            La DGRN lo rechaza diciendo que “en relación con tal pretensión, no hay ninguna norma en la legislación hipotecaria que prevea una anotación preventiva de esta clase, siendo por el contrario, una anotación que de practicarse iría en contra de los principios establecidos en la legislación registral, en la que no cabe ni como medida cautelar a través de una anotación preventiva ni tampoco como garantía real a través de la práctica de asientos registrales.”

            “La pretensión de anotar una afección de una finca sin que se trate de ningún derecho real con todos los requisitos del mismo, impide cualquier analogía con la anotación de demanda en este caso”. Y añade que “sólo las afecciones legales o sea las establecidas por la ley son las únicas que permiten una constancia registral a través de las correspondientes notas marginales establecidas expresamente”.

            Y ofrece una alternativa para conseguir la finalidad pretendida, al señalar que “La afección real de las fincas como garantía puede conseguirse perfectamente no por la vía de una anotación preventiva sino por la constitución de una hipoteca, como ocurre en la práctica respecto a las garantías en pago de fraccionamientos o aplazamientos de impuestos”  (JDR)

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257. ADICION DE HERENCIA. INMATRICULACION. REFERENCIA CATASTRAL. Resolución de 19 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Castrojeriz, por la que se suspende parcialmente la inscripción de una escritura de adición de herencia.

            Documentos presentados y calificación registral. Se presenta escritura de adición de herencia de varias fincas y se suspende por los siguientes defectos:

              1. FINCAS 2, 5 Y 9 DEL INVENTARIO.- Se inscribe la porción inventariada pero sin practicar operación respecto a otras porciones pertenecientes al causante según el Registro.

              2. FINCAS 3 Y 4 DEL INVENTARIO.- Se inscribe la porción que consta en el Registro a favor del causante, pero no el resto inventariado por falta de tracto.

              3. FINCA 10 DEL INVENTARIO.- Se inscribe la porción que consta en el Registro a favor del causante, pero no el resto inventariado por falta de previa inscripción.

              4.- FINCAS 1, 2, 4, 5, 7, 8, 9 Y 10.- Suspendidos los excesos o defectos de cabida de las fincas núms. 1, 2, 4, 5, 7, 8, 9 y 10 porque no coincide la descripción de las fincas en la Certificación Catastral con la que consta en el Registro, teniendo por tanto dudas fundadas sobre la identidad de las mismas conforme al art. 298 RH, en relación con la Ley 13/1996 que exigen para inscribir tanto los excesos como los defectos de cabida, la certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en términos totalmente coincidentes con la descripción de la misma en el título, de la que resulte además estar catastrada a favor del transmitente o adquirente.

            Cuestiones estudiadas en los fundamentos jurídicos.- La resolución estima en su totalidad la nota de despacho y calificación

            1.- FINCAS 2, 5 Y 9 DEL INVENTARIO. La nota de calificación es correcta, ya que se inscribe sólo la participación inventariada no practicándose operación alguna respecto del resto perteneciente al causante pues la escritura, por motivos que se desconocen (posible venta, error material, etc.), no lo adjudica a nadie.

            En consecuencia no procede denegar nada en la nota de calificación, ni inscribir nada distinto, tal como se hace en la misma, procediéndose únicamente a informar que el causante además de las participaciones inventariadas en la escritura, tiene otras inscritas a su nombre.

            Se desestiman las alegaciones de los recurrentes, pero respecto de la finca 9 se dice que los mismos han confundido las descripciones ya que los datos de esta finca deberían incorporarse en la finca 4 y viceversa.

            Pero la realidad es que no existe equívoco en el Registro, lo que se confirma con la certificación catastral que se inserta en el título coincidente con la referencia catastral inscrita. Por otra parte la nueva descripción, que señala la escritura calificada, está suspendida, sin que este extremo sea objeto de recurso.

            2.- FINCAS 3 Y 4 DEL INVENTARIO. La nota de calificación es correcta, ya que se inscribe sólo la participación que aparece inscrita en el Registro a favor del causante y no la mayor que resulta del título por encontrarse el resto inscrito a favor de otras personas como resulta de la nota de calificación que complementa el cajetín de la escritura de 7 agosto 1995 aportada al expediente. La actuación del registrador tiene su fundamento en el principio de tracto sucesivo, de conformidad con el art. 20 LH.

            Respecto a las alegaciones de los recurrentes de que la finca núm. 4 está confundida y cambiadas sus titularidades con la finca número 9 de la escritura; es decir, que los datos de la finca 4 del inventario deberían incorporarse en la finca 9 del mismo, y viceversa, cabe señalar que en el Registro no existe confusión alguna. Lo dicho se confirma con la certificación catastral de la finca en calle del Arco, 9, que se inserta, coincidiendo la referencia catastral, con la inscrita y antes reflejada. Por otra parte la nueva descripción, que señala la escritura calificada, está suspendida, sin que este extremo sea objeto de recurso.

            3.- FINCA 10 DEL INVENTARIO. La nota de calificación es correcta, ya que se inscribe sólo la participación que aparece inscrita en el Registro a favor del causante y no la mayor que resulta del título por encontrarse el resto no inscrito a su favor.

            De la escritura calificada resulta que don R. O. G. es dueño de 2/42 partes indivisas, en virtud de herencia de doña M. O. G., por escritura otorgada en Castrojeriz el 7 de agosto de 1995, ante el Notario, Eduardo Varela Díaz, con el número 317 de protocolo. De esta última escritura, resulta que es dueña de una sexta parte indivisa de una séptima parte indivisa (lo que son 1/42 partes indivisas, por lo que refleja una contradicción del título calificado en la que se refiere al título del causante).

            En la inscripción primera del historial registral de la finca, se practicó la herencia de doña M. O. G., quedando inscritas a favor de don R. O. G. en virtud del título señalado en la escritura calificada 1/42 partes indivisas y no 2/42 partes indivisas como señala el título calificado. Suspendiéndose 1/42 partes indivisas, por falta de previa inscripción.

            En esta situación se aportó –en el momento del recurso y por lo tanto no tenido en cuenta en el momento de la calificación– copia de escritura otorgada en Castrojeriz el 26 enero 1983, ante su Notario, don Alejandro Soto, con el número 55 de protocolo, donde se aprecia que 1/42 partes indivisas de la finca proceden, no de la herencia de doña M. O. G., como señala la escritura calificada, sino de la herencia de doña M. P. G. C., constando en la nota de despacho, que la finca 28 (10 del inventario de la escritura calificada) no se inscribe por no haberse solicitado.

            Verificada, con nueva documentación aportada, la situación registral de la finca, resulta que 1/42 partes indivisas de la misma, las que proceden de la herencia de doña M. del P. G. C., no están inscritas a favor de nadie.

            Posteriormente se menciona, en el escrito de ampliación de alegaciones, que la propiedad que mantenía el fallecido venía de la siguiente titularidad: una séptima parte (1/7) fue adquirida por herencia de su madre, otorgada en la escritura de herencia del año 1983 y una sexta parte de una séptima parte (1/42), fue adquirida por herencia de su hermana, otorgada en la escritura de herencia del año 1995, entendiendo que la calificación está confundida con la descrita en la finca número 9, siendo la titularidad de los reclamantes en esta finca de 7/42 partes.

            Ante las nuevas alegaciones, resulta que la titularidad, que refleja el título calificado es de 2/42 partes indivisas por herencia de doña M. O. G., y en el Registro por herencia de dicha señora sólo constan inscritas 1/42 partes indivisas y en base a dichos datos se produjo la calificación.

            Así pues, para la inscripción de las 6/42 partes indivisas restantes en base a la nueva documentación aportada es necesario:

              1.- Inmatricular la 1/7 parte indivisa que el causante adquiere por herencia de doña M. P. G. C., y que no están inscritas a favor de nadie, aportando la copia autorizada de la escritura en Castrojeriz el 26 enero 1983, ante el notario, don Alejandro Soto, con el número 55 de protocolo, como medio para justificar la previa adquisición de la misma de conformidad con los arts.205 LH y 298 RH.

              2.- Rectificar el título calificado, para inventariar y adjudicar las 7/42 partes indivisas de las que parece dueño el causante, ya que sólo constan tituladas e inscritas 2/42 partes y debe aclararse la titularidad de 1/42 partes que han quedado suspendidas de inscripción.

            4.- FINCAS 4, 5, 7, 8 Y 9.- En cuanto a las alegaciones, realizadas en escrito de ampliación relativas a esas fincas de que no se describe la referencia catastral, ni el polígono y parcela de la finca, se señala que en la nota de calificación consta con claridad que no se refleja la referencia catastral en la inscripción de las fincas objeto del recurso, por no existir identidad entre el certificado de Catastro y la descrita en el título, conforme a los arts. 45 y 48 del Texto Refundido de la Ley del Catastro, sin perjuicio de lo establecido en el art. 53 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre.

            Por lo tanto, son suspendidos los excesos o defectos de cabida de las fincas para las que se solicita, ya que no coincide la descripción de las mismas en la certificación catastral con la que consta en el Registro. Además, para evitar las dudas sobre la identidad de las fincas se exige que de la certificación resulte estar catastrada la finca a favor del transmitente o adquirente. (CBG)

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*258. PROPIEDAD HORIZONTAL. CLAUSULAS DE AGRUPACION O AGREGACION VERTICAL O CON OTRA FINCA COLINDANTE. Resolución de 19 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Palencia n.º 1, por la que se suspende parcialmente la inscripción de determinadas disposiciones estatutarias de una escritura de declaración de obra nueva, propiedad horizontal y acta de exhibición.

            Hechos: Se presenta en el Registro una escritura de obra nueva y división horizontal en la cual se recogen entre otras normas estatutarias las que facultan al titular, actual o futuro, de uno cualquiera o varios de los elementos de la propiedad horizontal para, sin necesidad de consentimiento ni de dar conocimiento a los demás titulares, y siempre que no quede afectada la seguridad del inmueble, realizar determinadas operaciones de agregación o agrupación.

            El Registrador no inscribe determinados extremos de dichas cláusulas, en concreto 1) las expresiones: "Agregarlos, agruparlos, -siempre que el elemento o elementos resultantes formen, al menos parcialmente, unidad horizontal o vertical, dividirlos -incluso horizontalmente- si sus características físicas o arquitectónicas lo permiten” ya que la facultad de agrupar o agregar elementos en sentido "vertical", afecta a la estructura del inmueble, pudiendo comprometer su seguridad (art. 5, 7, 12, y 16 1.ª LPH; y 2) las expresiones "o también a otro elemento de la propiedad horizontal de algún edificio colindante; en este supuesto se formará una finca registral única, aunque cada uno de los elementos agrupados o agregados seguirá conservando su cuota y sus derechos y obligaciones en la propiedad horizontal originaria a la que pertenece." por afectar al título constitutivo (elementos comunes), para lo que sería preciso sujetarse a las reglas de modificación del título (arts 3, 5,12, 17-1.ª LPH).

            El recurrente alega: a) En cuanto al primer defecto, que el Registrador no puede denegar la inscripción fundándose en motivos técnico-arquitectónicos, y que la cláusula se ha configurado a modo de consentimiento anticipado de todos los propietarios para el caso de afectar los elementos comunes; y, b) En relación con la posibilidad de agrupar unidades privativas de la propiedad horizontal con otras de edificios colindantes, invoca las Resoluciones de 3 de noviembre 1982, 27 de mayo 1983 y 27 de febrero de 2003.

            La DG estima el recurso y revoca ambos defectos, ordenando la inscripción de la cláusula estatutaria en los términos recogidos en la escritura.

            Parte de la base de considerar norma dispositiva el artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal, de acuerdo con lo cual han quedado consagradas las cláusulas estatutarias que permiten la modificación de entidades hipotecarias integrantes en una propiedad horizontal sin necesidad de autorización de la junta de propietarios.

            Por ello de lo que se trata aquí es de dilucidar el alcance del consentimiento previo en relación con dos supuestos distintos: la agrupación o agregación en sentido vertical o con otra finca colindante no integrada en la misma propiedad horizontal.

            a) Agrupación o agregación en sentido vertical. La Ley de Propiedad Horizontal únicamente exige para la agrupación o agregación dentro de un mismo edificio que se trate de unidades privativas "colindantes", lo que gramaticalmente significa "contiguas", dándose dicha situación tanto en el plano horizontal como en el vertical, y de hecho, así se ha admitido por la DGRN en R. 12 de diciembre de 1986, que determinó que para la perfecta identificación del local resultante, debía expresarse que se extiende a dos plantas, así como la superficie y linderos del espacio ocupado en cada una de aquéllas.

            La DGRN considera insuficiente la argumentación (en el informe) del Registrador que atiende a la mayor complejidad estructural en la agrupación vertical que en la horizontal, por tener carácter presuntivo (en la agrupación horizontal también podrían verse afectados elementos estructurales esenciales) y porque si la seguridad del edificio queda comprometida o no por las obras, en sentido vertical u horizontal, debe valorarlo un técnico y así se hace en el proyecto que se somete a examen para la obtención de licencia.

            b) Agrupación o agregación con otra finca colindante no integrada en la misma propiedad horizontal. De las Resoluciones de 27 de mayo de 1983, 11 de mayo 1987 y R. 27 de Febrero de 2003, se desprende su viabilidad, quedando cada uno de los elementos agrupados sujeto a su propio régimen jurídico y conservando su cuota, cuando perteneciese a una propiedad horizontal, pues se permite la constitución de una nueva finca resultante, incluso, cuando alguno de los elementos privativos que se integran en ella estuviese sometido a otro régimen jurídico, dado que cabría acudir al concepto de finca especial.

            Con carácter general, las cláusulas que permiten la agrupación anticipan el consentimiento requerido por el art. 12 LPH en relación con el art. 17.1 del mismo cuerpo legal, pero el que dichas cláusulas suelan tener un determinado contenido no impide que puedan ir más allá, facultando inclusive a que se altere la estructura general del edificio siempre que no se menoscabe su seguridad, pues si puede la junta autorizarlo no constando en estatutos, también podrá haber quedado plasmada anticipadamente la voluntad de los propietarios en este sentido en el título constitutivo y dicha autorización conllevará todos los elementos necesarios para su ejecución, entendiéndose incluido, en su caso, el que se afecten elementos comunes no esenciales para la edificación, quedando conformada, tras la agrupación, la finca resultante como una unidad, si no arquitectónica, sí de destino. Y es que en todo lo que no es normativa imperativa, debe regir la voluntad de los interesados como resulta del último párrafo del artículo 396 del Código Civil. (JCC)

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259. HIPOTECA EN GARANTIA DE OBLIGACION FUTURA. DIFERENCIA CON HIPOTECA FLOTANTE Y DE CUENTA DE CREDITO. Resolución de 20 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de El Ejido n.º 1 a inscribir una escritura de constitución de hipoteca.

            Supuesto: Mediante la escritura calificada una sociedad mercantil se obliga a suministrar determinados productos a otras dos sociedades que se obligan a satisfacer, dentro del plazo que se conviene, las cantidades correspondientes por los suministros realizados, estableciéndose que el pago se realizaría mediante pagaré avalado. Se pacta que el importe máximo de la deuda pendiente de cobro no podría superar 900.000€; a su vez una de las sociedades perceptoras de los suministros constituyó, hipoteca de máximo en garantía de las obligaciones referidas hasta el límite de  900.000€, más 15% para costas y gastos de ejecución, otro 15% por intereses de demora y un cinco 5% adicional por aquellos gastos que hubieran sido suplidos por la sociedad acreedora. Se pacta que la hipoteca constituida tendrá una duración de diez años a contar desde el día del otorgamiento. Mediante diligencia posterior se especificaron cuáles eran los gastos suplidos por la sociedad acreedora, aclarándose además que no se constituía una hipoteca en garantía de cuenta corriente sino una hipoteca en garantía de obligaciones futuras.

            El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, las obligaciones futuras que se garantizan mediante hipoteca deben estar perfectamente determinadas, lo cual no ocurre, contraviniéndose los arts. 12.1 y 142 LH .

            La Dirección revoca la nota. Para ello distingue los tres supuestos de hipotecas en garantía de obligaciones futuras reguladas en la LH: 1.- la hipoteca en garantía del saldo de cuenta corriente del art.153 LH, que es un hipoteca en garantía de la obligación futura consistente en el saldo de una cuenta corriente de apertura de crédito, en que las diferentes partidas de abono y cargo hacen perder la individualidad de las obligaciones y se novan en el saldo resultante de esa cuenta corriente de crédito. En la propia diligencia se especifica que no es el caso; 2.- la hipoteca del art. 153 bis, hipoteca especial introducida por la Ley 41/2007, y que permite constituir una sola hipoteca en garantía de una o diversas obligaciones, de cualquier clase, presentes y/o futuras, sin necesidad de pacto novatorio de las mismas, bastando la expresión de su denominación y si fuera preciso, la descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas, la cantidad máxima de que responde la finca, el plazo de duración de la hipoteca, y la forma de cálculo del saldo final líquido garantizado. Esta hipoteca especial, por sus características singulares, sólo es admitida a favor de entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la Ley de regulación del mercado hipotecario o a favor de las administraciones públicas titulares de créditos tributarios o de la Seguridad Social, sin necesidad de pacto novatorio; 3.- La tercera clase de hipoteca de máximo, es la de los arts 142 y 143 LH, que prevén la constitución de hipoteca en garantía de obligación futura o sujeta a condiciones suspensivas, que es el supuesto planteado: es en garantía de un contrato de suministro y consiguientemente de las obligaciones que derivan del mismo por lo que tiene carácter individual y no global, y no se refiere a pluralidad de contratos básicos que puedan dar lugar a hipoteca flotante. La especialidad más relevante de esta clase de hipotecas, es que las obligaciones garantizadas son eventuales pero la hipoteca  aunque ya es un derecho real existente, queda afectado en cuanto a sus vicisitudes y desenvolvimiento por la existencia y cuantía de las obligaciones futuras en este caso las derivadas del contrato de suministro. Como resulta del art. 142 mientras no se haya contraído la obligación, la hipoteca es un derecho real existente pero en fase de pendencia respecto a la obligación garantizada, constando ya constituido y con su propio rango. Por ello, el art. 143 establece que cuando se contraiga la obligación futura…, podrán los interesados hacerlo constar así por medio de una nota al margen de la inscripción hipotecaria. A su vez, el artículo 238 RH, prevé la forma de hacer constar que se han contraído las obligaciones futuras: presentará cualquiera de los interesados al Registrador copia del documento público que así lo acredite y, en su defecto, una solicitud firmada por ambas partes, ratificada ante el Registrador o cuyas firmas estén legitimadas, pidiendo que se extienda la nota marginal y expresando claramente los hechos que deban dar lugar a ella. La nota marginal es un sustitutivo de las certificaciones del saldo de la cuenta a que se refieren los arts. 153 y 153 bis LH, lo que confirma su autonomía respecto a dichas clases de hipotecas de máximo. En el presente caso, los interesados han optado por constituir una hipoteca en garantía de obligación futura y conforme a sus preceptos reguladores y al principio de determinación, es inscribible en el Registro.

            Otra cuestión es si cabe inscribir el pacto de sujeción al procedimiento de ejecución extrajudicial. Aquí se confirma la calificación: el art. 235.1 RH establece que la ejecución extrajudicial sólo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada, de sus intereses ordinarios y de demora liquidados de conformidad con los previsto en el título y de los gastos de ejecución a que se refiere el artículo 236-k. Entiende el Centro Directivo que si se pretende la constancia registral de la referencia a la posibilidad de utilizar este procedimiento, ha de hacerse con la salvedad de que sea siempre que se acredite respecto a terceros la existencia y cuantía de la obligación futura por medio de la nota marginal del artículo 238, ya que sino podría inducir a confusión de que legitimaba para el ejercicio del procedimiento sin más trámites ni requisitos y sin base registral previa respecto a la determinación de la obligación garantizada . (MN)

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260. PODER ESPECIAL. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA. APORTACIÓN DEL PODER ANTES DEL RECURSO. Resolución de 20 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Valladolid n.º 6 a inscribir una escritura de elevación a público de un documento privado.

            Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de documento privado de compraventa en la que la sociedad adquirente aparece representada por un apoderado especial. El notario reseña el documento del que resulta la representación, sin especificar quién lo ha otorgado y el concepto en el que actúa, y a la vista de copia autorizada del mismo emite el oportuno juicio de suficiencia.

            El registrador solicita que se exprese quién otorgó el poder, en uso de qué representación orgánica, y si éste a su vez tenía facultades para ello.

            El notario recurrente opina que no es necesario alegando varias Resoluciones, especialmente la R. 19 de septiembre de 2006.

            El registrador, en su informe, manifiesta que el título ya está inscrito, pues el particular aportó el poder, antes de la presentación del recurso.

            La DGRN, tras una extensa enumeración de resoluciones y sentencias, transcribe el art. 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre e indica que ha sido objeto de múltiples exégesis (Resoluciones, Instrucción vinculante de 12 de abril de 2012, Sentencias…) por lo que evita una reiteración de su contenido.

            Seguidamente, añade, estrictamente, lo que sigue: “Por otro lado a la vista del contenido del informe del registrador, al que se ha hecho referencia en el último expositivo, es lo cierto que el particular interesado en acceder a la inscripción del título calificado subsanó con anterioridad a la interposición del recurso la deficiencia señalada. Ello hace que al día de hoy deba considerarse que la prevención contenida en la nota de calificación negativa carezca ya de virtualidad alguna lo que determina la procedencia de estimar el recurso y dejar sin efecto la calificación recurrida.”

            Notas: El Centro Directivo, curiosamente, no entra a valorar si los datos discutidos deben de formar parte de la “reseña identificativa”, pero, sin embargo, al estimar el recurso, le da formalmente la razón al Notario.

            Pudiera tal vez entenderse que, como la inscripción fue previa al recurso, ya no procedía éste. Pero, de haber sido ese su criterio, tendría que haberlo dicho expresamente así y no que se estimaba el recurso.

            Creo que sí es posible el recurso, incluso con subsanación, el llamado “a efectos doctrinales”, pues el último párrafo del art. 325 LH dice: “La subsanación de los defectos indicados por el Registrador en la calificación no impedirá a cualquiera de los legitimados, incluido el que subsanó, la interposición del recurso.”

            Y de ser posible el recurso, no se comprende cómo puede ser estimado sin razonar el tema de fondo, es decir, si lo pedido por el registrador ha de formar parte de la reseña identificativa.

            Supongo que habrá influido la avalancha de recursos para resolver y que se había arreglado el caso concreto.

            El Notario alega una Resolución muy cercana al caso, la R. 19 de septiembre de 2006, que ha sido anulada por los Tribunales (aunque por causas formales, al haber sido dictada fuera de plazo). (JFME)

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261. BAJA EN EL INDICE DE ENTIDADES AEAT: NO ES POSIBLE LA INSCRIPCION DEL CESE DE ADMINISTRADOR AUNQUE SEA ANTERIOR A LA NOTA DE BAJA. Resolución de 20 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IX de Madrid, a la inscripción de una escritura por la que se elevan a público acuerdos sociales relativos al cese y nombramiento de administrador único.

            Hechos: Se trata de una escritura de cese y nombramiento de administrador único por junta general universal de 30 de diciembre de 2004, habiendo sido expedida la certificación el 16 de octubre de 2006, dándose la circunstancia de que de que la hoja de la sociedad en la actualidad aparece cerrada por un doble motivo: Por falta del depósito de las cuentas anuales de la sociedad y por baja en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

            El registrador suspende la inscripción por dichos motivos añadiendo, respecto de la falta de depósito de cuentas, que no se trata de uno de los acuerdos exceptuados.

            Se recurre por el interesado alegando que cesó como administrador en el año 2004, antes de la baja de Hacienda, y que ahora la Agencia Tributaria le exige que haga constar su cese para eximirle de responsabilidad por la falta de presentación de determinadas obligaciones tributarias.

            El registrador en su informe reconoce que la falta de depósito de cuentas no sería obstáculo alguno para la inscripción del cese en el caso de que se hubiere solicitado en el título de conformidad con el artículo 63 del Reglamento del Registro Mercantil, lo que no sucede en el título presentado, pero que la baja en el índice de Entidades se lo impide.

            Doctrina: La DG, limitando el recurso al segundo de los defectos, lo confirma pues, vigente la nota marginal de cierre por falta de cumplimiento de obligaciones fiscales, no podrá practicar ningún asiento en la hoja abierta a la sociedad afectada, salvo los ordenados por la autorizada judicial.

            La DG, pese a la simplicidad y claridad del supuesto, sobre la cuestión planteada por el recurrente acerca de que su cese fue anterior a la constancia de la baja en el registro y de su falta de responsabilidad en la no inscripción del nuevo administrador que tantos quebraderos de la cabeza le ha traído, hace las siguientes importantes declaraciones:

            1ª. La calificación se produce en el momento de la presentación de la escritura a inscripción, momento en el cual ya existe la situación de baja en el tantas veces citado Índice de Entidades, lo que no puede ser desconocido por el registrador.

            2ª. El nombramiento de administradores, lo que conlleva e implica el cese del anterior, debe ser presentado a inscripción en el Registro Mercantil dentro de los diez días siguientes a la aceptación (cfr. art. 215.2 de la LSC).

            3ª. La persona que tiene la facultad o el deber de solicitar la inscripción en el caso de cese y nombramiento de administradores debe ser tanto el administrador cesado como el administrador nombrado, pues ambos están interesados en asegurar el acto societario que debe ser inscrito (cfr. artículo 6 de la Ley Hipotecaria)

            4ª. De conformidad con el artículo 26.3 del Código de Comercio los administradores, sin distinguir si son los salientes o entrantes, están obligados a presentar en el Registro Mercantil, dentro de los ocho días siguientes a la aprobación del acta, testimonio notarial de los acuerdos inscribibles, estableciendo el mismo precepto la posibilidad de que los asistentes a la junta general de la sociedad puedan obtener una certificación de los acuerdos y de las actas de las juntas generales.

            Comentario: Dada la claridad del supuesto sólo puntualizaremos la siguiente cuestión: El registrador en su informe condiciona la inscripción del cese a que se le solicite expresamente de conformidad con el artículo 63 del Reglamento del Registro Mercantil. A nuestro juicio, y respetando plenamente la distinta opinión del registrador calificante, el citado artículo 63 no es aplicable a este supuesto, sino que el precepto que debe aplicarse es el artículo 62.2 del mismo Reglamento en virtud del cual si el título comprende varios actos, hechos o negocios inscribibles, independientes uno de los otros, como son el cese y nombramiento de administradores, el defecto que el registrador apreciare en alguno de ellos, en este caso el cierre del registro por falta de depósito de cuentas para la inscripción del nombramiento, no impedirá la inscripción de los demás debiendo practicarse, respecto de estos, los asientos solicitados. Es decir que la forma de proceder en caso de cese y nombramiento de administradores de sociedad cuya hoja aparezca cerrada por falta de depósito de las cuentas anuales debe ser la de practicar la inscripción del cese suspendiendo el nombramiento del nuevo o nuevos administradores por el cierre derivado de la falta de depósito de las cuentas anuales de la sociedad. Con ello se facilita la desvinculación del anterior administrador o administradores de la sociedad, cuando los nuevos no cumplen con sus más elementales obligaciones, evitando posibles perjuicios para el administrador cesado, causados también por su falta de actividad,  por no inscribirse su cese que quizás pudiera haberse hecho conforme al precepto citado, en la especial interpretación que le damos. (JAGV)

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262. RESOLUCION DE PERMUTA POR EJERCICIO DE CONDICION RESOLUTORIA EXPRESA. CANCELACION DE CARGAS POSTERIORES. Resolución de 21 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Vilanova i la Geltrú nº 2 a la cancelación de determinadas cargas.

            Supuesto: El único problema que se plantea en el presente recurso radica en dilucidar si, declarada la resolución de una permuta por el ejercicio de una condición resolutoria expresa, es posible cancelar los asientos posteriores que gravaban el dominio resuelto, siendo así que los titulares de tales derechos no han intervenido en el procedimiento.

            La respuesta es negativa, lo que lleva a ratificar la suspensión del registrador por las siguientes razones: a) que los efectos de la sentencia se concretan a las partes litigantes; b) que la rectificación de los asientos registrales presupone el consentimiento de sus titulares o una sentencia firme dictada en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento atribuye algún derecho; c) que es exigencia constitucional la protección jurisdiccional de los derechos; d) que no se ha solicitado, ni por tanto, practicado, anotación preventiva de demanda; y, e) que los titulares de los asientos posteriores con causa en el dominio resuelto, no sólo pueden sino que deben ser citados en el procedimiento de resolución para alegar lo que a derecho convenga en cuanto a si se han cumplido todos los presupuestos de la resolución.

            Por lo que para que la sentencia despliegue toda su eficacia cancelatoria y afecte a titulares de asientos posteriores –cuando no se haya anotado preventivamente la demanda de resolución– es necesario que éstos al menos hayan sido citados en el procedimiento, lo que en este caso no se ha efectuado.

            Ello, sin perjuicio de dar debido cumplimiento al contenido de las resoluciones judiciales, a cuyo efecto se recuerda el art. 100 RH y las resoluciones DGRN de 26 mayo 1997, R. 30 de Septiembre de 2005, y R. 19 de Febrero de 2007, que partiendo de la limitación de efectos de la cosa juzgada a quienes han sido parte en el proceso, indican que la obligación de inscripción de las resoluciones judiciales lo es sin perjuicio de las exigencias del sistema registral, en particular de las dirigidas a garantizar que el titular de los asientos posteriores cuya cancelación se pretende, ha tenido en el procedimiento la intervención necesaria para evitar su indefensión. (CBG)

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263. AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL EN SL: APORTACIÓN DE BIENES Y ASIGNACION DE PARTICIPACIONES A LOS SOCIOS. Resolución de 21 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil de León, por la que se resuelve no practicar la inscripción de un aumento de capital.

            Hechos: El recurso trata de un aumento de capital social suscrito por tres socios a los que se le asignan por su numeración determinadas participaciones y desembolsadas por la aportación de dos fincas que les pertenecen por terceras partes indivisas, asignándoles a las fincas también determinadas participaciones que no son coincidentes con las participaciones suscritas por los socios pues por ejemplo respecto de la tercera finca se le asignan participaciones sólo suscritas por uno de los socios y parcialmente por otro. En definitiva que no hay correlación entre aportación y asignación de participaciones a los socios y a las fincas.

            El registrador suspende la inscripción por dicho motivo.

            Se pide calificación sustitutoria y es confirmada la nota de calificación.

            Se interpone recurso en el que se insiste que la asignación es la correcta.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            Reiterando sus argumentos de otras resoluciones, y en especial la de 25/9/2003, afirma que la asignación por su numeración de participaciones por cada uno de los bienes aportados “obedece al régimen de responsabilidad por la realidad y valoración que establece el antiguo artículo 21 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, hoy artículo 73 de la Ley de Sociedades de Capital” que “impone que la identificación de las participaciones adjudicadas en contraprestación de una aportación no dineraria se lleve a cabo por cada uno de los bienes aportados y no en globo, por el conjunto de ellos (y a salvo la excepción de aportación de empresa o establecimiento mercantil o industrial) y por ello sigue insistiendo “la correlación entre bien aportado y participaciones atribuidas en pago se refiere a cada uno de los bienes aportados y no a su conjunto, pues de otro modo sería imposible establecer la responsabilidad adquirida en caso de que se plantease acción sobre el título o valoración de uno sólo de los bienes aportados”.

            Comentario: Clara resolución en la que la DG vuelve a insistir en la importancia fundamental de la adecuada correlación entre participaciones, su asignación a los socios, y bienes aportados en pago por estos.

            No obstante, como ya hemos apuntado en alguna otra ocasión, es una norma que no debe llevarse a extremos incompatibles con la naturaleza de los bienes aportados y que debe ser aplicada con flexibilidad cuando los bienes aportados son de escasa cuantía en relación con la total aportación o muy numerosos de análoga naturaleza y escaso valor individual cada uno de ellos, pues en estos casos, aunque no se trate de un establecimiento mercantil o industrial, puede estimarse que se están aportando como un conjunto de bienes. Es decir que debe examinarse cada caso en concreto sin llevar la norma a extremos incompatibles con su verdadera finalidad. En el caso de esta resolución estaba plenamente justificada la exigencia del registrador. (JAGV)

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264. RESOLUCION DE COMPRAVENTA. INCONGRUENCIA DEL JUICIO DE SUFICIENCIA. MUTUO DISENSO. Resolución de 22 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 8, por la que se suspende la inscripción de una escritura de resolución de contrato de compraventa.

            Supuesto: Habiéndose otorgado una escritura pública de compraventa de finca rústica en la que no existe precio aplazado,  condición resolutoria o pacto de retracto convencional, los representantes de las partes vendedora y compradora que intervinieron en la escritura inicial, otorgan, transcurridos algo más de tres meses, una nueva escritura que califican de resolución de la anterior, procediéndose a la entrega y recuperación del dominio de la finca y a la devolución de las cantidades satisfechas. Dichos representantes de las partes estaban facultados para “comprar, vender, retraer y permutar toda clase de bienes”, lo que se testimonia por el Notario autorizante, que apreció la capacidad para el otorgamiento expuesto.

            Presentada en el Registro de la Propiedad la copia de la escritura, se suspende la inscripción debido a que en las facultades relacionadas no consta la de resolver contratos de compraventa.

            Se interpone recurso por uno de los representantes que intervino en ambas escrituras, alegando que la facultad de retraer se haya recogida en el otorgamiento de los poderes, siendo dicha facultad una forma de resolución de la compraventa, que opera, en principio, con eficacia retroactiva.

            La Dirección General al analizar el supuesto, constata que no existía causa de resolución de la compraventa, que era un contrato perfecto y consumado, sin que adoleciese de vicios que afectasen a su validez, llegando a la conclusión de que se trata de una resolución por mutuo acuerdo.

            A continuación, analiza la Dirección General las tres figuras por las que se resuelven los contratos, distintas en su naturaleza y efectos: el retracto convencional, la resolución de la compraventa u otros contratos por causas establecidas en las mismas y la resolución por mutuo disenso, apreciando que los dos primeros supuestos no concurren en el caso estudiado.

            Por último, estudia la Dirección General de los Registros el mutuo disenso, apuntando que calificar al retracto convencional como causa de resolución, como hace el artículo 1506 del Código Civil, es técnicamente incorrecto, lo que ya había expuesto la doctrina. –Señalamos que se manifestó en dicho sentido la Resolución de la DGR y N de 27 de mayo de 1926-. La resolución de las obligaciones sinalagmáticas sólo se produce por el incumplimiento de las obligaciones principales, y ello no concurre en el caso.

            Al calificarse el supuesto de mutuo disenso, el consentimiento exigido es claramente resolutorio y no causal “porque no es consecuencia de un incumplimiento previo”, no bastando las facultades de retraer, vender o comprar, siendo necesaria la facultad específica de resolver el contrato anteriormente celebrado, por lo que no es congruente el juicio notarial con el documento de donde resulta la representación. En consecuencia, se desestima el recurso.

            Comentario: En primer lugar indicamos que si en vez de calificarse la operación como resolución, se hubiese calificado como compraventa, seguramente no hubiese existido ningún problema registral: los representantes estaban facultados para comprar y vender.

            Al calificarse la escritura de contrato de resolución, nos podemos preguntar si cabe la resolución de un contrato perfecto y consumado. Aquí acudimos a la doctrina italiana, que ha estudiado la figura del mutuo disenso con cierta profundidad. El último escrito sobre el tema está contenido en el libro “Effetti del contratto”, que forma parte del Tratado del Derecho Civil, Volumen IV, 7, editado por el Consiglio Nazionale del Notariato, 2011, en el que el Profesor Francesco Alcaro estudia el mutuo disenso en las páginas 67 a 110, capítulo III de la obra, planteándose el problema de delimitar su ámbito: ¿Alcanza sólo los contratos con prestaciones exigibles o incluye también aquellos contratos ya perfectos y consumados?. El autor afirma que el mutuo disenso regulado explícitamente en el artículo 1372 del Codice Civile, “en cuanto poder eliminatorio concordado no presupone el incumplimiento, la imposibilidad sobrevenida o la excesiva onerosidad”, “su función no se reduce a una reacción ante una anomalía en las vicisitudes del contrato, sino a una reconsideración del instaurado orden de intereses; no distinguiendo el artículo 1372 del Codice entre contratos consumados y no consumados. Este artículo dispone que el contrato no puede ser dejado sin efecto más que por el mutuo consenso o por las causas admitidas por la Ley. El hecho de que el contrato haya producido efectos no impide la posibilidad de su eliminación, sin perjuicio de los derechos de terceros.

            En el derecho español existen sobre el problema dos posturas: la expuesta por el Catedrático de Derecho Civil Antonio Martín Pérez, seguida por el Tribunal Supremo en diversas ocasiones, que entiende que el mutuo disenso puede operar incluso consumado el contrato inicial, y la referida por la Profesora María de los Desamparados Núñez Boluda en la única monografía existente sobre el tema en el derecho español, editada en 1996, páginas 158 y siguientes. Para la autora, que sigue la dirección contraria, se apoya en la tradición romana, considerando que para que se pueda extinguir un contrato consumado, sería necesario, en su caso, un nuevo contrato de compraventa o de donación.

            La posición de Núñez Boluda es seguida por la Profesora Susana Quicios Molina en el tomo I de la obra “Tratado de contratos”, Valencia, 2009, página 1396, al escribir que “de los contratos totalmente ejecutados no se puede mutuamente disentir, pues ya están extinguidos y el efecto esencial del mutuo disenso es precisamente extinguir un contrato. Los celebrados serán entonces un nuevo contrato de compraventa, una nueva donación, etc.”. Esta postura estaría avalada por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24 de mayo de 2002, al afirmar que no cabe la inscripción de una escritura en la que se deje sin efecto un contrato de donación celebrado previamente, sin perjuicio de que por medio de un nuevo negocio que cumpla todos los requisitos legales, se pueda restablecer la legalidad preexistente, que no afecta a las consecuencias jurídicas operadas en la fase intermedia, o incluso convenir que en el ámbito restringido de las relaciones personales entre ellos se opere como si la donación no hubiere llegado a existir.

            Sin embargo, la Resolución que estamos estudiando al exigir para la inscripción del mutuo disenso la especifica facultad resolutoria, se está inclinando por la concepción moderna italiana que configura a la institución del mutuo disenso como un supuesto de negocio resolutorio, no como un contranegocio –tesis del contrarius actus-, es decir, como un negocio que tendría un contenido igual y contrario al que se quiere dejar sin efecto. Conforme a la tesis del negocio resolutorio, el mutuo disenso sería una figura autónoma y unitaria. El mutuo disenso de una compraventa no se identifica con una retroventa.  El Profesor Alessandro Galati al estudiar la figura en su trabajo titulado “Mutuo dissenso e contratti ad effetti reali”, concluye que el contranegocio que conlleva el mutuo disenso no puede ser considerado en modo alguno, en su caso, contrato de venta o de donación. Para el Profesor Galgano, recientemente desaparecido, la causa del negocio resolutorio en el mutuo disenso es una causa típica distinta del acto originariamente estipulado, integrando una función eliminatoria.

            La Sentencia de la Corte de Casación de Italia de 6 de octubre de 2011, nº 20445 ha definido el muto disenso como un negocio resolutorio aplicable también a los contratos consumados, al afirmar que se trata de un acto de resolución convencional, expresión de la autonomía negocial de los particulares, que son libres de regular los efectos producidos por un precedente negocio, independiente de eventuales hechos o circunstancias sobrevenidas, impeditivas o modificativas de la originaria regulación de intereses, dando lugar al restablecimiento con carácter retroactivo incluso para los contratos que tengan por objeto la transferencia de derechos reales.

            En Francia, el artículo 1134 de Code Civil establece que las convenciones no pueden ser revocadas más que por el consentimiento mutuo o por las causas que la Ley autorice. Según el artículo 1951 del Código General de Impuestos francés no opera en estos supuestos el derecho a la devolución del impuesto. Recientemente, 2011, en la Universidad Paul Cézanne (Aix-Marsella) se ha presentado la tesis de Aurelien Siri, titulada “Mutuus dissensus”; una de sus conclusiones es la de que la convención que implica el mutuo disenso es una verdadera convención extintiva más que un nuevo contrato, idéntico y en sentido

inverso al contrato revocado. Sin embargo, en el derecho francés el mutuo disenso no tiene carácter retroactivo, résiliation figura que difiere en este aspecto de la résolution, pudiendo, según Vatinet, aplicarse a los contratos totalmente consumados, aunque según la doctrina belga tradicional, Laurent y De Page, ello no es posible.

            El Tribunal Supremo español definió al mutuo disenso en la Sentencia de 14 de diciembre de 2004 como un contrato extintivo o cancelatorio por el que las partes que han celebrado otro acuerdan que la regulación puesta en vigor con él pierda vigencia.

            Por último, es necesario una visión fiscal del mutuo disenso. A nuestro juicio, con arreglo a la legislación vigente, es indiferente que en el caso de la Resolución de la DGRyN el mutuo disenso hubiese operado mediante una resolución o como una nueva compraventa. En ambas hipótesis, como veremos a continuación la operación está sujeta a imposición.

            Empezando por el ITP, el artículo 57 del TR dispone que si el contrato queda sin efecto por mutuo acuerdo de las partes contratantes no procederá la devolución del impuesto satisfecho y se considerará como un nuevo acto sujeto a tributación. Igual ocurrirá en el Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos conforme dispone el artículo 109.3 del Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo. Sin embargo, la Consulta V 1296-12 de 15/06/2012 a declarado que la resolución de un contrato de permuta de sesión de suelo a cambio de obra, procede la devolución del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana cuando se haya pactado condición resolutoria aunque la resolución sea extrajudicial y no judicial, todo en aplicación de los dispuesto en el artículo 109.4 del TR.

            Si el supuesto hubiese sido una donación que se deja sin efecto por mutuo acuerdo y sin invocar causa para ello, tanto la Consulta V 1440-09 de 18/06/2009 como la Sentencia del TSJ de Castilla y León, Sede de Burgos de 25 de febrero de 2010, han estimado que ello equivale fiscalmente a una nueva donación sujeta al Impuesto sobre Donaciones.

            En el IVA existe una regulación pormenorizada. El artículo 80 Dos de la Ley Reguladora del IVA dispone que la base imponible se modificará “cuando por resolución firme, judicial o administrativa o con arreglo a derecho o a los usos de comercio queden sin efectos total o parcialmente las operaciones gravadas o se altere el precio”. Aquí surge un derecho de devolución del repercutido contra el repercutidor. La mención de la expresión con arreglo a derecho exige un estudio preciso.

            Obviamente el mutuo disenso del caso de la Resolución no surge por exigencias del derecho, sino por voluntad de las partes. En consecuencia si la operación hubiese estado sujeta a IVA, el mutuo disenso originado por la mera voluntad de las partes, no solo no daría derecho a ninguna devolución sino que originaría una nueva sujeción a IVA o ITP de la operación, concurriendo los requisitos pertinentes.

            La Consulta V1597-10 de 14/07/2010 ha declarado en el sentido indicado que “la resolución de la compraventa de una finca por mutuo acuerdo entre las partes constituye un nuevo acto sujeto a tributación, y estará sujeto al IVA o a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD en función de la condición del adquirente (empresario particular) que ahora transmite y de la afectación o no de la finca a la actividad empresarial”. A igual conclusión llegó la Sentencia del TSJ de Galicia de 15 de noviembre de 2006, Recurso 7462/2004. 

            En estas cuestiones conviene precisar al máximo: tiene toda la razón la Profesora Susana Quicios cuando escribe en el trabajo citado anteriormente, pagina 1395, que “un acuerdo de resolución contractual por incumplimiento de una de la partes no es un mutuo disenso, porque aquél está basado en el incumplimiento de una obligación y éste no”. Precisamente, en el derecho francés se distingue entre la résiliation y la résolution, el segundo concepto tiene lugar cuando una de las partes incumple sus obligaciones, lo que no ocurre en la résiliation  o mutuus dissensus. Dicha résolution puede ser a su vez judicial o extrajudicial. La primera figura no tiene efectos retroactivos salvo pacto en contrario, al contrario que la segunda.

            La expresada Consulta V1527-10 también declaró que “la resolución en la compraventa de una finca por la ejecución de una condición resolutoria por impago del precio total acordado no supone una transmisión, por lo que no estará sujeta ni al IVA, ni a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, pero sí a la cuota gradual de la modalidad de AJD, documentos notariales, del ITP”.

            La cuestión más importante es la de determinar si en el IVA, la resolución extrajudicial por mutuo acuerdo basada en causas previstas en la Ley, vicios ocultos, inhabilidad del objeto, falta del pago del precio sin haberse pactado condición resolutoria u otras semejantes, dan lugar a una nueva sujeción a IVA, si concurren sus requisitos.

            En el Memento Práctico Francis Lefebvre Fiscal 2012, página 1259, sus autores escriben que la modificación de la base imponible regulada en el artículo 80-Dos “se justifica cuando el sujeto pasivo consiente la devolución de los bienes o cuando se impone o reconoce por resolución judicial”. Añade que la falta de pago, por sí misma no determina que la operación haya quedado sin efecto.

            Dos Consultas de la Dirección General de Tributos resuelven la cuestión examinada.

            En primer lugar, la Consulta V0859-07 de 24/04/2007 entiende aplicable el artículo 80 de la Ley del IVA en un supuesto de compraventa de vivienda en la que el adquirente puso de manifiesto la existencia de diversos defectos en la construcción, procediéndose extrajudicialmente por la empresa vendedora a la devolución del precio pagado a cambio de la resolución de la compraventa. Añade la Consulta que en otro caso estaría sujeta a ITP o a IVA dicha devolución, según concurran o no sus requisitos, y que la posterior transmisión tras la devolución, una vez subsanados los defectos, sería primera transmisión a efectos de IVA.

            En segundo lugar, según la Consulta 2279-99 de 02/12/1999 “cuando el ejercicio de la facultad que el artículo 1124 del Código Civil concede al vendedor, éste opte -por falta de pago del precio convenido- por la resolución del contrato y el comprador efectivamente proceda a la devolución de lo vendido, el vendedor habrá de modificar la base imponible de la operación. Esto es así tanto cuando exista una resolución judicial firme o no, como cuando el vendedor ejercita dicha facultad de forma extrajudicial siempre que el comprador se allane a su pretensión y efectivamente devuelva la cosa vendida”.

            Completamos lo expuesto con el contenido de la Consulta V1050-12 de 16/05/2012, en la que el Centro Directivo declaró en un supuesto de permuta de suelo por vivienda futura, habiéndose devengado y pagado por anticipado el IVA, se había decidido, de mutuo acuerdo, sustituir la entrega de la vivienda a construir por otra ya construida y sita en otra ubicación, que en tal caso de resolución parcial del contrato no procede la rectificación de la cuotas en el IVA, es decir, no afecta a la naturaleza jurídica del pago anticipado.

            El Inspector de Hacienda excedente Francisco Javier Sánchez Gallardo escribe en su obra “IVA para expertos 2012”, pág. 840, que en la expresión con arreglo a derecho o a los usos del comercio parece que “es voluntad del legislador dar pábulo a cualquier circunstancia que pueda dar lugar a la resolución de los vínculos obligacionales que definen las operaciones sujetas al IVA, sea cual sea dicha circunstancia”.

            En el IRPF pensamos que el mutuo disenso, no existiendo causa de resolución, no afectará a la alteración del patrimonio llevada a cabo mediante la inicial enajenación, puesto que la retroactividad invocada nunca puede perjudicar los derechos adquiridos por terceros, representado en este caso por la Hacienda Pública.

            La Consulta V2236-11 de 23/08/2011 declaró que en caso de ejercicio de la condición resolutoria pactada, desaparece al alteración patrimonial inicial, produciéndose otra nueva por la incorporación al patrimonio del contribuyente del importe correspondiente a la indemnización, pudiendo instar dicho contribuyente  la rectificación de la declaración del IRPF inicial para excluir la ganancia patrimonial declarada en su momento por la venta resuelta. Sobre los efectos en el IRPF del cumplimiento de la condición resolutoria también podemos remitirnos a las Consultas V0599-10 de 26/03/2010 y la Consulta V1996-10 de 13/09/2010.

            El problema está estudiado desde el punto de vista de una concepción clásica del mutuo disenso por el Profesor de Derecho Financiero y Tributario Juan Enrique Varona Alabern en la obra que ha dirigido, titulada “La Fiscalidad de la Vivienda en España”,2012, página 371, escribiendo: “finalmente es preciso advertir que si la operación se resuelve por mutuo disenso no procederá la devolución, pues en tal supuesto hay un comportamiento negocial ulterior que produce una nueva transmisión. No se anula la eficacia del título originario, sino que se crea un nuevo título idóneo para neutralizar el resultado práctico de la primera regulación negocial. El mutuo disenso en un nuevo contrato de efectos contrarios al anterior. El hecho de que una segunda regulación produzca efectos nuevos e inversos origina una nueva transmisión que produce una alteración en la composición del patrimonio, dando lugar a una nueva ganancia o pérdida patrimonial”

            Como novedad de interés en el derecho comparado podemos exponer que en el Derecho Belga tanto la legislación sobre derechos de registro del Región Flamenca como de la Región Valona coinciden en disponer, desde 2007 y 2009 respectivamente, que los derechos proporcionales percibidos por las transmisiones pueden ser devueltos si la resolución amistosa de la transmisión tiene lugar antes de que transcurra un año. (JZM)

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265. CANCELACION DE OBRA NUEVA SOLICITADA POR EL ALCALDE TRAS LA NOTIFICACION PRACTICADA. Resolución de 23 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Álora, por la que se deniega la práctica de la cancelación de asiento de inscripción de obra nueva terminada.

            Similar a otras anteriores, como la R. 20 de enero de 2012, en la que se rechaza la petición del Alcalde de cancelar asientos practicados, porque los mismos están bajo la salvaguardia de los tribunales. “No procede por tanto entrar en la extensa argumentación del registrador en su nota para justificar la válida práctica en su día del asiento de obra nueva terminada, como no procede entrar en la argumentación del alcalde-presidente de la corporación municipal para mantener lo contrario; las cuestiones relativas a la validez o nulidad de la inscripción practicada han de ser ventiladas en el procedimiento legalmente establecido y no en el presente que, como queda dicho, tiene limitado su conocimiento a la calificación negativa emitida por el registrador que no puede sino ser confirmada por el exclusivo motivo de que no cabe alteración del contenido del Registro sino con consentimiento del titular registral o por medio de resolución judicial firme o por los trámites previstos para la rectificación de errores en su caso.” (JDR)

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