SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES:

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RESOLUCIONES:

126. ACTA DE MANIFESTACIONES SIN CONTENIDO INSCRIBIBLE. Resolución de 28 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Corralejo, por la que acuerda suspender la inscripción de un acta de manifestaciones

            En 2010 se otorga una Acta de Manifestaciones en la que se complementan diversos aspectos de una escritura de herencia otorgada en 1990, que no está inscrita ni se presenta, en relación con el título de una de las fincas de dicha herencia.

            El registrador deniega la inscripción por considerar, en cuanto a la forma, que el acta notarial no es título hábil para inscribir; en cuanto al fondo, porque no contiene ningún acto inscribible; y, finalmente, porque la finca a la que se refiere el Acta no figura inscrita a favor del solicitante.

            El otorgante recurre, pero no presenta alegaciones sino que se limita a acompañar otros documentos, aparentemente sin relación con el asunto.

            La DGRN confirma la nota en cuanto a los dos primeros defectos, por cuanto el Acta no contiene ningún acto inscribible, aunque reconoce que el acta notarial sí puede ser un título inscribible en los supuestos legalmente previstos en que no se requiera una declaración de voluntad. Revoca el tercer defecto, sin embargo, pues al no ser título inscribible no es posible invocar el principio de tracto sucesivo. (AFS)

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*127. DOMICILIO INCOMPLETO DE UN APODERADO. Resolución de 28 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe, a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

            Se otorga una escritura de préstamo hipotecario en la que se observa el defecto de que falta consignar la localidad del domicilio del apoderado.

            El registrador, con cita de los artículos 9, 18 y 19 bis de la Ley Hipotecaria y 51.9 de su Reglamento, suspende la inscripción porque, “no consta la localidad a la pertenece el domicilio de don L. M. B., resultando éste, por tanto, incompleto”.

            El notario recurre y alega en primer lugar falta de motivación de la nota, que el defecto es una omisión que no afecta a la validez y eficacia del título, que otras muchas escrituras otorgadas por dicho apoderado ya se han inscrito en dicho Registro, y que una lectura del documento puede servir para completar dicha localidad que es la del otorgamiento y en la que se halla la sucursal del banco en cuestión. Cita en su defensa numerosa doctrina de la DGRN para casos con defectos de más entidad, favorable a la inscripción. Reconoce también que el defecto es fácilmente subsanable por el notario, pero que no es necesario subsanar por dichos argumentos.

            La DGRN confirma la nota del registrador y señala que, dada la escasa entidad del defecto, no es necesario ninguna motivación adicional que la cita de los artículos aplicables. En cuanto al fondo del asunto reconoce la doctrina de la DGRN alegada por el notario, pero no la considera aplicable al caso concreto, pues no puede resolverse la cuestión de determinar la localidad del domicilio del apoderado por vía de la interpretación del contenido del resto de  la escritura. Considera, por tanto, que hay que subsanar o bien por instancia, o bien por diligencia del notario autorizante.

            Finalmente indica que el defecto hubiera sido fácilmente subsanable con una consulta del registrador de la propiedad al Registro Mercantil, y que dicha consulta no sólo es un derecho, sino también un deber del registrador.

            Comentario: Si, según la DGRN, es un deber del registrador de la propiedad consultar al Registro Mercantil  y con esa consulta se subsanaría el defecto, no se entiende bien la confirmación de la nota y del defecto, pues lo coherente sería revocar la nota y exigir al registrador esa consulta para asegurarse de la localidad y así inscribir, evitando subsanaciones adicionales al documento. Por otro lado, el defecto es tan nimio, tan formalista, que resulta difícil entender que la DGRN no haya encontrado la vía de evitar subsanaciones acudiendo, por ejemplo, a los Libros del Registro, y más teniendo en cuenta que el apoderado en cuestión lleva 2 años en la plaza y seguramente el mismo registrador habrá inscrito varias o muchas escrituras otorgadas por dicho apoderado. (AFS)

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128. DOMICILIO INCOMPLETO DE UN APODERADO. Resolución de 28 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe, a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (AFS)

            ÍDEM que la anterior.

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129. SOCIEDAD LIMITADA: AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL CON CARGO A RESERVAS: EL BALANCE PRECISA SER AUDITADO EN TODO CASO. Resolución de 28 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles I de Barcelona, por la que se suspende la inscripción de una escritura de ampliación de objeto social, aumento de capital y modificaciones estatutarias.

            Hechos: Se trata de una escritura de aumento de capital social de una sociedad limitada con cargo a reservas, acordado en junta universal y por unanimidad, con balance aprobado por la junta y del cual resultan reservas suficientes para el aumento.

            El registrador suspende la inscripción pues “el balance… que sirve de base a la operación de aumento de capital con cargo a reservas ha de aportarse verificado por el auditor de cuentas de la sociedad, o por un auditor nombrado por el Registro Mercantil a solicitud de los administradores, si la sociedad no estuviera obligada a verificación contable. (Artículo 303.2 de la LSC, aprobada por R. D. L. 1/2010 de 2 de julio). Los defectos consignados tienen carácter rectificable”.

            La sociedad recurre alegando que, dado el carácter refundidor de la LSC, la norma debe interpretarse a la vista de la anterior LSRL que no exigía la auditoría del balance para los aumento de capital por reservas. 

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación. Recuerda la doctrina sentada en su resolución de 4 de octubre 2011, basada en el principio de realidad del capital social, en la imposibilidad de crear participaciones sociales que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad (artículo 59 de la LSC) y la exigencia de acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de esas aportaciones, como requisito previo a la inscripción (cfr., entre otros, los artículos 62 y 63 de la LSCapital).

            Por ello se exige la auditoría del balance en que se basa el aumento de capital como justificación de la efectiva existencia de esos fondos en el patrimonio social y su disponibilidad para transformarse en capital,  debiendo “entenderse que la verificación contable del balance es impuesta en interés no sólo de los socios sino, especialmente, de los acreedores sociales”.

            Comentario: Como ya dijimos en nuestro comentario a la resolución de 4 de octubre de 2011, es indudable que con la verificación del balance la operación de aumento de capital gana en certeza, aunque a cambio de incrementar costes empresariales, en momentos de crisis, repercutiendo de forma negativa en la competitividad de las empresas, añadiendo ahora, desde un punto de vista puramente práctico y a la vista de la realidad societaria que se palpa en los RRMM y del tiempo transcurrido desde la entrada en vigor del TRLSC, que este tipo de aumento de capital en las sociedades limitadas prácticamente ha desaparecido por los costes que implica el mismo. (JAGV)

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130. SOCIEDAD ANONIMA. AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL CON CARGO A RESERVAS: AUNQUE SE TRATE DE SOCIEDAD UNIPERSONAL EL BALANCE PRECISA SER AUDITADO. Resolución de 29 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil V de Madrid, a inscribir una escritura de aumento del capital social de dicha sociedad.

            Hechos: El único socio de una sociedad anónima toma la decisión de aumentar el capital con cargo a reservas voluntarias. Se une a la escritura balance aprobado por el socio y con reservas suficientes para cubrir el aumento de capital social.

            El registrador suspende la inscripción pues “debe aportarse balance verificado por el auditor de cuentas de la sociedad o por un auditor nombrado por el Registro Mercantil (Art. 303.2 Ley de Sociedades de Capital)»

            Se recurre alegando el carácter unipersonal de la sociedad y a que el balance debe ser verificado sólo a petición de los administradores en las empresas no obligadas a ello.

            Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.

Aparte de los motivos aducidos en la anterior resolución de 28 de febrero y en la 4 de octubre añade las siguientes razones:

            1ª. Que la capitalización de reservas es una mera operación contable que consiste en un traspaso entre cuentas del pasivo que de ser disponibles, como reservas, pasan a ser indisponibles como capital social.

            2ª. Para que las reservas sean disponibles es requisito previo la inexistencia de pérdidas que hayan enjugarse previamente al reparto de las mismas.

            3ª. La junta para el reparto de las reservas tiene como límite el que el patrimonio neto contables no sea tras el reparto inferior al capital social (cfr. art. 273.2 LSC).

            4ª “La libre disponibilidad de las reservas viene limitada por la función que están llamadas a desempeñar: la cobertura de pérdidas contabilizadas. Y si no son plenamente disponibles no reúnen los requisitos legalmente exigidos para su capitalización”.

            5ª. Por todo ello “la verificación contable del balance que sirve de base al aumento del capital constituye un requisito exigido en interés no sólo de los socios sino, especialmente, de los acreedores sociales, por lo que no puede prescindirse del mismo por el hecho de que el aumento de cuyo contravalor se trata haya sido decidido por el único socio de una sociedad unipersonal”

            Comentario: Al tratarse, en el supuesto tratado por esta resolución, de una sociedad anónima, respecto de la cual tanto antes como después del TRLSC se exigía la verificación del balance por auditor para capitalizar reservas, la solución es más fácil, pues es obvio que, salvo que lo establezca algún precepto legal, no deben existir diferencias en cuanto a requisitos de los acuerdos sociales por el hecho de que los mismos sean adoptados en junta universal y por unanimidad o como en el caso de esta resolución por el socio único de la sociedad. (JAGV)

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131. CAMBIO DE UN BIEN DE GANANCIAL A PRIVATIVO: CONSENTIMIENTO EXPRESO DE LOS HEREDEROS DEL OTRO CONYUGE. Resolución de 29 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de A Coruña n.º 2, a practicar la modificación registral de la titularidad de una finca.

            Se debate la posibilidad de modificar el carácter ganancial de una finca, pasando a ser privativa de la esposa para, a continuación, inscribirla a nombre de sus legatarios. Se aporta escritura de liquidación de gananciales y herencia por muerte del esposo en la que no figura la finca, la escritura de entrega de legado y herencia por muerte de la esposa, instancia solicitando la inscripción y el testamento del esposo en el que manifiesta que el bien en cuestión era privativo de la esposa por haberse adquirido con dinero privativo de la misma.

            La Dirección confirma la calificación: la confesión de privatividad no es una declaración de voluntad que fije frente a todos el carácter privativo del bien, sino un simple medio de prueba que opera en la esfera interconyugal y que carece de virtualidad para desvirtuar por sí sola la presunción de ganancialidad recogida en el artículo 1361CC.

            Ello plantea el problema de determinar el régimen jurídico aplicable a estos bienes confesadamente privativos. En este sentido el art. 95.4 RH, ordena que se inscriban a favor del cónyuge favorecido por la confesión, con expresión de esta circunstancia, y en su inciso final, determina que todos los actos inscribibles relativos a estos bienes se realizarán exclusivamente por el cónyuge a cuyo favor se haya hecho la confesión, quien no obstante necesitará para los actos de disposición realizados después del fallecimiento del cónyuge confesante el consentimiento de los herederos forzosos de éste, si los tuviere, salvo que el carácter privativo del bien resultare de la partición de la herencia. También el art. 1324 CC reconoce valor probatorio entre los cónyuges a las manifestaciones que éstos hagan para fijar que determinados bienes son propios de uno de ellos, pero con la salvedad de que tales manifestaciones por sí solas no perjudicarán, en lo que interesa en este expediente, a los herederos forzosos del confesante. Por tanto, el fallecimiento del confesante tiene como consecuencia que la confesión no vincula a los legitimarios, salvo que éstos la corroboren.

            El presente expediente presenta como especialidad el hecho de que se había formalizado escritura de liquidación de régimen económico matrimonial y partición de herencia del confesante en la que no se hizo mención alguna a la disposición contenida en el testamento por la que se reconocía el carácter privativo del bien, es decir en la que nada se dice en relación a esta cuestión, ni se ratifican, como legitimarios, en la confesión realizada por su padre, ni se hace manifestación expresa de que la confesión hecha no perjudica sus legítimas. En consecuencia, entendiendo que los consentimientos presuntos o tácitos se avienen mal con el carácter formal y los rigurosos efectos derivados del procedimiento registral, concluye que mientras los legitimarios no ratifiquen expresamente la confesión de privatividad hecha por el causante en su testamento, no será posible que los legatarios del cónyuge favorecido por la confesión inscriban a su favor los bienes como si de bienes privativos de éste se tratara. (MN)

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132.  SUBSANACIÓN DE ERRORES EN TITULO INSCRITO: CONSENTIMIENTO SÓLO POR LOS TITULARES REGISTRALES AFECTADOS. Resolución de 29 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alicante n.º 4, a rectificar la inscripción de determinada adjudicación hereditaria.

            Dos fincas, entre otras, fueron objeto de adjudicación mediante auto judicial por el que se aprobó el acuerdo transaccional al que llegaron todos los herederos, dando fin al procedimiento para la división judicial de la herencia. Dichas fincas se inscribieron a favor de los herederos equivocados al haberse intercambiado entre ellos en el auto el número de finca registral. Ahora se presenta una escritura de aclaración y subsanación, acompañada de un acta notarial por las que se pretende rectificar los errores en dichas fincas.

            El registrador considera que los documentos notariales subsanatorios han de ser otorgados por todos los firmantes del acuerdo transaccional y no sólo por los titulares registrales y únicos adjudicatarios de las dos fincas cuya descripción es objeto de la rectificación pretendida, como sucede en el supuesto planteado.

            La Dirección sostiene que cuando lo que se rectifica no es un error del Registro sino de la formalización de negocios que hayan accedido al mismo, será necesario para su reflejo tabular el consentimiento del titular registral, pero también que tales rectificaciones sean eficaces por sí mismas y esa eficacia no puede admitirse si no es consentida por todos los que fueron parte en aquéllos (cfr. artículos 1.091, 1.256, 1.257 y 1.259 del Código Civil).

            Ahora bien, como excepción y como ha sostenido el propio centro, cuando la rectificación se refiere a hechos susceptibles de ser probados de un modo absoluto con documentos fehacientes y auténticos, independientes por su naturaleza de la voluntad de los interesados, no es necesaria la aplicación del artículo 40.d) LH, pues bastará para llevar a cabo la subsanación tabular la mera petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclaren y acrediten el error padecido. De los documentos que acompañan al escrito de recurso, parece que podría considerarse justificado, una vez cotejados con las inscripciones practicadas, el error cuya subsanación se pretende, -es decir parece que de la descripción de las fincas resultaría que si se adjudicaron el heredero correcto, pero que se equivocó el número de finca registral- sin necesidad de exigir el consentimiento de todos los interesados en la partición.

            En efecto, si del cotejo del auto judicial que aprueba la partición con los asientos registrales resultara que la descripción de las fincas en el citado auto no se corresponde con la que consta en el folio de las fincas registrales reseñadas en el mismo auto, los únicos interesados, al reunir la condición de titulares registrales de las dos fincas descritas podrían realizar la rectificación del asiento, al no existir otros titulares de derechos inscritos que puedan ser perjudicados. Lo que sucede en el presente supuesto es que tales documentos no deben ni pueden ser tenidos en cuenta para la resolución del recurso, habida cuenta que no fueron aportados al registrador para su calificación, por lo que desestima el recurso. (MN)

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133. ESCRITURA DE PODER ANTERIOR A LA LEY 24/2001. INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL. Resolución de 1 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Motilla del Palancar, por la que suspende la inscripción de una escritura de cancelación de hipoteca.

            En una escritura de cancelación de hipoteca otorgada en 1985, la notaria en la reseña identificativa del documento de poder señala “Obra el señor compareciente en virtud de escritura de apoderamiento otorgada a su favor, ante el Notario de … cuya copia autorizada se acompañará, asegurándome la vigencia íntegra del mismo. Tiene a mi juicio, según interviene, capacidad para esta escritura de cancelación de hipoteca».

            El registrador suspende la inscripción por considerar que no se acredita la realidad, validez y vigencia del apoderamiento, entendiendo necesario acreditar la inscripción en el Registro Mercantil o aportar dicha escritura debidamente inscrita.

            La recurrente alega la doctrina según la cual la falta de inscripción del apoderado no debe impedir la inscripción, pues el incumplimiento de la obligación de inscribir el cargo cae fuera del ámbito de la calificación del registrador, ya que del artículo 98 de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre, resulta que es competencia del notario valorar la suficiencia de las facultades representativas de los comparecientes.

            La Dirección confirma la nota basándose en el mismo argumento de la resolución de 12 de abril de 1996: la calificación registral comprende la debida intervención del titular registral en los actos inscribibles que le afectan  y por tanto, en los casos en los que actúe través de sus legítimos representantes, se proyecta sobre la legalidad, existencia, subsistencia y suficiencia de la representación; tratándose de personas jurídicas para entender válidamente constituida la representación será preciso que la misma haya sido concedida u otorgada por el órgano social representativo adecuado y vigente, de acuerdo con la legislación que le sea aplicable y sus normas estatutarias propias:. Extremos estos que en caso de que el poder sea inscribible en el Registro Mercantil, y el mismo se haya inscrito, corresponderá apreciar al registrador mercantil competente y que cuando falte la previa inscripción en dicho Registro y, por tanto, no exista previa calificación de la representación por el Registrador Mercantil, deben acreditarse al registrador de la Propiedad los elementos que determinan la existencia, subsistencia, validez y suficiencia de aquélla.

            Lo que ocurre en este caso, además, dado que la escritura calificada fue otorgada en 1986, conforme a la redacción de los artículos 164, 165 y 166 del Reglamento Notarial entonces vigente, el notario debía insertar en el cuerpo de la escritura o incorporar a ella, originales o por testimonio, las certificaciones o documentos fehacientes que acreditaran la representación legal o voluntaria de quien compareciera en nombre de otro. También se admitía que de tales documentos acreditativos de la representación se insertara lo pertinente, debiendo añadir que en lo omitido no existía nada que desvirtuara lo transcrito o testimoniado; y, asimismo, se permitió según tal regulación reglamentaria «reseñar en la matriz los documentos de los que resulta la representación, haciendo constar que se acompañarán a las copias que se expidan», sin necesidad de su inserto ni de su incorporación. Esta última fue la fórmula documental acogida por la notario, por lo que al documento calificado ha de acompañarse la copia autorizada de la citada escritura de apoderamiento, cuya aportación era necesaria a efectos de acreditar la representación, como advertía el mismo notario autorizante de aquélla. (MN)

            NOTA: Esta resolución parece cambiar el criterio de la Dirección General en orden a la necesidad de acreditar la inscripción de los poderes de las sociedades en el Registro Mercantil o en su caso acreditar la realidad validez u vigencia de dichos poderes. Lo que ocurre es que se refiere a una escritura anterior a la Ley 24/2001 en la que, obviamente, no existía el juicio de suficiencia del notario autorizante, planteándose la cuestión de si la solución hubiera sido la misma si la escritura fuera posterior y contuviera el citado juicio de suficiencia en los términos establecidos por el art. 98 de dicha Ley. (MN)

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134. ESCRITURA DE PODER QUE EN LA ESCRITURA SE DICE QUE SE ACOMPAÑARÁ. NO SE ACREDITA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL. Resolución de 1 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Motilla del Palancar, por la que suspende la inscripción de una escritura de cancelación de hipoteca.

            Idéntica a la 133 (MN)

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*135. OBRA NUEVA EN BALEARES FINALIZADA ANTES DE LA REFORMA DE LA LEY DEL SUELO DE 2011 SIN ACREDITAR CÉDULA DE HABITABILIDAD Y LA LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN.  Resolución de 1 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Santanyí contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Felanitx n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una obra nueva terminada.

            Se autoriza una Acta notarial de declaración de obra nueva terminada en Septiembre de 2011 relativa a una edificación en la Comunidad de las Islas Baleares. La obra se había declarado en construcción en 1999 y la terminación se produjo, según certificado técnico y visado colegial incorporado, en 2000.

            El registrador exige, conforme a la Ley del Suelo vigente en la fecha de presentación, la aportación de la licencia de ocupación y cédula de habitabilidad pues considera que esos son los requisitos exigibles por la legislación urbanística balear en relación con la norma estatal.

            El notario alega que no debe de ser de aplicación dicha norma, por cuanto la obra fue terminada en 2000 y en esa fecha no eran exigibles dichos requisitos para autorizar e inscribir respectivamente este tipo de documentos. Considera también que la notificación de la calificación por fax no es la vía adecuada.

            La DGRN analiza los diferentes aspectos de la cuestión planteada y concluye lo siguiente:

            1.- Que es aplicable lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley estatal del Suelo en su redacción posterior a Julio de 2011, aunque la obra nueva estuviera terminada en 2000, pues hay que estar a la fecha de presentación en el Registro de la Propiedad.

            2.-  Que SÍ es exigible para inscribir la Licencia de Ocupación prevista en la legislación balear por aplicación de lo dispuesto en la Ley del Suelo.

            3.- Que NO es exigible, sin embargo, la cédula de habitabilidad por cuanto interpreta que no lo exige el artículo 20 de la Ley del Suelo en relación con la legislación balear por las razones que detalla.

            4.-  Que, en el presente caso, ha pasado el plazo previsto por la legislación urbanística balear (8 años) para la prescripción de cualquier posible infracción urbanística desde la terminación de la obra (año 2000) por lo que la declaración de terminación de la obra será inscribible por la vía de acreditar la antigüedad de la edificación sin necesidad de aportar la licencia de ocupación, ya que resultaría desproporcionado exigir ahora dicha licencia, teniendo en cuenta que no consta en el Registro expediente de infracción urbanística.

            5.- No entra a valorar la exigencia de la acreditación de la situación de fuera de ordenación  o no, pues la cuestión se plantearía en los casos de las obras declaradas por antigüedad y aquí fue concedida la licencia para su construcción.

            6.- Declara que es válida la notificación de la calificación por fax del registrador al notario, conforme a una sentencia reciente del Tribunal Supremo.

            En definitiva, revoca la nota del registrador

            Comentarios: Se puede plantear la misma cuestión en lo relativo al Seguro Decenal. Y la solución debe de ser la misma: Si han pasado más de 10 años desde la terminación de la obra habrá finalizado la duración del hipotético seguro decenal y no deberá por tanto exigirse ahora.

            En cuanto a la cédula de habitabilidad, hay que sacar la conclusión siguiendo a la DGRN de que, si no es exigible en Baleares, tampoco  lo será en el resto de las Comunidades Autónomas que la contemplen pues en todas tiene la misma naturaleza. (AFS)

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*136. LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA EN JUNTA NO UNIVERSAL: NO ES NECESARIO NOTIFICAR A LOS SOCIOS NO ASISTENTES, NI NINGÚN TIPO DE PUBLICIDAD ADICIONAL. Resolución de 3 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Málaga a la inscripción de una escritura de liquidación y extinción de una sociedad.

            Hechos: Se presenta a inscripción una escritura de liquidación y extinción de una sociedad limitada en la que el liquidador manifiesta en el otorgan tercero b) que «aprobado el balance por unanimidad, no ha lugar a posibles impugnaciones por parte de los socios», dándose la circunstancia de que la junta no ha sido universal.

            Dicha escritura se califica con la siguiente nota:

            1. Al no ser la Junta Universal debe acreditarse la notificación al socio no asistente del acuerdo de aprobación del balance de disolución necesario para poder ejercer el derecho de impugnación a que se refiere el artículo 390.2 L. S. C. y de conformidad con lo establecido en el artículo 348 de la referida Ley, aplicable por analogía.

            2. Otorga tercero b). No siendo la Junta Universal, no procede la manifestación contenida en el mismo pues sí existe el derecho de impugnación del socio no asistente conforme a lo dispuesto en el defecto anterior. Los defectos se califican de subsanables.

            El liquidador interpone recurso manifestando que en la actualidad no se exige ningún tipo de publicidad específica para el acuerdo de aprobación del balance final de liquidación, sin que se pueda acudir a la aplicación analógica del régimen previsto en el artículo 348.

            Aparte de ello los socios no asistentes a la junta general en que se ha aprobado el balance final de liquidación fueron debidamente convocados para esa junta, por lo que antes de la celebración de la misma han podido ejercitar el derecho de información.

            Por su parte el notario considera absolutamente improcedente de puro obvio y debe considerarse no puesto la manifestación del otorgan tercero b.

            En cuando al defecto de fondo estima que el art. 390 establece con claridad que el acuerdo aprobatorio puede ser impugnado por los socios que no hubieran votado a favor del mismo en el plazo de dos meses «a contar desde la fecha de su adopción» y que la Registradora yerra al aplicar por analogía el artículo 348 de la Ley porque al añadir un requisito que el artículo 390 no establece se convierte de hecho en legislador y vulnera el principio de seguridad jurídica

            Doctrina: La DG revoca el acuerdo de calificación en el único defecto recurrido que es el primero de los señalados en la nota de calificación, relativo a la falta de notificación al socio no asistente a la junta general del acuerdo aprobatorio del balance final.

            Nos dice que “el defecto objeto de impugnación, tal y como ha sido formulado, no puede ser mantenido”.

            El artículo 390.2 de la Ley de Sociedades de Capital concede a los socios que no hayan votado a favor del acuerdo, entre los que se incluyen lógicamente los no asistentes a la junta general, el derecho de impugnar el acuerdo de la junta general de aprobación del balance final en el plazo de dos meses a contar desde la adopción del acuerdo, pero “ningún precepto de la Ley de Sociedades de Capital, ni tampoco del Reglamento del Registro Mercantil vigente, exigen para la inscripción de la escritura que documente la liquidación y extinción de la sociedad, que se haga manifestación alguna por parte del, o de los liquidadores, acerca de que han notificado a los socios no asistentes a la junta la aprobación del balance final de liquidación, por lo que una exigencia en dicho sentido, para conseguir la inscripción de la escritura que documente la liquidación y extinción de la sociedad, no puede prosperar”.

            Tampoco puede prosperar la aplicación analógica del artículo 348.1 de la Ley de Sociedades de Capital, conforme al cual «los acuerdos que den lugar al derecho de separación se publicarán en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. En las sociedades de responsabilidad limitada y en las anónimas cuando todas las acciones sean nominativas, los administradores podrán sustituir la publicación por una comunicación escrita a cada uno de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo», pues no existe una identidad de razón (cfr. artículo 4.1 del Código Civil) entre los supuestos regulados en ambos preceptos, pues el artículo 390 de la Ley de Sociedades de Capital está dedicado a regular la desaparición de la sociedad como sujeto de derecho, mientras que el artículo 348 presupone, antes al contrario, la continuación de la sociedad pese a la separación de alguno de sus socios”.

            Lo que sí exige el RRM es que los liquidadores manifiesten que «ha transcurrido el plazo para la impugnación del acuerdo de aprobación del balance final sin que se hayan formulado impugnaciones o que ha alcanzado firmeza la sentencia que las hubiera resuelto» (cfr. artículo 395.1.a) de la Ley de Sociedades de Capital) y es  en este ámbito donde debe situarse la verdadera garantía del socio, ausente o disidente, de sus derechos en orden a un balance final que suponga un perjuicio a su participación en la sociedad, por incumplimiento de las normas sobre liquidación, o por una irreal valoración de los activos de la sociedad, una fijación errónea del valor de su cuota de liquidación o por no respetar el principio de proporcionalidad en el reparto del haber social”.

            Comentario: Razonable decisión de nuestro Centro Directivo pues se enmarca dentro del proceso simplificador de los actos societarios, evitando interpretaciones que, incluso por encima o al margen de las normas legales, pretendan poner a cargo de la sociedad obligaciones que, si bien tienen por laudable finalidad proteger a los socios, dicha protección no puede llevarse a extremos tales que se dificulte la vida de las sociedades, ni tampoco se puede pretender con las exigencias de dichos requisitos el proteger a socios que normalmente deben ser muy capaces de defenderse por sí mismos. Creo que la resolución que comentamos puede ser de gran utilidad para interpretar posibles dudas en otros preceptos legales garantistas de derechos de los socios, sin ir más allá en nuestra calificación  de aquello a que nos obligan los preceptos legales. (JAGV)

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***137. SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN AL NO ACREDITARSE LA LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO: LA DGRN RECTIFICA SU ANTERIOR DOCTRINA. DISTRIBUCION DE RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA ENTRE VIVIENDA Y DESVAN INSCRITOS EN EL FOLIO DE LA FINCA MATRIZ. Resolución de 3 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Markina-Xemein a la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.

            Supuesto: Se presenta en el Registro de la Propiedad telemáticamente copia autorizada de una escritura de préstamo hipotecario, por la que en garantía de un préstamo se hipotecan dos fincas registrales, distribuyéndose la responsabilidad entre ambas.

            El registrador practica el asiento de presentación y suspende la calificación, de conformidad con el artículo 255 de la Ley Hipotecaria, al no haberse acreditado la liquidación del impuesto.

            Una vez aportada copia física de la escritura debidamente liquidada, el registrador suspende la inscripción del documento al considerar necesaria la distribución de la responsabilidad entre los tres elementos independientes que integran la propiedad horizontal (el elemento número 1, que es una de las fincas registrales, y los elementos números 2 y 3, que constituyen la otra finca registral) ya que en la escritura la distribución se ha practicado respecto del primer elemento y respecto de los otros dos conjuntamente.

            El notario autorizante interpone recurso en el que a) desde el punto de vista procedimental, alega la reiterada doctrina de DGRN en relación a los plazos concedidos por la Ley Hipotecaria para practicar la inscripción, y al modo en que han de interpretarse los artículos 18, 254 y 255 de la Ley Hipotecaria y, en particular, la Resolución de 29 de octubre de 2011 en la que se subraya el carácter unitario de la función calificadora del registrador para evitar así que, cuando se presente de nuevo el título acompañado de la acreditación del pago de los tributos procedentes o bien una declaración de no sujeción o exención, el registrador lo pueda calificar alegando defectos que podían haber sido expuestos en un momento anterior; b)  y desde el punto de vista sustantivo, señala que la distribución de la responsabilidad se ha realizado entre las dos fincas registrales en cuestión, aunque una de ellas esté formada por dos elementos –vivienda y desván-, sin que sea necesaria la distribución entre estos dos, citando la Resolución DGRN de 19 de Abril de 2004.

            La DGRN, desestima el recurso y confirma tanto el acuerdo del Registrador de suspender la calificación, como la propia calificación registral negativa:

            I) Interpretación del artículo 255 LH (Suspensión de la calificación por falta de acreditación de la liquidación del impuesto). La DGRN rectifica el criterio que había sostenido con anterioridad (consideraba que el Registrador no podía suspender la calificación por falta de acreditación de pago del impuesto para, una vez acreditado este extremo, entrar a calificar el documento, sino que debía incluir desde el primer momento todos los defectos) volviendo al criterio clásico (apoyándose en los pronunciamientos jurisdiccionales existentes sobre este tema)

            En tal sentido, señala:

               A) Del artículo 254 LH se desprende la exigencia para la práctica del asiento de inscripción de la previa justificación de que se ha solicitado o practicado la liquidación de los tributos que graviten sobre el acto o contrato cuya inscripción se pretenda o sobre el documento en virtud del cual se pretenda la inscripción. Dicho precepto es la reproducción en el ámbito de la legislación registral de lo dispuesto con carácter general en los artículos 54 TRLITPAJD –que deja a salvo lo dispuesto en la legislación hipotecaria, lo que supone que sin necesidad de tal justificación es posible la práctica del asiento de presentación (art. 255 LH y 100 RISD)

               B) Este efecto de inadmisión de los documentos inscribibles en los registros públicos a efectos de inscripción, con la citada excepción, no es sino una de las medidas establecidas por el legislador en orden a evitar el fraude fiscal y garantizar el cumplimiento por los sujetos pasivos de la obligación de presentación que les impone el art. 51 TRITPAJD, y por el Registrador, del archivo de los citados justificantes (arts 256 LH, 51.13, 410 RH, 122.3 RISD), sin perjuicio de las excepciones procedentes (art. 54.2.c TRITPAJD, Instrucción DGRN 18-5-2011 sobre constitución de sociedades mercantiles en aplicación del RDL 13/2010, de 3 de Diciembre)

               C) De ello se deduce que para el acceso al Registro de la Propiedad, cualquiera que sea el soporte electrónico o papel en el que se presente el documento, debe acreditarse, mediante la aportación del correspondiente justificante (en soporte electrónico o papel)  que se ha producido la presentación del documento y su autoliquidación, bien lo haya sido con ingreso o bien con simple alegación de exención o no sujeción.

               D) El requisito de la presentación únicamente podrá tenerse por realizado cuando haya tenido lugar ante la Administración tributaria competente para exigirlo (art. 54 TRLITPAJD), por lo que la obligación de acreditar la presentación no puede entenderse realizada ni suplida por el cumplimiento de las obligaciones formales impuestas a los Notarios de suministro de información de los documentos por ellos autorizados ni por el conocimiento  que de los citados actos a otros efectos –p.ej concesión del NIF-, pueda tener otra Administración tributaria distinta de la competente para la gestión de los impuestos devengados por el acto o contrato inscribible. Y no quedan exceptuados de esta obligación de presentación los documentos que teniendo cuantía variable estén configurados como supuestos de exención por la ley, lo cual queda confirmado por la Resolución de la Dirección General de los Tributos de 17 de Julio de 2008, que incluso respecto al supuesto de no sujeción al gravamen de AJD de las escrituras de ampliación de plazo de préstamos hipotecarios concedidos con relación a la vivienda habitual (RDL 2/2008) determinó que las mismas no quedaban exceptuadas de la presentación en las oficinas liquidadoras, al no estar incluidas dentro de la excepción del apartado 2 del artículo 54 TRLITPAJD)

               E) El mecanismo del cierre registral que resulta del artículo 254 LH viene reforzado por el apartado primero del art. 255 LH, conforme al cual “No obstante lo previsto en el artículo anterior, podrá extenderse el asiento de presentación antes de que se verifique el pago del impuesto; mas en tal caso se suspenderá la calificación y la inscripción u operación solicitada y se devolverá el título al que lo haya presentado, a fin de que se satisfaga dicho impuesto”. Ciertamente este Centro Directivo había entendido en los últimos años que ambos artículos debían interpretarse en un sentido favorable al administrado, lo que impediría que pudieran ser admitidas decisiones como la ahora recurrida que se limita a la suspensión de la calificación, pues implicaría que cuando nuevamente se presentara el título acompañado de la autoliquidación y pago o declaración de exención o no sujeción, el registrador lo calificaría pudiendo esgrimir defectos que se consideraba podía haberse esgrimido desde un primer momento; sin embargo es lo cierto que esa interpretación ha sido desvirtuada por reiteradas sentencias judiciales que han declarado la nulidad de varias de las resoluciones que consagraban esta doctrina. Es el caso de la Sentencia de 30-10-2009 de la Audiencia Provincial de Lleida, publicada en el BOE de 10 de Agosto de 2010 (sentencia que transcribe en gran parte esta resolución y cuyo resumen ya se recogió en esta web en su día), y la Sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Córdoba, de 18 de diciembre de 2009 (publicada en el Boletín Oficial del Estado de 10 de agosto de 2010, también recogida en esta web), que se cita en los vistos, por lo que “procede rectificar la postura adoptada por este Centro Directivo en los últimos años y volver a la doctrina clásica, más conforme con la literalidad del precepto”, teniendo en cuenta que: 

               a) el artículo 255 LH permanece vigente y no ha sido modificado por el legislador tras la ley 36/2006 de Prevención del Fraude Fiscal, que sí introdujo nuevos párrafos en el artículo 254 de la ley hipotecaria, pero no tocó el artículo 255;

               b) que estamos ante una norma cuya finalidad no es otra que controlar y garantizar el cumplimiento de la normativa tributaria, supeditando el acceso a los registros públicos a la previa justificación del pago de la deuda tributaria correspondiente, a modo de presupuesto o requisito que condiciona la actuación del Registrador, cuya actuación, en caso contrario, ha de detenerse en el asiento de presentación, suspendiendo la calificación y la inscripción (cfr. arts  254-1 y 255 LH, 13 LGT, 2-1 y 54 TRLITPAJD, 33 LISUC, 100 RSUC), habida cuenta la especial trascendencia de la función que desempeña el Registro de la Propiedad en cuanto colaborador para la efectividad de determinados impuestos;

               c) la reforma del artículo 254 de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 36/2006, de prevención del fraude fiscal, añade tres párrafos nuevos al artículo: para exigir la constancia del NIF (número 2) y de la acreditación de los medios de pago (número 3). El nuevo apartado 4 dispone que "las escrituras a que se refieren los números 2 y 3 se entenderán aquejadas de un defecto subsanable". Esta referencia deja fuera al apartado 1 del mismo artículo (el relativo a la falta de pago del impuesto), de lo que se desprende "a sensu contrario" que no lo considera defecto calificable, sino causa de suspensión de la misma calificación;

               d) el artículo 2 del TRLITPAJD establece que "el impuesto se exige según la verdadera naturaleza jurídica del acto, prescindiendo de los defectos tanto de forma como intrínsecos que puedan afectar a su validez y eficacia". Esta ha sido la justificación que se ha atribuido tradicionalmente al mecanismo de "inadmisión" impuesto por los artículos 254 y 255 LH, a fin de evitar que, tras una calificación completa o global, a la vista de defectos de difícil o imposible subsanación, dada la imposibilidad de inscripción del documento y su falta de eficacia, se optase por no presentar el documento a liquidar;

               e) la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008, que avala la legalidad de los artículos 215, 252 y 258 RN relativa a la obligación que impone a los notarios de no acceder a la protocolización de los documentos privados o legalización de sus firmas que contengan actos sujetos a los impuestos de transmisiones patrimoniales o actos jurídicos documentados, cuando no conste en los documentos la nota correspondiente de la Oficina liquidadora, afirma que "esta obligación no puede entenderse suplida por las comunicaciones o partes que los notarios deberán remitir a las Oficinas liquidadoras ex artículo 52 TRITP", justificándolo en el argumento de que se trata de dos mecanismos de prevención del fraude distintos, aunque con una misma finalidad. El mismo argumento es predicable del mecanismo de prevención del artículo 254 LH, es decir, no queda invalidado por el hecho de que haya otros concurrentes consistentes en el envío de información a la Hacienda Pública;

               f) que no cabe desconocer los pronunciamientos jurisdiccionales que en este punto se han producido en los últimos años, de los que se deriva que es conforme a derecho la suspensión por parte del Registrador de la calificación por falta de pago del impuesto o justificación de su exención o no sujeción, rechazando que en estos casos el registrador haya de realizar una calificación global, pues si bien las normas se pueden interpretar, no se puede llegar a extremos que supongan su vaciado de contenido dada la clara redacción del precepto;  

               g) Este mismo Centro Directivo ya se planteó en su día este cambio de tendencia, en la Resolución de 6 de Mayo de 2009, (“Respecto a la falta de liquidación del impuesto que corresponda, sin necesidad de entrar ahora en si tal defecto es una falta que impida la inscripción, o más bien, un defecto que debe demorar la calificación.....).

            La Resolución aclara también, respecto del plazo máximo para inscribir –quince días- se computa en los casos de retirada del título por falta de pago del impuesto, desde la devolución del mismo y es en ese plazo en el que debe realizarse la calificación global y unitaria, sin que pueda anticiparse esa exigencia al momento previo de admisibilidad del documento que, en caso de falta de acreditación del impuesto, o en su caso de su presentación en la oficina liquidadora, debe conducir a la suspensión de la calificación y de la inscripción a que se refiere el art. 255 LH

            II) En cuanto a la cuestión de fondo, que gira en torno a la necesidad o no distribución de la responsabilidad hipotecaria entre dos elementos de una propiedad horizontal que figuran inscritos en el folio de la finca matriz en su conjunto y no en folios independientes, se confirma la calificación registral.

            Para ello el Centro Directivo, en primer lugar, teniendo en cuenta la importancia del principio de especialidad registral, cuestiona la vigencia de la doctrina (Resoluciones de 19 y 21 de julio de 1966, sobre la base de los números 4 y 5 del art. 8 LH) que consideró facultativo y no obligatorio la apertura de folio independiente para cada uno de los pisos y locales integrados en una propiedad horizontal.

            Pero en cualquier caso, considera

               a) que el hecho de que los diferentes pisos o locales de un edificio en propiedad horizontal hayan podido inscribirse en el mismo folio abierto al conjunto del edificio: no supone que los mismos pierdan su condición de finca material independiente, en el sentido de constituir objeto autónomo de tráfico jurídico, máxime si como en este caso no existe ninguna vinculación “ob rem” entre ellos;

               y b) que dicha técnica registral utilizada en su día para inscribir la división horizontal, si bien contraria al buen orden y claridad del Registro (art. 243 LH), ha dado lugar a unos asientos registrales que se encuentran bajo la salvaguardia de los tribunales (cfr. art 1-3 LH); y no ha de ser una circunstancia que exima del cumplimiento de un requisito esencial, la distribución de la responsabilidad hipotecara -artículos 119 LH y 216 RH-, cuya "ratio" y finalidad están directamente relacionadas con la naturaleza y contenido del derecho de hipoteca, como "ius vendendi" que atribuye a su titular el derecho a promover la venta forzosa de la finca en caso de impago de la obligación garantizada (cfr. arts 1858 y 1884 CC), facultad que debe conjugarse con el principio de especialidad hipotecaria que impone la necesaria distribución de la responsabilidad hipotecaria.

            Comentario: Clarificadora resolución que rectifica su propia doctrina en la interpretación del artículo 255 de la Ley Hipotecaria, recogiendo los argumentos de las sentencias que han anulado resoluciones sobre este tema, entre otras, la R. 16 de Febrero de 2008 y la R. 7 de Abril de 2008. En definitiva, en caso de falta de acreditación de la liquidación del impuesto, el Registrador puede practicar el asiento de presentación y suspender la calificación, y una vez acreditado aquel requisito, debe proceder a la calificación -global y unitaria- en el plazo de quince días. (JCC)

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138. ACREDITACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO. Resolución de 2 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 16 a la inscripción de una adjudicación de herencia.

            Se presenta en el Registro una escritura de aceptación y adjudicación de herencia autorizada por el notario recurrente y de la que es título un testamento ológrafo otorgado en Italia por un nacional de dicho país y referente a bienes situados en España. En dicha escritura, en el exponiendo segundo se dice: «que el dicho señor G. C., redactó y firmó un testamento ológrafo de fecha 5 de abril de 2011, en el cual, se derogaba expresamente cualquier otro posible anterior, el cual fue objeto de la publicación prevista en el art. 620 del Código Civil Italiano, mediante acta del Notario de Mondovi (Italia), don Germano Birone, en fecha 6 de mayo de 2011, número 46290, de su repertorio, número 36367 de colección, de conformidad con las disposiciones de dicho precepto legal. Según dispone el art. 620.5, una vez ha tenido lugar la publicación del testamento ológrafo, este ya es ejecutable».

            La registradora considera que no está suficientemente acreditado el derecho extranjero y la DGRN  confirma la nota de calificación y señala que:

            La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término, en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, que, como señala la Resolución de esta Dirección General de 1 de marzo de 2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. Según este precepto los medios de prueba del Derecho extranjero son «la aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable». El precepto señala además que «por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles». La enumeración expuesta no contiene un «numerus clausus» de medios de prueba ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios», por los enumerados.

            Por otro lado, no sólo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia (vid., entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990 y 25 de enero de 1999 y la Resolución de 20 de enero de 2011). Es decir, no basta la cita aislada de textos legales extranjeros sino que, por el contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país.

            Asimismo, esta Dirección General ha señalado en diferentes ocasiones que las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 168.4 del Reglamento Notarial y 36.2 del Reglamento Hipotecario), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid., entre otras, las Resoluciones de 14 de diciembre de 1981 y 5 de febrero y 1 de marzo de 2005). La indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye en absoluto una obligación del registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquél no sea invocado por las partes.

            En el presente caso no consta acreditado ante la registradora cuál es el contenido vigente del Derecho positivo extranjero aplicable –en este caso el ordenamiento italiano– con relación a la necesidad de demostrar la legalidad de una sucesión hereditaria que tiene por base un testamento ológrafo italiano. Según el recurrente, la aseveración de conocimiento del Derecho italiano va implícita en el mero hecho de que en la escritura se afirme «que el dicho señor G. C., redactó y firmó un testamento ológrafo, de fecha 5 de abril de 2011, en el cual, se derogaba expresamente cualquier otro posible anterior, el cual fue objeto de la publicación prevista en el art. 620 del Código Civil Italiano, mediante acta del Notario de Mondovi (Italia), don Germano Birone, en fecha 6 de mayo de 2011, número 46290, de su repertorio, número 36367 de colección, de conformidad con las disposiciones de dicho precepto legal. Según dispone el art. 620.5, una vez ha tenido lugar la publicación del testamento ológrafo, este ya es ejecutable.», pero tal conclusión no es correcta, en primer lugar, porque al ir el entrecomillado dentro de la exposición de la escritura, la aseveración se pone en boca de los comparecientes y, en segundo, porque aunque la afirmación la realizara el notario, ello no quiere decir ni que conoce la legislación italiana, ni que los requisitos legales se han cumplido en su totalidad. Ello porque, conforme a las precitadas Resoluciones y el artículo 36 del Reglamento Hipotecario,  deberá acreditar el contenido y vigencia del Derecho extranjero, así como expresar la adecuación a las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesaria para el acto de que se trate.

            Comentario: Una cuestión que suscita problemas para abordar sucesiones con elemento extranjero, de causantes extranjeros o no residentes, es la existencia como documento sucesorio de un testamento NO notarial o de un testamento notarial NO asimilado al autorizado por notario español, por divergencia de la función notarial o por no tener inmediata eficacia.

            Como ya analicé en otras ocasiones, debemos distinguir entre “documento sucesorio” y “título sucesorio”.

            Se trata de probar si el documento sucesorio goza de todas las formalidades intrínsecas y adicionales para que tomando como base dicho documento, los designados en él pueden adjudicarse válidamente los bienes que integran el caudal relicto. Dicho de otra forma, si tiene la categoría de título sucesorio.

            Cuestión distinta es la materia atinente al fondo de la sucesión actualmente sujeta a la ley nacional del testador.

            Como ya he señalado, “El notario que acometa una partición de herencia de causante extranjero ha de distinguir entre el testamento o disposición mortis-causa como documento del testamento/documento que en unión de otros trámites, Vg. testamento notarial alemán + nota de apertura judicial o certificado de heredero (erbschein) o que en unión de otros documentos, Vg. testamento notarial español, francés, belga o italiano + Certificado de Registro de Actos de Última Voluntad del respectivo país o de más de uno, es título completo para que, con base al mismo y con razonable certeza y seguridad, se practique una partición o adjudicación sucesoria o se lleve a cabo un acto dispositivo por los miembros integrantes de la comunidad hereditaria”. 

            Lo anteriormente expuesto, en cuanto al envoltorio, de extraordinaria importancia y añado: podemos contar con un título sucesorio formalmente completo y no obstante, precisar, de conformidad con la Ley rectora del fondo de la sucesión (Ley nacional del causante), del consentimiento o aquiescencia al mismo de determinadas personas, por ejemplo, legitimarios con legítima configurada como pars bonorum o el consentimiento de determinados liquidadores- albaceas; puede acontecer, igualmente, que un título sucesorio sea válido pero no suficiente porque tengamos que tomar en consideración, más de uno.

            En todo caso, no debemos otorgar a un documento extranjero más efectos en el Estado de destino que los que tendría en él un documento nacional ni más efectos en el Estado de destino de los que tendría en su Estado de origen. (IES)

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139. TRANSMISIÓN DE CUOTA INDIVISA DE FINCA RÚSTICA EN ANDALUCÍA. Resolución de 2 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Dos Hermanas n.º 3 a inscribir una escritura de compraventa.

Se transmite una participación indivisa de cinco mil novecientas siete diezmilésimas de un entero por ciento (que es la total participación de los transmitentes) de una finca descrita como rústica sin que conste acuerdo alguno sobre individualización o adscripción de uso a la misma.

            La registradora suspende la inscripción, por entender que la cuota indivisa de la finca rústica que se transmite equivale a una porción de terreno que se considera inadecuada para su explotación agrícola, pero apta para inducir a la formación de nuevos asentamientos, circunstancia cuya comprobación compete al municipio.

            Y añade que constando la incoación de expediente de protección de la legalidad urbanística por parcelación ilegal, ha de acreditarse la concesión de licencia municipal de alteración de parcela, así́ como la presentación del documento en el Ayuntamiento, dentro de los tres meses siguientes a la expedición de la aludida licencia municipal.

            El notario autorizante recurre.

            La DGRN resuelve el recurso basándose en legislación urbanística dictada por la Comunidad Autónoma de Andalucía (artículo 66 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía), pero revoca la calificación registral y estima el recurso diciendo que en el presente caso se trata de “la mera transmisión de la titularidad de una participación indivisa ya creada con anterioridad. No se da, por tanto, el supuesto de hecho previsto en el artículo 66.2 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, el cual se ha de entender referido no a cualquier transmisión de participaciones indivisas, sino únicamente a aquellas transmisiones en las que se produce la división ideal del dominio mediante la creación de nuevas participaciones indivisas”

            Y en cuanto a la previa constancia registral de la incoación de expedientes de disciplina urbanística, dice la DGRN que “no tiene por objeto producir efecto alguno de cierre registral, ni sujetar los actos de disposición realizados sobre la finca afectada por el expediente a previa autorización municipal”

            Concluye diciendo que “Resulta así que tanto el acto creador de la división ideal del dominio revelador de una parcelación ilegal, como las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística adoptadas por el Ayuntamiento, accedieron ya en su día al Registro. Ahora se trata de inscribir una transmisión del objeto resultante de la división ideal ya inscrita cuyo adquirente, por razón de la constancia registral de aquellas medidas, debe entenderse notificado de su existencia y de sus posibles efectos.” (JDR)

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140. EL ALCALDE SOLICITA QUE SE CANCELE UNA INSCRIPCIÓN DE OBRA NUEVA TERMINADA. Resolución de 2 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Álora, por las que se deniega la práctica de la cancelación de un asiento de inscripción de obra nueva terminada.

            El Alcalde solicita al registrador la cancelación de una inscripción de obra nueva porque «no se indica la ubicación de la edificación ni se adjunta copia de la certificación técnica” y porque  «no consta el otorgamiento de licencia de ocupación”

            El registrador deniega la cancelación solicitada

            El Alcalde recurre

            La DGRN desestima el recurso “pues, practicado el asiento por el que se declara una obra nueva terminada, el mismo se halla bajo salvaguardia judicial y no es posible, en el estrecho y concreto ámbito de este expediente, revisar como se pretende la legalidad en la práctica de dicho asiento. No procede por tanto entrar en la extensa argumentación del registrador en su nota para justificar la válida práctica en su día del asiento de obra nueva terminada, como no procede entrar en la argumentación del alcalde-presidente de la corporación municipal para mantener lo contrario; las cuestiones relativas a la validez o nulidad de la inscripción practicada han de ser ventiladas en el procedimiento legalmente establecido y no en el presente que, como queda dicho, tiene limitado su conocimiento a la calificación negativa emitida por el registrador que no puede sino ser confirmada por el exclusivo motivo de que no cabe alteración del contenido del Registro sino con consentimiento del titular registral o por medio de resolución judicial firme o por los trámites previstos para la rectificación de errores en su caso”. (JDR)

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*141. ACTA DE NOTORIEDAD PARA ACREDITAR UN EXCESO DE CABIDA, SIN CONOCIMIENTO DE TODOS LOS COLINDANTES. Resolución de 5 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Torrent n.º 1 a permitir el acceso registral de una serie de actas relativas a la acreditación por notoriedad de un exceso de cabida de una finca.

          Supuesto de hecho: en un acta de notoriedad para acreditar un exceso de cabida se plantea qué requisitos debe reunir la notificación notarial a los colindantes para entender cumplida  la obligación de poner en su conocimiento la tramitación de un acta de estas características, que puede afectar a sus derechos de propiedad.

          Las notificaciones notariales que se discuten fueron realizadas mediante el procedimiento de envío por correo certificado con acuse de recibo, y en los acuses de recibo incorporados al acta constan los colindantes como "ausente de reparto» y “no retirado", es decir, que no tuvieron conocimiento efectivo de las cartas.

           No se utilizó –hace constar la DGRN- el procedimiento específico previsto para las notificaciones de órganos administrativos y judiciales (art. 42 RD 1829/1999, de 13 de julio, sobre prestación de los servicios postales).

          La DGRN no estima suficientemente cumplido el requisito de la notificación en un caso como el presente.

          1. Punto de partida: conocimiento efectivo y posibilidad razonable de tener dicho conocimiento.

          El procedimiento empleado para la notificación ha de asegurar, como regla general, que el destinatario ha tenido posibilidad razonable de informarse y conocer el contenido de lo notificado. No se exige (salvo determinación legal expresa) que el destinatario tenga un conocimiento efectivo, lo que supondría dejar a su voluntad la eficacia de la notificación.

          Por tal motivo, la no recepción imputable al destinatario no impide la eficacia de la notificación (art. 203  Reglamento Notarial).

          2. ¿Cuándo se entiende que se ha asegurado la posibilidad razonable de conocimiento?

          a) Con carácter general cabe distinguir entre el ámbito judicial y el extrajudicial, pues, mientras que en el primero hay una mayor discrecionalidad a la hora de apreciar el cumplimiento de dicho requisito por parte del juez,  en el procedimiento administrativo habrá que atender en primer término a los efectos que las leyes atribuyan a los diferentes tipos de notificación.

          b) Partiendo de tal premisa, cabe preguntarse a continuación qué efectos se derivan de la notificación practicada mediante el correo certificado con acuse de recibo, y para ello hemos de remitirnos a lo que dispone el RD 1829/1999, el cual dice que «el envío se considerará entregado cuando se efectúe en la forma determinada en el presente Reglamento», sin que del mismo Reglamento resulte que la devolución de un correo certificado con acuse de recibo produzca los efectos de una notificación, dice la DGRN, que concluye lo siguiente:

          "...siempre que se cumplan los procedimientos establecidos en el precepto (202 RN), ya se haga la entrega de la documentación objeto de notificación personalmente o a través del servicio de Correos, ya se constate la negativa a la recepción, o en su caso (si en el domicilio que corresponda no hay persona idónea para recibirla) se lleven a cabo los dos intentos infructuosos de entrega de la cédula de notificación (uno de ellos por el notario de forma personal), ha de tenerse por efectuada la notificación. Es decir, con carácter general basta con asegurar la posibilidad razonable de que el notificado pueda informarse y conocer el contenido de lo que haya de comunicársele, sin que se exija o se imponga el resultado de que tenga un conocimiento efectivo. En los casos de negativa a la recepción del documento por persona idónea, la falta de entrega del mismo es imputable al destinatario, por lo que esta circunstancia no debe impedir la eficacia de la actuación objeto de comunicación". (JAR)

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142. DECLARACIÓN ACTUAL DE OBRA ANTIGUA EN ANDALUCÍA SIN CERTIFICADO SOBRE SI ESTÁ FUERA DE ORDENACIÓN. Resolución de 5 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Chipiona, por la que suspende la práctica de asientos solicitados por la presentación de una escritura de disolución y liquidación de herencia con declaración de obra nueva terminada.

            Al igual que la Resolución de 17 de enero de 2012, a la que se cita y se remite, trata de decidir “si es necesario para proceder a la inscripción de la obra nueva de edificación antigua la previa aportación del acto administrativo o certificado municipal en que se declare la situación de fuera de ordenación, la asimilación a tal situación de fuera de ordenación o la conformidad de la ampliación de obra con la ordenación urbanística y el planeamiento en vigor; o si por el contrario, como afirma el notario recurrente, basta con notificar a la Administración Local la inscripción de la declaración de obra nueva de edificación antigua”.

            La DGRN, al igual que en la citada resolución, y por los mismos argumentos, se decanta por la segunda interpretación, en contra de lo que dispone expresamente el apartado 5 del artículo 53 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de marzo, según la redacción dada a dicho precepto por la disposición final primera del Decreto de la Junta de Andalucía 2/2012, de 10 de enero.

            Para no aplicar dicho precepto autonómico la DGRN expone varios argumentos:

            1º.- Que no estaba aún en vigor cuando la escritura pública fue autorizada y presentada en el registro.

            2º.- Que la aplicación e interpretación de dicha norma reglamentaria procede hacerla “partiendo de la interpretación conjunta y coherente de los susodicha norma con los restantes preceptos del ordenamiento jurídico que se ocupan de mentados asuntos, incluidos, claro está, los preceptos del Texto Refundido de la Ley de Suelo estatal, a la vista, (…), de la titularidad estatal de la competencia de regulación en estas materias”.

            3º.- Que el precepto reglamentario se refiere sólo a la edificación en situación de asimilado a fuera de ordenación, mientras que el art 20.4 de la ley de suelo estatal incluye otros supuestos.

            4º.- Que la nueva redacción del apartado 5 del artículo 53 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, se hace en una norma como el Decreto 2/2012, de 10 de enero, que regula «el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía», por lo que el precepto reglamentario ha de relacionarse precisamente con los supuestos de edificaciones en suelo no urbanizable. Es en ese ámbito específico del suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía y no otro ni en términos generales, en el que debería procederse a la constatación registral de la situación de fuera de ordenación siempre que el registrador tuviera conocimiento de ella por los documentos presentados o la situación de la finca según los datos gráficos de que dispusiese”.

            Y finalmente, la DGRN llega a la siguiente conclusión, (que por su interés y para su posterior comentario, se trascribe literalmente), cuando dice que:

             “En conclusión, no ofrece duda que la constatación registral de la situación de fuera de ordenación en que pueda encontrarse la obra inscrita en las edificaciones realizadas en suelo no urbanizable –a la vista de lo dispuesto en el citado artículo 53.5 del Reglamento de disciplina urbanística de Andalucía– constituye una medida razonable, teniendo en cuenta, además, que, en la tramitación del procedimiento registral, el registrador ha de adoptar las medidas que se estimen «oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo, en su caso, lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos» (vid. artículo 41 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). De modo que –por aplicación analógica de las normas contenidas en los artículos 71, apartado 1, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, antes referida, y 43 y 44 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario– los registradores deberán, en estos supuestos, reclamar del presentante, los interesados y las autoridades urbanísticas competentes la aportación, en su caso –es decir, tratándose de suelo no urbanizable– de la correspondiente resolución sobre la declaración de la obra en situación de fuera de ordenación o asimilada a la misma, quedando, entre tanto, en suspenso el término establecido por la Ley para la práctica de la inscripción; con indicación de que, si no aportaren la resolución en el plazo de diez días, se procederá a extenderla, haciendo constar en el asiento la notificación o notificaciones realizadas y la falta de aportación de la resolución dentro del plazo concedido; todo ello sin perjuicio de que se proceda a practicar además la notificación establecida en el párrafo c) del artículo 20.4 del Texto Refundido de la Ley de Suelo, conforme a la interpretación de dicho precepto, anteriormente hecha, con carácter general.”

            Comentario JDR:

            En la medida en la que la presente resolución reproduce los argumentos de la de 17 de enero de 2012, me remito a los mismos comentarios críticos y contra-argumentos que dediqué a ésta última.

            La gran diferencia entre ambas resoluciones estriba en que cuando se dictó la de 17 de enero 2012 no estaba todavía en vigor la nueva redacción del artículo 53.5 del Reglamento de disciplina urbanística de Andalucía.

            Dice dicha nueva redacción que “Conforme a la legislación notarial y registral en la materia, la resolución de reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación será necesaria, en todo caso, para la inscripción de la edificación en el Registro de la Propiedad, en la que se deberá indicar expresamente el régimen jurídico aplicable a este tipo de edificaciones, reflejando las condiciones a las que se sujetan la misma.”

            Al comentar la resolución de 17 de enero 2012 aventuré que dicha nueva norma, “de obligada aplicación mientras no se derogue o anule” (…) , “sin duda habrá de influir en la decisión que adopte la propia DGRN cuando se le plantee de nuevo recurso sobre la misma cuestión bajo el nuevo marco normativo.”

            Y efectivamente, la DGRN, contempla expresamente ese nuevo marco normativo, pero para no aplicarlo por los argumentos antes reseñados.

            De entre tales argumentos, sólo tiene sentido el primero relativo a que tal nueva norma no era todavía aplicable al caso debatido por no estar en vigor al tiempo de la presentación de la escritura en el registro. Siendo ello así, es claro que los demás argumentos, al margen de su acierto o no, no resultaban ni necesarios, ni pertinentes para la resolución del caso planteado. Por ello, ya la simple exposición de los mismos resulta sorprendente.

            Pero su contenido sorprende aún más. Sobre todo el último argumento (pues los anteriores no son sino reproducción de párrafos previos de la misma resolución) y la conclusión final:

            El último argumento de la DGRN sostiene que como la redacción del art 53 del RDUA ha sido introducida por un Decreto relativo al suelo no urbanizable, el precepto redactado sólo se refiere a dicha clase de suelo.

            Este argumento es a mi juicio tan disparatado como lo sería sostener que como la nueva redacción del art 20 de la ley del suelo (exigiendo por ejemplo licencia de ocupación), ha sido introducido por un Decreto ley “de apoyo a los deudores hipotecarios”, sólo habría que pedir licencia de ocupación a los deudores hipotecarios.

            Y aunque diéramos por bueno tal argumento, la conclusión de la DGRN de que es sólo en el caso de suelo no urbanizable en “el que debería procederse a la constatación registral de la situación de fuera de ordenación”, (aunque parcialmente acertada), resulta incongruente con el resto de la argumentación de la propia resolución y de la de 17 de enero.

            Pero la conclusión final es aún más sorprendente:

            Dice la DGRN que tratándose de suelo no urbanizable “los registradores deberán (…) reclamar del presentante, los interesados y las autoridades urbanísticas competentes la aportación (…) de la correspondiente resolución sobre la declaración de la obra en situación de fuera de ordenación o asimilada a la misma, quedando, entre tanto, en suspenso el término establecido por la Ley para la práctica de la inscripción; con indicación de que, si no aportaren la resolución en el plazo de diez días, se procederá a extenderla”.

            En mi opinión, no parece correcto jurídicamente aplicar analógicamente normas que regulan supuestos que no tienen, no ya identidad de razón, sino ni siquiera parecido esencial con el supuesto que nos ocupa: no existe analogía alguna entre la mera falta de aportación de la referencia catastral (cuya omisión, por expreso y acertado mandato legal, no constituye defecto para la inscripción) y la falta de aportación de la declaración municipal que acredite la situación de prescripción urbanística de la edificación y su concreto régimen jurídico.

            Tampoco hay fundamento alguno que permita invocar la aplicación analógica del artículo 71 de la ley de procedimiento administrativo, (relativo al plazo de 10 días para subsanar la falta de requisitos o documentos preceptivos de la solicitud de iniciación de los procedimientos administrativos), pues el procedimiento registral tiene una regulación específica en la que el plazo de subsanación de defectos sustantivos (no de meros requisitos formales de la solicitud) es mucho mayor.

            Y por otra parte, aunque hipotéticamente admitiéramos la aplicación analógica del art 71 de la ley de procedimiento administrativo, lo que dicho artículo dice es que si el interesado que inicia el procedimiento no  aporta los documentos preceptivos ”se le tendrá por desistido de su petición”, y no que “se le concederá lo que pide”, es decir, la inscripción registral.

            Conclusión:

            Por todo lo expuesto, en mi opinión, esta resolución, aunque anuncia y aparenta ser confirmatoria de la doctrina de la de 17 de enero, en realidad se aparta radicalmente de ella, pues cuando se trate de suelo no urbanizable sostiene exactamente la conclusión contraria: que es obligado aportar (porque si no lo fuera no tendría sentido que el registrador requiera para ello) la declaración municipal de asimilado a fuera de ordenación previamente a la inscripción de la obra ilegal prescrita.

            Y sobre el “invento” (con perdón, pues realmente no sé ni cómo calificarlo) de que si en el plazo de 10 días no se aporta tal documento se practicará la inscripción, esperemos que en una próxima resolución la DGRN rectifique también esa atrevida y peligrosa afirmación:

             Atrevida porque no tiene amparo legal alguno.

            Y peligrosa porque cualquiera podría invocar la aplicación analógica de ese criterio (y ahora sí cumpliendo plenamente los requisitos conceptuales de la analogía) a otros supuestos esencialmente semejantes: por ejemplo, al requisito de la propia licencia de obras o de ocupación de obras nuevas.

            Menos mal que la propia DGRN (véase la Resolución de 9 de marzo de 2012, nº 150 de este archivo) reconoce de nuevo “La independencia del registrador en el ejercicio de su función calificadora bajo su propia y exclusiva responsabilidad, tanto respecto de calificaciones anteriores efectuadas por él mismo o, incluso, respecto del mismo documento por otro registrador, como respecto de las Resoluciones de la Dirección General” y asume la doctrina jurisprudencial según la cual “la resolución vincula en los términos planteados y limitado al concreto caso que contempla y resuelve, es decir, (…) no se puede separar del supuesto de hecho que las motiva ni de la argumentación utilizada en él, y sólo vincula al Registrador calificante y a los demás Registradores que hayan de calificar el mismo documento, por afectar a varios Registros” (JDR)

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143. ESCRITURA DE CONDICIÓN RESOLUTORIA EN PERMUTA: IDENTIFICACIÓN DE LOS ELEMENTOS A ENTREGAR. Resolución de 5 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Sant Feliu de Llobregat n.º 1 por la que se suspende la inscripción de una escritura de condición resolutoria.

            Hechos: Se otorgan, en Cataluña y en el mismo día, 4 escrituras separadas:

               1) Permuta mixta de 6 solares a cambio de ciertas sumas (parcialmente aplazadas) y de ciertos departamentos futuros (a construir) que no se describen detallada e individualmente.

            Se protocolizan en la escritura, planos detallados de las viviendas, pero no de los garajes y sus plazas; y una tabla-cuadro anexo, indicando el piso y planta de las viviendas y la numeración de los garajes; pero al parecer con algunas contradicciones (dobles asignaciones o asignaciones  superiores a las pactadas en el cuerpo de la escritura).

               2)  Agrupación de los 6 solares;

               3)  Hipoteca de la finca agrupada;

               4)  Y constitución de condición resolutoria, en garantía de las prestaciones debidas al permutante-cedente (parece que sin especificarlas tampoco) en virtud de la 1ª escritura. De esta 4ª escritura destacan 3 aspectos:

                 a) Es posteriormente subsanada para aclarar que la condición resolutoria recaerá sobre toda la finca agrupada (no sobre los futuros elementos de la edificación; pues no se otorga escritura de declaración de obra nueva en construcción ni división horizontal).

                 b) Al redactar el modo de ejercicio de la condición resolutoria, la frase parece incompleta al decir que “para que tenga lugar la resolución será preciso que se requiera fehacientemente por pago de forma que transcurrido el plazo de 15 días, «si no consta en la misma acta», se entenderá resuelta la condición”. [no dice lo que no debe constar].

                 c) Se pacta la posposición de rango de la condición resolutoria, no sólo a la hipoteca ya constituida, sino también a cualesquiera novaciones futuras que puedan hacerse de la misma.

            Se inscriben las 3 primeras escrituras, y la registradora suspende la de la última.

            Para ello, la registradora señala 3 defectos:

               1) La constitución de condición resolutoria no sería inscribible en los términos escriturados, conforme al Pº de Especialidad, previsto en al art 11-2 LH y específicamente en CATALUÑA, en los arts. 1 y 3 de la Ley 23/2001, de 31 de diciembre, de Cesión de Finca o de Edificabilidad a cambio de Construcción Futura (ver resumen N&R.com), de modo que aunque el otorgamiento formal de la división horizontal NO sería un requisito esencial de la permuta, SÍ lo sería, al menos a efectos de inscribir la constitución de la condición resolutoria, el que la contraprestación futura estuviera descrita detalladamente con los mismos requisitos descriptivos de la propiedad horizontal (nº de orden interno, cuota de participación, superficie útil, los límites, la planta de situación… art 553-9 CCCat).

               2) Tampoco sería inscribible, conforme al Pº de Claridad, el modo ejercicio de la condición, pues no queda claro lo que no debe constar en el acta de requerimiento, si la oposición del cesionario, el pago…).

               3) La posposición de rango tampoco sería inscribible, conforme al Pº de Especialidad, por falta de determinación suficiente de las novaciones futuras, por lo que el pacto tendría eficacia obligacional, pero no real frente a 3º.

            El permutante-cedente recurrente se opone alegando:

               1) En cuanto a la constitución de condición resolutoria en sí, que los elementos futuros a construir estaban detallados en los planos y tablas anexas, y que la no inscripción de la misma pero sí la de la permuta, agrupación e hipoteca previas le causa indefensión, pues si el título de permuta fue suficiente para inscribir la cesión, debería ser igualmente suficiente para inscribir la condición resolutoria.

               2) En cuanto al modo ejercicio de la condición, alega que del contexto de la escritura puede deducirse que en el acta de requerimiento lo debe constar es la falta de entrega del precio aplazado y de las entidades indicadas.

               3) No alega nada (ni parece recurrir) sobre la posposición de rango;

               4) Y solicita adicionalmente a la DGRN que ordene la reinscripción a su favor (permutante-cedente) de la finca agrupada.

            La DGRN confirma la calificación.

               a) No entra en el fondo del tema de la posposición de rango; por no haber sido recurrida en este punto la calificación; lógicamente tampoco resuelve sobre la reinscripción por no haberse presentado en ningún momento ningún tipo de documento ni acta al respecto.

               b) Y en cuanto a los 2 puntos resueltos, señala que:

                 1) La constitución de condición resolutoria no es inscribible en pos de la protección de ulteriores 3os. de buena fe, que exige delimitar claramente el contenido y alcance de un mecanismo de autotutela tan enérgico como el derivado del pacto de lex comisoria, poniéndoles a salvo de cualquier acción de las partes (cedente y cesionario) que altere el contenido de la prestación de la permuta; de modo que si el objeto de tal prestación lo constituyen entidades determinadas de un edificio a construir, deberán ser individualizadas de forma que sea indubitado el contenido de la prestación.

                 En el caso planteado, ni consta plano alguno relativo a las plazas de aparcamiento que permita identificarlas ni en los planos protocolizados de las viviendas se determina qué unidades en concreto serán las que deberán ser objeto de entrega a la entidad cedente, ni estas resultan tampoco claramente del cuadro anexo.

                 2) Y en cuanto a la redacción y omisiones en el modo ejercicio de la condición, entiende que no es exigible trasladar a la responsabilidad del registrador integrar una laguna sobre un aspecto tan relevante del contrato, que no puede ser resuelta por vía meramente interpretativa.  (ACM)

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D144. HERENCIA EN LA QUE NO INTERVIENEN LOS HIJOS DEL DESHEREDADO. Resolución de 6 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Ronda a la inscripción de una escritura de entrega de legados y manifestación de herencia autorizada por un notario de dicha localidad.

            Hechos: Se presentan los documentos de la sucesión del titular registral. En el testamento, tal titular deshereda a un hijo alegando las causas 1.ª y 2.ª del artículo 853 del Código Civil (consta del Registro que el desheredado tiene hijos), afirmando que en vida le hizo donación de una finca, nombra heredero a su otro hijo y hace determinados legados a los hijos de éste.

            El registrador suspende la inscripción por entender que, de conformidad con lo que establecen los artículos 857 y 1.058 del Código Civil y 80.1.a) del Reglamento Hipotecario y concordantes, es necesario que intervengan los hijos o descendientes del desheredado.

            La DGRN confirma la nota de calificación

            Hay que entender eficaz la desheredación ordenada por el testador cuando se funda en justa causa expresada en el testamento y la certeza de dicha causa no ha sido contradicha por los desheredados (cfr. artículos 850 y 851 del Código Civil). En el presente caso, al no constar que haya sido negada por el desheredado –en la vía judicial correspondiente– la causa de desheredación expresada por el testador, ha de pasarse por ella.

            Siendo desheredado un hijo del testador, la cualidad de legitimario pasa a los hijos de éste, de conformidad con lo que establece el artículo 857 del Código Civil.

            Consecuencia de lo anterior, los hijos del descendiente desheredado han de intervenir en la partición, pues como también ha dicho esta Dirección General (Resolución de 25 de febrero de 2008), la especial cualidad del legitimario en nuestro Derecho común, caso de que exista en una sucesión, hace imprescindible su concurrencia, para la adjudicación y partición de la herencia; la legítima en nuestro Derecho común (y a diferencia de otros ordenamientos jurídicos españoles) se configura generalmente como una «pars bonorum» (en todo caso el Código Civil habla de «porción de bienes», cfr. artículo 806), y se entiende como una parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que, en ciertos supuestos, reciba su valor económico («pars valoris bonorum»). De ahí, que se imponga la intervención del legitimario en la partición, dado que tanto el inventario de bienes, como el avalúo y el cálculo de la legítima, son operaciones en las que ha de estar interesado el legitimario, para preservar la intangibilidad de su legítima.

            Comentario: resolución clara; queda por analizar, lo cual sería objeto de un estudio independiente, cómo se acredita la existencia o no existencia de descendientes del desheredado. (IES)

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**145. DOCUMENTO ADMINISTRATIVO CON CÓDIGO SEGURO DE VALIDACIÓN. Resolución de 6 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Denia n.º 1, por la que se suspende la práctica de una anotación preventiva de embargo ordenada en documento presentado en soporte papel con Código Seguro de Validación.

            Supuesto: En expediente administrativo de apremio, la AEAT dicta diligencia de embargo ordenando la anotación del mismo sobre una finca propiedad de la entidad deudora. Se presenta en el Registro el documento en ejemplar duplicado en soporte papel, con firma escaneada del jefe de la Unidad de Recaudación, y leyéndose al pie de la primera página lo siguiente: "Documento firmado electrónicamente (RD. 1671/2009. Artículo 21 e) autenticidad verificable mediante Código Seguro Verificación (-dieciséis dígitos alfanuméricos-) en http://www.agenciatributaria.gob.es."

            El Registrador, en una muy detallada nota (en la que incide, como cuestión clave en la inaplicabilidad del art. 30.3 de la Ley 11/2007 al procedimiento registral y en la inexistencia de una autorización de ministro u órgano superior del departamento correspondiente) suspende la práctica de la anotación por el siguiente defecto: “El documento presentado en soporte papel con una firma escaneada que no es original, no reúne los requisitos de autenticidad y fehaciencia exigibles en los artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 34 de su Reglamento para ser considerado un documento público y auténtico a efectos de la práctica de una anotación de embargo u otro asiento en el Registro”.

            Argumenta en esencia lo siguiente:

               1.- La Ley 11/2007 no es de aplicación al ámbito del procedimiento y función registral (el art. 2 de dicha ley fija el mismo ámbito de aplicación que el de la ley 30/1992 y ésta no se aplica –salvo remisiones concretas- al procedimiento registral, que, dado su carácter sui generis -Res 26 de junio de 1986-), que debe encontrar su adecuado marco de aplicación en el ámbito de las relaciones de los ciudadanos con las Administraciones Públicas, y las de estas entre sí, pero no con relación al Registro de la Propiedad, que no forma parte de la estructura de la Administración General del Estado, Autonómica o local. Aunque el registrador tiene la condición de funcionario público, presenta la particularidad de que ejerce su función de calificación de forma independiente y bajo su personal responsabilidad, sin perjuicio de la revisión de sus decisiones (cita entre otras, las STS de 2 de noviembre de 2006, de 10 marzo 2009, 19 de mayo de 2009 y 3 de Enero de 2011)

               2.- Pero aunque fuera aplicable esa ley, y por tanto su artículo 30.5, la autenticidad del documento debe ser comprobada por el Registrador en el ejercicio de sus facultades de calificación. Autenticidad que no deriva del mero alojamiento del documento electrónico en la sede electrónica de la AEAT, ni de las responsabilidades que ostente la AEAT para garantizar la autenticidad e integridad de la información publicada en su sede electrónica. sino de que el documento electrónico esté autorizado con la firma electrónica adecuada. «El uso de los certificados de sede electrónica está limitado a la identificación de la sede, quedando excluida su aplicación para la firma electrónica de documentos y trámites» ( artículo 18.2 del RD 1671/2009).

               3.- Que la Ley 11/2007 admite fundamentalmente (artículo 13.3), dos sistemas de firma electrónica, el código seguro de verificación (artículo 18.1 b), y Firma electrónica del personal al servicio de las Administraciones Públicas (artículo 19). Aunque la firma basada en código seguro de verificación se utiliza fundamentalmente en los sistemas de actuación administrativa automatizada (artículo 18 ), no está excluida su utilización como medio para la identificación del personal al servicio de la Administración. (artículo 21.c del RD 1671/2009). Si bien para ello, se requiere, «una orden del Ministro competente o resolución del titular del organismo público, previo informe del Consejo Superior de Administración Electrónica, que se publicará en la sede electrónica correspondiente” indicando de forma inequívoca las actuaciones a las que se aplica. (artículo 21 c) en relación con el artículo 20 del mismo RD 1671/2009),  y dicha disposición no existe, pues el embargo de bienes inmuebles no está incluido ni la resoluciones de la AEAT de 29 de diciembre de 2010, que se refiere a las actuaciones administrativas automatizadas, ni en la de 4 de febrero de 2011, que se refiere de modo genérico a actos resolutorios y de trámite.

               4.- Que los órganos competentes adecuados para dictar la orden o resolución pertinente (arts. 20 y 21 Ley 11/2007) para la aplicación al procedimiento registral del sistema de firma electrónica basado en código seguro de verificación son el Ministro de Justicia o Dirección General de los Registros y del Notariado dada la naturaleza del procedimiento registral y la dependencia jerárquica del registrador de estos organismos. (art 259 LH)

               5.- Que el documento electrónico alojado en la sede electrónica debe incluir una referencia temporal garantizada a través de medios electrónicos, dada la importancia que la fecha tiene en los mandamientos de embargo, y en general de los documentos sujetos a inscripción o anotación en el Registro, y en este caso esa referencia temporal no existe  (apartado 2.º del art. 29 de la Ley 11/2007 y 47 del RD. 1671/2009)

               6.- Existe un Convenio de 22 de julio de 2008 firmado entre el Colegio de Registradores y la AEAT que regula el procedimiento para la presentación telemática de mandamientos de embargo por la Agencia Tributaria; y el único sistema de firma electrónica adecuado al documento objeto de la presente es el del personal al servicio de las Administraciones Públicas basado en certificados de empleado público.

            El abogado del Estado, en representación de la AEAT, recurre y considera, que el  Código Seguro de Validación que incluye el documento presentado permite consultar que el mismo se encuentra en la sede electrónica de la Administración Tributaria, no pudiendo (pese a que “los documentos electrónicos emitidos por la AEAT con Código Seguro de Validación no cumplan todos los requisitos exigidos por los arts 20 y 21 del RD. 1671/2009, de desarrollo de la Ley 11/2007”) dudarse de su integridad y veracidad, por cuanto dicha Administración, en este caso la Tributaria, que se encarna orgánicamente en la AEAT, asume la responsabilidad por la integridad, veracidad y actualización de la información, por lo que es susceptible de inscripción, y en este caso de anotación en el Registro de la Propiedad

            La DGRN estima el recurso:

            1. La Ley 11/2007, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, es aplicable al ámbito registral, pues, pese a la naturaleza especial del procedimiento registral (R. 10 de junio de 2009 y 12 de enero de 2012, STS 3 de enero de 2011, lo cual implica que la aplicación supletoria de las normas del procedimiento administrativo al ámbito de la calificación registral no puede aceptarse con carácter general ni de manera abstracta), no puede obviarse: a) que el registrador presenta un inequívoco carácter de funcionario público (arts 274 LH, 536 RH); b) que, por esta misma razón, la institución registral queda necesariamente ubicada dentro del ámbito de la Administración Pública; c) que el art. 2 de la Ley 11/2007 señala que se aplicará a las Administraciones Públicas, quedando excluidas aquellas que desarrollen actividades en régimen de derecho privado, régimen donde, en este concreto ámbito, no cabe ubicar al Registro de la Propiedad; c) que la Ley 11/2007 y el RD. 1671/2009, que la desarrolla parcialmente, al dar amparo al documento con Código Seguro de Verificación, no están regulando en sentido estricto materia atinente al procedimiento registral, sino que configuran la autenticidad, valor y eficacia de una determinada forma documental; d) y, que estas normas, lejos de contradecir los preceptos hipotecarios de general aplicación, constituyen un complemento de los mismos.

            2. El Código Seguro de Verificación se convierte en firma electrónica, y en consecuencia, en medio autónomo de comprobación de la autenticidad del documento (art. 30.5 Ley 11/2007), siempre y cuando el documento haya sido generado con carácter electrónico por la propia Administración –titular, se entiende, de la sede de que se trate–, autorizado por funcionario que dentro de dicha Administración tenga legalmente la competencia que se ejercita (art. 3.6 Ley 59/2003, de Firma Electrónica), mediante la utilización de cualquier sistema adecuado de firma electrónica (incluidos, en su caso, el sello electrónico y el Código Seguro de Validación), y se haya trasladado a papel, con impresión de aquella referencia o identificador lógico. Tampoco es argumento en contrario la limitación de medios de calificación del registrador (lo que resulte de  los  documentos presentados y de los asientos del Registro), pues está ya superada la interpretación restrictiva en este punto del art. 18 LH, entre otros motivos porque a) lo que se pretende con esta disposición es que por el registrador no se tengan en cuenta datos o circunstancias que hubieran llegado a su conocimiento de forma completamente ajena a los medios de calificación, como noticias aparecidas en medios de comunicación, rumores, comentarios de terceros, etc...; b) el Código Seguro de Validación forma parte del documento presentado, y su comprobación no es incompatible con la aplicación del art. 18 LH. Lo presentado en el Registro en el caso que nos ocupa es una copia auténtica de un documento electrónico, cuya autenticidad es fácilmente comprobable accediendo a los archivos electrónicos de la Administración Pública correspondiente (art. 30.5 de la Ley 11/2007), respondiendo el titular de la sede electrónica de la integridad, veracidad y actualización de la información (nº 2 del art. 10 de la Ley 11/20007, Resolución de 28 de diciembre de 2009 del Presidente de la AEAT), siempre que esta verificación se hubiera realizado correctamente, a lo que está obligado el registrador en ejercicio de su función calificadora. Será preciso para ello, no solo la comprobación y visualización del documento para determinar su identidad con el presentado físicamente, sino también comprobar los certificados de autenticación de la sede al objeto de evitar cualquier posible suplantación de identidad en la misma. Considera muy recomendable que, en la medida de lo posible, quede constancia de la verificación practicada, bien mediante la impresión y firma de las pantallas obtenidas, o su almacenamiento con firma electrónica en dispositivos físicos de almacenamiento, u otro sistema de similares efectos, o incluso que esta posibilidad fuera contemplada como una funcionalidad más en las aplicaciones informáticas de gestión existentes en los distintos Registros. c) la necesidad de disponer por parte de todos los registradores "de sistemas telemáticos para la emisión, transmisión, comunicación y recepción de información", conforme con el art. 107 Ley 24/2001, hace necesario que todos tengan esos medios de comprobación.

            3. Tampoco comparte la DGRN el argumento del registrador según el cual la resolución exigible para posibilitar la utilización del Código Seguro de Validación a que se refiere el nº 3 del art 20 RD. 1671/2009. deberá ser dictada, no por el titular del organismo público emisor -en este caso la Agencia Tributaria-, sino por el del organismo destinatario del mismo, o del que dependen los destinatarios -en este caso la DGRN, pues a) la aplicación de una norma de carácter general, dándose todos los requisitos exigidos, no puede quedar al arbitrio o decisión de sus destinatarios, y además la Resolución de 4 de febrero de 2011 de la Presidencia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria cumple con lo preceptuado en el citado artículo, que cuenta con el preceptivo informe del Consejo Superior de Administración Electrónica y que se halla publicada en la Sede Electrónica de dicho organismo.

            4. Respecto del Convenio de 22 de julio de 2008 de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y el Colegio de Registradores, prevé la remisión de los documentos por vía telemática a través de un sistema de firma electrónica avanzada, pero debe ser interpretado a la luz del nueva normativa contenida en el RD. 1671/2009, y por tanto, no puede cerrar a la Agencia Tributaria la posibilidad de utilización de los demás medios de presentación de documentos que tiene a su favor, como es la presentación física, ordinaria, del título en el Registro.

            5. En cuanto a la necesidad de sellado temporal invocada por el registrador en su nota, no juega en este supuesto, ya que no se trata de una presentación telemática de documento electrónico, sino de una presentación física en el Registro de un documento administrativo cuya autenticidad ha quedado acreditada según lo expuesto.

            En consecuencia, la DGRN estima que el Código Seguro de Validación está previsto legalmente como firma electrónica tanto para actos automatizados como para aquellos que requieran la identificación del autor, pudiendo configurarse en este último caso como firma electrónica de autenticación personal, que permite vincular la firma electrónica con un determinado funcionario público, teniendo el soporte del documento electrónico carácter de prueba documental, e imponiéndose la presunción general del carácter real y auténtico del documento electrónico, al igual que rige esa presunción para los documentos en papel, conforme a los arts 3 de la Ley de Firma Electrónica, 319, 320 y 326 LEC y especialmente en esta materia, a la vista de la presunción de legalidad del artículo 57 de la Ley 30/1992. (JCC)

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146. OBRA NUEVA TERMINADA CON CERTIFICADO DEL SECRETARIO DEL AYUNTAMIENTO. Resolución de 7 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Piedrabuena, por la que se deniega la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva terminada.

            Hechos: Se otorga escritura de declaración de obra nueva terminada en la que se dan las siguientes circunstancias:

            a) AÚN NO ha transcurrido el plazo de prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante;

            b) Se aportan los siguientes documentos:

               1) Licencia municipal de edificación;

               2) Certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca de la que resulta una descripción de la edificación coincidente con el título;

               3) Certificado del Secretario del Ayuntamiento señalando: «que en base a los documentos y antecedentes obrantes en este Ayuntamiento, la vivienda sita en calle (...), con Referencia Catastral (...), se encuentra en la actualidad terminada, ajustándose a la licencia de obra concedida».

            c) y NO se aportan los siguientes documentos:

               1) Certificado del arquitecto municipal o del director de la obra acreditativo de que la descripción de la obra se ajusta al proyecto y la licencia;

               2) Licencia de 1ª ocupación;

               3) Certificado acreditativo de la eficiencia energética del edificio.

            d) La escritura se autoriza antes de la reforma de la L.S. del RD-Ley 8/2011, de 1 de julio pero se presenta al Registro después de su entrada en vigor.

            El registrador, suspende la inscripción solo por 1 falta subsanable: la ausencia del certificado expedido por técnico competente acreditativo de que la descripción de la obra se ajusta al proyecto y la licencia (doc. “c-1”) exigido por los arts 46 y 50 del R.D. 1093/1997 de 4 de julio, sin que por otra parte se pueda inscribir la obra nueva por antigüedad, conforme al art. 52 del mismo RD, al no haber transcurrido el tiempo necesario.

            El notario recurrente, alega que tales preceptos deben interpretarse lógica y finalísimamente, de modo que tal certificación debe entenderse como requisito para comprobar la legalidad de la obra, sin que sea un medio excluyente de cualquier otro por el que la propia Administración, una vez comprobado el final de las obras, admita la legalidad de las mismas;

            La DGRN confirma la calificación del Registrador, pero sólo por el único defecto apuntado:

            a) Señala que “técnico competente” para expedir tal certificación (de que la descripción se ajusta a la licencia) sí puede ser el arquitecto municipal (vide Res. 16 de febrero 2012) aunque el art. 52 del RD sólo lo contempla para las «obras nuevas antiguas», el  art. 50-4 del RD  lo admite con carácter general. Pero debe tratarse del “arquitecto”, no del Secretario municipal.

            Pero en el caso concreto del recurso, la certificación del secretario del Ayuntamiento se limita a señalar que «en base a los documentos y antecedentes obrantes en este Ayuntamiento la vivienda (...) se encuentra terminada ajustándose a la licencia de obra concedida por este Ayuntamiento (...)» pero sin que de ella resulte el informe favorable del técnico municipal, que es quien ostenta la condición de técnico competente para ello.

            b) La DGRN “obiter dicta” y sin resolver por no haber sido objeto de calificación, añade que en el caso planteado, dado que aún no habría transcurrido el plazo de prescripción de las eventuales infracciones urbanísticas, habría que estar al régimen general de las “obras nuevas” (no de las “antiguas”), de modo que tal escritura tampoco podría inscribirse por falta de los demás requisitos legales, exigidos “además” tras el RD-Ley 8/2011 (aunque no los menciona, supongo que son los documentos  “c-2” y  “c-3”: Licencia de 1ª ocupación y Certificado sobre eficiencia energética) que sería aplicable a las escrituras anteriores a él pero presentadas después de su entrada en vigor. (vide Res. 21 enero 2012). Requisitos adicionales que, según la DGRN, NO podrían suplirse por el arquitecto municipal. (ACM)

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147. EJECUCIÓN HIPOTECARIA POR CANTIDADES SUPERIORES A LAS GARANTIZADAS. Resolución de 7 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad accidental de Lleida n.º 1, por la que se deniega la práctica de la inscripción de un testimonio adjudicación hipotecaria y de un mandamiento de cancelación de la hipoteca que se ejecuta y de las cargas posteriores que gravan la finca, por haberse incoado la ejecución por cantidades superiores a las garantizadas con la hipoteca.

            Hechos. Se solicita la inscripción de un testimonio de auto de adjudicación judicial y del correspondiente mandamiento de cancelación de cargas, derivados de un procedimiento de ejecución hipotecaria. Las cantidades reclamadas son inferiores a las garantizadas inicialmente por la hipoteca. Sin embargo, en el Registro consta una nota marginal practicada por orden judicial derivada de un procedimiento de ejecución de un embargo posterior, en la que se indica, entre otras partidas, que el capital pendiente era sólo de 10.145,43 euros de principal, cantidad muy inferior a la reclamada.

            La registradora califica conjuntamente el testimonio del auto y el mandamiento de cancelación y suspende su inscripción, entre otras razones, porque no puede reclamarse en perjuicio de tercero más cantidad de la que se consigna en el Registro como responsabilidad de la finca por razón de la hipoteca que se ejecuta.

            El interesado recurre argumentando fundamentalmente contra la práctica en su día de la nota marginal de reducción de la responsabilidad.

            La DGRN rechaza que se pueda valorar en el procedimiento gubernativo si ha sido correcta la práctica en su día de la nota marginal referida, pues, una vez practicado un asiento, se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos. Pero aprovecha para analizar el valor de la nota y sus consecuencias en el presente caso.

            Se trata de una nota marginal prevista en el artículo 240 RH, conforme a los artículos 657 LEC y 144 LH.

            El artículo 657 LEC -que constituye una novedad en la regulación de los procesos de ejecución- establece la posibilidad, a instancia de parte, de que el tribunal se dirija a los acreedores que sean preferentes para que informen sobre la subsistencia actual del crédito garantizado y su actual cuantía. Ello permitirá valorar debidamente el bien o, incluso, levantar el embargo si se ve que las cargas previas absorben el valor del inmueble.

            A la vista de lo que los acreedores declaren, el tribunal puede expedir un mandamiento, como de hecho hizo, para hacerlo constar en el Registro a los efectos del art. 144 LH, el cual establece que «todo hecho o convenio entre las partes que pueda modificar o destruir la eficacia de una obligación hipotecaria anterior, como el pago (entre otros), no surtirá efecto contra tercero como no se haga constar en el Registro por medio de una cancelación total o parcial, o de una nota marginal, según los casos».

            El artículo 240 RH desarrolla el artículo anterior, permitiendo que pueda hacerse constar por nota al margen de la inscripción hipotecaria el pago de parte de la deuda cuando no proceda la cancelación parcial.

            Así pues, el pago de parte de una obligación garantizada con hipoteca puede hacerse constar bien mediante cancelación parcial, bien cuando ésta no proceda, por nota al margen de la inscripción. Y al ejecutante posterior le interesa que esta circunstancia conste en el registro para poder atraer a más postores en la subasta de su procedimiento.

            La DG cita la R. 21 de junio de 2005 y dice que la minoración de responsabilidad que publica el Registro, no es un mero dato informativo, sino que supone una manifestación de la llamada publicidad material, provocando los efectos derivados de los principios hipotecarios, y de las presunciones de veracidad y exactitud de los asientos registrales.

            Para resolver el caso concreto entiende el Centro Directivo que la responsabilidad por principal que publica ahora el Registro es de 10.145,43 euros y que el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados, como establece el artículo 130 LH, sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo.

            El procedimiento de ejecución directa permite que el acreedor reclame al deudor por todo lo que le deba, incluso por encima de la cifra de responsabilidad hipotecaria. Pero, para los terceros registrales posteriores, la cifra de responsabilidad hipotecaria actúa como límite en su perjuicio.

            Como en el procedimiento de ejecución directa estudiado existen acreedores inscritos con posterioridad y se ha reclamado una cantidad superior a la cifra de responsabilidad hipotecaria según consta por nota marginal, no cabe la cancelación de las cargas posteriores. Y, como no cabe inscribir el testimonio del auto de adjudicación separadamente del mandamiento de cancelación de cargas (art. 133 LH), confirma la calificación.

            Notas:

            Se produce en estos casos, de hecho, una modificación de la obligación hipotecaria que implica una cancelación parcial al disminuir la responsabilidad hipotecaria.

            El Centro Directivo presupone que en la certificación emitida tras la práctica de la nota que fija el saldo, se debió de hacer constar ya la actual responsabilidad de capital. Si no fuera así, estaríamos ante una situación patológica, pero el resultado sería el mismo, pues en caso de discrepancia con la publicidad formal, deben de prevalecer los asientos registrales. (JFME)

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148. RECURSO PREVIO SOBRE EL MISMO CASO PERO CON DISTINTA TITULACIÓN. ESCRITURA DE RECTIFICACION SOBRE EL CARÁCTER PRIVATIVO O GANANCIAL DE CIERTOS BIENES. Resolución de 8 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Barcelona n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación de sociedad de gananciales y adjudicación de herencia.

            Supuesto de hecho.

            1. Constan en el Registro de la Propiedad n 4 de Barcelona dos fincas (vivienda y garaje) inscritas con carácter privativo a nombre de una señora por haberlos adquirido "en estado de casada en régimen de separación de bienes, de regionalidad catalana".

            2. Fallece la titular registral bajo testamento abierto en el que, tras declarar que no tiene descendencia pero si ascendientes, instituye heredero a su esposo, imponiéndole una prohibición de disponer de los bienes hereditarios durante 10 años.

            3. El esposo, heredero y único interesado en la sucesión, pues al tiempo de la apertura de la sucesión ya habían fallecido los ascendientes legitimarios, otorga escritura de manifestación de herencia en la que se adjudica los bienes relictos sujetos a la prohibición de disponer, entre ellos la vivienda y el garaje

            4. Tiempo después, el heredero, en escritura de rectificación de la de herencia anterior, argumenta que la vivienda y el garaje no son privativos de la causante sino gananciales, lo que determina que se liquide la sociedad conyugal y que el cónyuge heredero se adjudique la vivienda y el garaje en pago de su cuota ganancial y libres de la prohibición de disponer impuesta sobre los bienes relictos. De las valoraciones atribuidas a los bienes resulta a favor del marido un exceso de adjudicación al liquidar la sociedad conyugal

            Para rectificar el asiento registral en cuanto a la naturaleza privativa de los bienes se presenta acta de notoriedad en la que se declara justificada la notoriedad de que al tiempo de la adquisición de los mismos la causante poseía la vecindad civil común.

            Se suspende la inscripción de esta escritura por las siguientes razones: "el exceso de adjudicación supone un acto de disposición contrario a la limitación de disponer por la causante en su testamento; y por no constar debidamente representados los beneficiarios indeterminados de la citada limitación...".

            Entre las razones que se argumentan en la nota de calificación se expone las siguiente, que se reproducen literalmente para centrar el objeto del recurso: "...,4.a–En el presente caso, el exceso de adjudicación supone un acto de disposición contrario a la limitación de disponer impuesta por el causante en su testamento (artículos 26 y 27 de la Ley Hipotecaria, y del artículo 6 del Código Civil). El resultado del exceso de adjudicación es sustraer el mismo a la relacionada limitación. 5.a–No consta la no existencia de legitimarios que, en caso de existir, hubiesen sido interesados en la correspondiente liquidación y partición. 6.a– La limitación de disponer impuesta por la causante durante el plazo de diez años respecto de los bienes recibidos por herencia, comprende tanto los actos a título gratuito como los onerosos, inter vivos y mortis causa. Es por ello necesario proteger los intereses de los beneficiados por la limitación, que hoy resultan indeterminados. Don J. M. V. A. no puede ser el protector de estos interesados pues existe un conflicto de intereses. Por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 426.24 de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del Código Civil de Catalunya, relativo a sucesiones, previsto para los fideicomisos, la designación del órgano de protección de los derechos de los beneficiarios indeterminados corresponde a la autoridad judicial..".

            Se recurre dicha calificación y el recurso resulta desestimado por silencio.

            Se opta a continuación por tratar de subsanar los defectos apuntados en la calificación de 6 de octubre de 2010 y para ello se presenta un acta de notoriedad declarando que la causante no tenía descendientes (circunstancia esta que ella misma había declarado en el testamento).

            Realmente, con esta segunda acta no se subsanan los dos defectos alegados en la nota de calificación (el exceso de adjudicación y la falta de aseguramiento de los derechos de potenciales interesados en la sucesión), pues en nada afecta al exceso de adjudicación y a la prohibición de disponer, y en cuanto a la falta de protección de herederos indeterminados el acta no agota realmente todos los potenciales herederos indeterminados.

            Por todo ello, sí resulta consecuente  la calificación que el registrador hace en este segundo caso cuando dice: 1.o–El artículo 327 de la LH establece que transcurridos tres meses desde que el recurso tuvo su entrada en Registro de la Propiedad sin que recaiga resolución se entenderá desestimado el recurso quedando expedita la vía jurisdiccional. En el presente caso han transcurrido los tres meses desde la interposición del recurso y por tanto hay, como dice el art. 328 de la LH, una resolución presunta de la Dirección General desestimando el recurso y confirmando la nota de calificación. 2.o–La nueva acta de notoriedad presentada no afecta a la resolución de la nota de calificación de 6 de octubre de 2010.

            Se plantea nuevo recurso contra esta segunda calificación. El recurrente hace una pormenorizada exposición sobre el exceso de adjudicación y la liquidación de la sociedad conyugal con la finalidad de justificar que la prohibición impuesta por la testadora no puede afectar a los bienes adjudicados por su marido a resultas de la liquidación ganancial. Por otro lado, argumenta que la protección a los herederos indeterminados contemplada en el art. 426.24 del CC de Cataluña está pensada para las sustituciones fideicomisarias, lo que en el presente caso  no se produce.

            En cuanto a la Resolución de la DGRN cabe destacar lo siguiente:

            1. No resuelve sobre los defectos puestos de manifiesto en las calificaciones ni sigue, por tanto, la base argumental de los recursos.

            2. Únicamente guarda relación con la segunda calificación lo que aborda como "cuestión previa", referida a la posibilidad de admitir el segundo recurso, que se resuelve con argumentos tan excesivos como innecesarios para dar respuesta a cuestiones tratadas en resoluciones precedentes.

            3. Como cuestión central discurre el Centro Directivo sobre el acta de notoriedad para acreditar la vecindad civil o regionalidad, que no se había discutido en el recurso ni fue propiamente el objeto de la calificación impugnada.

            Conclusión: esta incongruencia entre lo discutido y lo resuelto reducen la resolución a una mera opinión doctrinal de su autor, no contrastable con los documentos y los argumentos expuestos en un recurso en el que no se discutía sobre lo que la Dirección se pronuncia. (JAR)

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149. CESIÓN GRATUITA DE AYUNTAMIENTO EN FAVOR DE FUNDACIÓN PÚBLICA: NO SE PRECISA CERTIFICAR SOBRE AUSENCIA DE DEUDAS. Resolución de 8 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Cieza n.º 1, a la inscripción de una cesión gratuita en favor de una fundación pública. (ACM)

            Hechos: Se discute si, para una cesión gratuita de un inmueble por un Ayuntamiento, es necesario que el interventor certifique que “no hay deuda alguna  pendiente de satisfacerse con el presupuesto municipal”,  o basta con que se afirme que “no existe deuda pendiente que se prevea saldar con el bien cedido”.

            La registradora entiende lo 1º, en base a la literalidad del art 110-d) del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, que exige un “Informe del interventor de fondos en el que pruebe no haber deuda pendiente de liquidación con cargo al presupuesto municipal”.

            El Secretario municipal recurrente (y el notario autorizante de la escritura de cesión), entienden que la calificación registral no puede entrar en interpretar el texto del Reglamento ni dudar del contenido de la certificación administrativa.

            La DGRN estima el recurso, en base al art. 99 RH, de modo que el registrador sólo calificará negativamente los documentos administrativos cuando estén totalmente desligados del procedimiento legalmente establecido o de un trámite esencial (este trámite no ha de ser cualquiera, sino esencial). Lo que no ocurre en el presente caso.

            “Obiter dicta”, la DGRN comparte además, la alegación del recurrente y del notario autorizante de que tal precepto del RBEL no puede referirse a la inexistencia total de deudas del Ayuntamiento, sino a que dichas deudas no se prevean saldar con el bien enajenado, como, por otra parte, estima la doctrina administrativista, ya que una interpretación distinta del precepto conduciría a la inaplicación de la norma (siempre habría algún tipo de deuda pendiente).(ACM)

            NOTA.- La Resolución se apoya para resolver en el sentido indicado en la doctrina existente. A continuación precisaremos el estado de dicha doctrina.

            Al estudiar Jaime Fernández Criado, Oficial Mayor de la Diputación Provincial de León, el problema planteado en la Resolución, en su trabajo titulado “Régimen jurídico de los actos de disposición de bienes patrimoniales de las Entidades Locales”, publicado en el nº 19 de El Consultor, 15 de octubre de 1995, página 2650, escribe que el requisito de que el informe del Interventor de Fondos en el que pruebe no haber deuda pendiente de liquidación con cargo al presupuesto municipal “no puede interpretarse en el sentido de que el Ayuntamiento carezca de deudas impagadas, pues, en la práctica, sería imposible tal supuesto. Lo que seguramente debe interpretarse es que las deudas pendientes del ejercicio anterior estén reconocidas y recogidas en la liquidación del presupuesto, aunque estén pendientes de pago.”

            Tomás Cobo Olvera, conocido Especialista en Derecho Administrativo Local y Urbanismo, cuando en 1997 estudia el problema en su obra “Adquisición, utilización y enajenación de los bienes de las Entidades Locales”, página 212, escribía que  el  requisito  expresado “seguido al pie de la letra, sería totalmente imposible que se cumpliera en alguna entidad local. Siempre habrá deuda pendiente de liquidación a cargo del presupuesto. Entendemos que con una interpretación lógica habrá de delimitar el alcance de este requisito y circunscribirlo a que no exista deuda pendiente que se prevea saldar con el bien que se intenta enajenar“; exponiendo a continuación la opinión de Fernández Criado. Cobo Olvera trata de nuevo el tema en su obra “Régimen jurídico de los bienes de las entidades locales”, 2006, páginas 537 y 538, reproduciendo igual opinión.

            Luis Chacón Ortega, Secretario de la Administración Local, en su “Manual de procedimientos y formularios para ayuntamientos”, escribe que “tal vez habría de haber especificado que la deuda pendiente a que se hace referencia es en relación con el bien que se cede... Aconsejamos que el interventor o interventora concreten su informe refiriéndolo a la deuda pendiente que pueda haber en relación con el bien que se cede.”

            La regulación autonómica, tanto en Aragón como en Andalucía, ofrece una interpretación semejante a la que expone Cobo Olvera.

            El Reglamento de Bienes de Entidades Locales de Andalucía, aprobado por el Decreto 18/2006 de 24 de enero, dispone en el artículo 51 que el expediente administrativo de cesión gratuita de bienes patrimoniales se debe contener el informe de la intervención “en el que se haga constar que no existe deuda pendiente de liquidación con cargo al bien objeto de la cesión. De existir, habrá de constar el compromiso de la persona cesionaria de subrogarse en ella.”

            Antes, en Aragón, el Decreto 347/2002, de 19 de noviembre, aprobó el Reglamento de bienes actividades servicios y obras de las entidades locales de Aragón, cuyo artículo 119 dispuso, al igual que en Andalucía, que se precisa en el expediente de cesión un informe del Interventor “que acredite la no existencia de deudas pendientes de la entidad local para cuya liquidación pudiera ser necesario destinar el valor del bien objeto de cesión.”

            El Secretario General del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera, Cádiz, Francisco Javier López Fernández, estudia en su obra "Régimen Jurídico del Patrimonio de las Entidades Locales de Andalucía. Una Aproximación Práctica", 2008, páginas 125 y 126, el problema que estamos tratando, exponiendo que el requisito mencionado ha sido "francamente mejorado en su redacción respecto al RBEL y un acierto del Reglamento Andaluz. El RBEL establece en la letra d) del artículo 110 que se requerirá informe del interventor de fondos en el que pruebe no haber deuda pendiente de liquidación con cargo al presupuesto inicial. Este deber en la práctica no pocas veces ocasionaba problemas de aplicación y de tramitación por cuanto ponía en un verdadero aprieto a los funcionarios responsables de la Intervención ya que eran y son muchos los casos de Corporaciones Locales que, siguiendo una interpretación literal de la norma, no tengan alguna deuda pendiente de liquidación con cargo al Presupuesto. Por ello, el Reglamento andaluz ha venido a consagrar una práctica que estaba siendo aplicada por muchos de los funcionarios que estamos al servicio de la Administración Local, esto es, interpretábamos que la no existencia de deuda pendiente de liquidación lo fuera con cargo al bien objeto de cesión, lo que resultaba posible por su carácter patrimonial. Finalmente, decir que se completa este requisito del RBELA flexibilizándose aún más al otorgar la posibilidad de que en el caso de que la citada deuda existiese, pueda continuarse la tramitación del expediente siempre y cuando conste el compromiso de la persona cesionaria de subrogarse en ella."

            El problema debatido en la Resolución también se ha reflejado en la jurisprudencia menor. Existe una Sentencia, la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de enero de 2005, Recurso 4601/2000, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª del que reproducimos el Fundamento de Derecho Tercero: “mayor complejidad presenta el cumplimiento del apartado d) referido a la inexistencia de deuda pendiente de liquidación con cargo al presupuesto municipal; sobre este particular lo que obra en autos es lo siguiente: una aclaración facilitada por el Alcalde al Concejal recurrente, según la cual en 14 de febrero de 2000 se estaba estudiando su existencia; un informe del Secretario- Interventor fechado en 12 de mayo de 2000 en el sentido de que no existe deuda según la última liquidación presupuestaria practicada, de 1997, complementado por el Alcalde en 16 de aquel mismo mes que informa de que se estaban liquidando los ejercicios de 1998 y 1999, y de que deuda extrapresupuestaria, de existir, sería perfectamente asumible; por su parte, de un extracto del remanente en tesorería de la misma fecha resulta haber fondos líquidos por importe de 31.342.771 pts, créditos pendientes de cobro por valor de 60.671.904 pts y deudas pendientes de abonar por 56.020.796 pts; y en fin, otro informe posterior del Secretario-Interventor según el cual siguen sin estar finalizadas las liquidaciones de 1998 -99, pero no se prevén déficits y si hubiere deuda extrapresupuestaria, se asumiría con alguna operación de crédito y con los propios beneficios de la operación de autos. Tendiendo la exigencia legal a evitar el fraude de acreedores, la conclusión que de todo lo expuesto extrae el Tribunal es que aunque, efectivamente, la contabilidad no estaba puesta al día, no existe ningún indicio que permita presumir razonablemente la existencia de deudas cuyo buen fin pudiera ser puesto en peligro por la cesión de autos, ni el recurrente es capaz de indicar ninguna, ni ha propuesto prueba sobre este particular, ni se ha presentado ningún acreedor del Ayuntamiento impugnando la operación, debidamente anunciada en el periódico oficial sin que se formulara objeción alguna; por todo ello el requisito ha de entenderse debidamente salvado.“ En consecuencia, se desestima el Recurso contra la cesión gratuita efectuada por un Ayuntamiento gallego a una fundación. (JZM).

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***150. RECTIFICACION DE LA DOCTRINA DGRN SOBRE EFICACIA VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES Y SOBRE EL ART. 255 LH (SUSPENSION DE LA CALIFICACION POR FALTA DE LIQUIDACION DEL IMPUESTO)  Resolución de 9 de marzo de 2012 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la decisión de la registradora de la propiedad de Oliva, por la que acuerda suspender la calificación de una escritura pública cuya copia fue presentada telemáticamente.

            Supuesto: Se presenta por vía telemática en el Registro de la Propiedad copia electrónica de una escritura de modificación de préstamo hipotecario (presentándose con posterioridad copia autorizada ordinaria)

            La registradora notifica fehacientemente la extensión del asiento de presentación que causa la copia recibida telemáticamente y hace constar que, conforme al artículo 255 de la Ley Hipotecaria, queda suspendida la calificación del documento, hasta que no se acredite la liquidación del impuesto correspondiente, citando al efecto diversas sentencias.

            El notario autorizante interpone recurso contra dicha comunicación alegando a) que la suspensión de la calificación por falta de acreditación de la liquidación del impuesto contraría la doctrina de las resoluciones de 31 de Enero de 2007, 16 de Febrero de 2008 y 13 de Marzo de 2009, entre otras, criterio confirmado por otras posteriores como las de 27 de abril de 2011 y 29 de octubre de 2011, y b) que, siendo una auténtica calificación la realizada por la Registradora, infringe lo dispuesto en los artículos 322 de la Ley Hipotecaria (al no expresar los recursos que caben contra ella) 327 del mismo texto legal (carácter vinculante de las resoluciones para todos los Registradores mientras no se anule por los tribunales), y 258.5 de la Ley Hipotecaria y 127 del Reglamento Hipotecario (carácter global y unitario de la calificación). En definitiva, el Notario recurrente sostiene que se trata de una calificación que incumple los requisitos legales relativos a su forma, notificación carácter global y unitario y obligación de especificar los recursos procedentes; y que la registradora, al actuar así, incumple las resoluciones de este Centro Directivo, a lo que, a su juicio, está obligada como funcionaria.

            La DGRN, en una larga resolución, desestima el recurso y confirma el acuerdo de la Registradora. Para ello, como ya hiciera la Resolución de 3 de Marzo de 2012, nº 137 de este informe), rectifica el criterio que había sostenido con anterioridad el Centro Directivo sobre la interpretación del artículo 255 de la Ley Hipotecaria, volviendo al criterio clásico (apoyándose en los pronunciamientos jurisdiccionales existentes sobre este tema) y rectifica igualmente la doctrina también sostenida en los últimos años sobre la eficacia vinculante de las resoluciones, distinguiendo entre Consultas ex art. 103 de la Ley 24/2001, que son vinculantes para los Notarios y Registradores, y resoluciones en recursos contra la calificación registral, que solo vinculan en cuanto al caso concreto.

            1.- Independencia del Registrador en su calificación. Interpretación del artículo 327 de la Ley Hipotecaria. Las Resoluciones vinculan en los términos planteados y limitado al caso concreto que contemplan y resuelven.

            La DGRN vuelve a su doctrina clásica, que sostiene la independencia del registrador en el ejercicio de su función calificadora bajo su propia y exclusiva responsabilidad, tanto respecto de calificaciones efectuadas por él mismo o incluso respecto del mismo documento por otro registrador, como respecto de las Resoluciones DGRN (Resoluciones, por todas, de 18 de Noviembre de 1860, 5 de Diciembre de 1961 y 20 de Octubre de 1976).

               - Afirma que los tribunales han dejado atrás la doctrina de los últimos años de la Dirección General respecto al carácter vinculante prescrito en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria. En tal sentido cita numerosas sentencias.

               - Menciona especialmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 17 de Noviembre de 2006, que anuló la Resolución DGRN de 24 de Septiembre de 2003 en cuanto ésta establecía la vinculación del registrador con la calificación efectuada del mismo documento por otro registrador, vinculación que se declara nula porque impide la esencial función calificadora que corresponde al registrador.

               - Afirma que “han establecido también la citadas sentencias que la Resolución vincula en los términos planteados y limitado al caso concreto que contempla y resuelve”. Solo vincula al Registrador calificante y a los demás Registradores que hayan de calificar el mismo documento, por afectar a varios Registros. Cita en tal sentido la Sentencia del Tribunal de Justicia de Valencia de 24 de febrero de 2012, de la que resulta la diferencia entre las consultas formuladas ante la DGRN, conforme a lo prevenido en el artículo 103 de la Ley 24/2001, que tienen carácter vinculante para todos los Notarios y Registradores y cuyo incumplimiento puede traer como consecuencia la apertura de un expediente sancionador, y las resoluciones en recursos contra la calificación registral, que no pueden producir otra eficacia que la mencionada, ya que carece de justificación atribuir mayor vinculación a las mismas que a las sentencias dictadas por los tribunales, precisamente, sobre dichas resoluciones administrativas. La resolución es un acto administrativo singular que no puede tener la eficacia de una disposición de carácter general. La expresión “tendrá carácter vinculante para todos los registradores” ha de entenderse en el sentido de que todos los titulares de los registros donde se presente el título están obligados a practicar el asiento discutido y ordenado por la resolución (bien entendido que solo en cuanto a los defectos invocados en la nota de calificación)

            Concluye, pues, que “debe volverse en este punto a la doctrina clásica de este Centro Directivo, recogida en las Resoluciones reseñadas”

            2- Interpretación del artículo 255 de la Ley Hipotecaria. La DGRN rectifica el criterio sostenido en estos últimos años (consideraba que el Registrador no podía suspender la calificación por falta de acreditación de pago del impuesto para, una vez acreditado este extremo, entrar a calificar el documento, sino que debía incluir desde el primer momento todos los defectos) volviendo ahora al criterio tradicional. Reproduce todos los argumentos de la Resolución de 3 de Marzo de 2012 (nº 137 de este informe) a cuyo resumen nos remitimos.

            En definitiva, considera que el registrador se ha limitado a comunicar no un defecto sino un efecto que se produce ex lege, la suspensión de la calificación, por lo que no se trata de una calificación (no puede haberla en ese momento porque está suspendida por ley) que pueda ser revocada, sino de un trámite más del procedimiento registral legalmente establecido, como previo a la calificación.

            Comentario: Esta resolución, como ya hiciera la Resolución de 3 de Marzo de 2012, rectifica su postura en la interpretación del artículo 255 de la Ley Hipotecaria, reproduciendo los argumentos de aquella, aunque añadiendo, por si quedase alguna duda, que la suspensión de la calificación, no es una calificación que pueda ser revocada, sino un trámite más del procedimiento registral legalmente establecido.

            Pero además, la DGRN aclara la expresión del artículo 327 de la Ley Hipotecaria. “tendrán carácter vinculante para todos los Registradores”, volviendo a la doctrina clásica. Es cierto que la dicción del legislador no es la más adecuada, pero pretender, como hacía la DGRN en etapas anteriores que las resoluciones tuvieran el valor vinculante que se pretendía que tuvieran, por encima prácticamente de las sentencias del Tribunal Supremo, era tremendamente desproporcionado y contrario a todas luces con el principio de independencia del Registrador al calificar, como ya han establecido diversas sentencias.

            Como sabemos la DGRN venia reiterando (Resoluciones entre otras de 21-2-2005, 5-5-2005, 14-11-2007) que las resoluciones estimatorias de los recursos interpuestos contra las calificaciones registrales vinculaban a todos los Registradores si están publicadas en el BOE -aunque no hayan ganado firmeza-, siempre que no hayan sido anuladas por resolución judicial firme también publicada. Esta doctrina fue bastante controvertida y diversos pronunciamientos jurisdiccionales judiciales la han puesto en cuestión. En efecto,

               1) Las resoluciones DGRN no constituyen fuente del derecho. Entender la vinculación a que se refiere el artículo 327 de la Ley Hipotecaria como vinculación no al fallo sino a la doctrina que lo sustenta, es decir, más allá del caso concreto, suponía, además de contrariar los principios de independencia y responsabilidad del Registrador en su calificación, alterar el sistema de fuentes y dar a las resoluciones un valor superior al que tienen las sentencias del Tribunal Supremo, incluso sin necesidad de reiteración. Y es que la resolución de un recurso administrativo carece de la eficacia de una disposición de carácter general, porque no participa de la naturaleza de éstas sino de los actos administrativos.

               2) Tampoco resultaba pertinente que ese pretendido efecto vinculante se iniciase desde la publicación en el BOE de la resolución, aun cuando haya sido impugnada judicialmente -y por tanto sin ser firme aquella- (SAP Barcelona de 22-1-2008);

               3) y también parecía excesivo que el pretendido efecto vinculante no terminase cuando se dictase una sentencia anulando la resolución, ni siquiera cuando esa sentencia fuera firme, sino solo cuando la sentencia firme hubiera sido publicada en el BOE, y ello entre otras razones porque el artículo 327 LH (“tendrá carácter vinculante... mientras no se anule por los Tribunales”) no incluye la firmeza ni la publicación en el BOE como presupuestos para la cesación de la vinculación, y porque es la propia DGRN la que dispone a través de otra resolución administrativa la publicación de la sentencia en el BOE. (JCC)

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151. SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE USUFRUCTO SOBRE BIEN PRIVATIVO PERO CON “DERECHO DE ACRECER” EN FAVOR DE LA ESPOSA. Resolución de 9 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Burgos n.º 3, por la que se suspende la cancelación de un usufructo y la consolidación del pleno dominio sobre una finca registral solicitados por instancia privada acompañada certificación de defunción del Registro Civil.

            En su día, se otorgó una escritura en el que el titular dueño, con carácter privativo de una finca, «con el consentimiento de su esposa. –que también compareció en la escritura– dona pura, simple y gratuitamente, a sus cuatro hijos, por cuartas e iguales partes indivisas, la nuda propiedad de la finca descrita, reservándose el usufructo vitalicio sobre la misma y con el derecho de acrecer en el referido usufructo a favor de su esposa en caso de que le sobreviva»,–literalmente tomada dicha cláusula de la escritura de donación que causó la inscripción primera-.

            Pretende uno de los hijos que se cancele el usufructo y consolide el pleno dominio de la finca a favor de los cuatro nudo propietarios acreditando el fallecimiento sólo del donante, por considerar que el acrecimiento a que refiere la escritura requiere un llamamiento conjunto que no se produce en la presente donación puesto que el titular que constituyó el usufructo por vía de reserva era, al tiempo de reservarse el derecho, único dueño con carácter privativo de la finca cuya nuda propiedad transmitía.

            El registrador, por su parte, suspende la cancelación y consolidación del pleno dominio entendiendo que existe constituido un usufructo sucesivo, de modo que no puede producirse la consolidación con la nuda propiedad hasta tanto no se acredite también el fallecimiento de la cónyuge.

            La Dirección General confirma la nota de calificación.

            El donante al incluir la cláusula de reserva, declaraba y exteriorizaba una nítida voluntad atinente a que si le sobrevivía su consorte, gozara ella del usufructo vitalicio sobre la totalidad de la finca, estableciendo así un auténtico usufructo sucesivo sujeto a condición suspensiva –que viviera la llamada al usufructo al tiempo del fallecimiento del constituyente–. Además, la comparecencia al acto de otorgamiento de la escritura y prestación de consentimiento a la misma por parte de la esposa beneficiaria del usufructo condicionado establecido, unido al principio de innecesariedad de utilización de fórmulas sacramentales consagrado por esta Dirección General (cfr. Resolución de 3 de noviembre de 2001), permiten tener por válidamente constituido el derecho. Si faltaba causa onerosa o lucrativa de la constitución del usufructo es una circunstancia que, practicada la inscripción, no compete ahora considerar, por estar el asiento practicado, como se señaló anteriormente, bajo la salvaguardia de los tribunales, si bien tampoco existe mayor dificultad en considerar la presencia de un animus donandi derivado, en el presente caso, de la inclusión de la cláusula en una escritura de donación y al no existir contraprestación por la beneficiaria.

            Comentario: En el usufructo sucesivo existen tantos usufructos (conexos) como personas que se suceden en el derecho y solo un usufructuario en cada momento. El usufructo sucesivo se puede constituir por negocio intervivos a título oneroso o a título gratuito o por negocio mortis-causa.

            Conviene recordar los artículos 640, 781 y 787 del CC y repasar la Resolución de 21 de diciembre de 2011. (IES)

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152. DECLARACIÓN ACTUAL DE OBRA NUEVA ANTIGUA CON CERTIFICADO CATASTRAL NO COINCIDENTE. Resolución de 10 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Álora, a la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva autorizada por el notario de Málaga.

            Se debate en el presente recurso si constando inscrita una finca en el Registro como rústica de regadío por haberse segregado de otra mayor puede hacerse constar la declaración de obra antigua al amparo de lo dispuesto en el artículo 20.4 del vigente Texto Refundido de la Ley de Suelo, aportando una certificación catastral de rústica cuya descripción no coincide con la finca inscrita por referirse a una finca mayor y una certificación del Catastro de Urbana en que consta una vivienda.

            La DGRN confirma la calificación negativa del registrador diciendo que “la certificación catastral descriptiva y gráfica que el precepto exige (el art 20.4 de la ley del suelo) lo es «de la finca» con su descripción «coincidente con el título». Ahora bien, en el presente caso, la finca registral no coincide con la finca descrita en el Catastro”  y “aunque en el Catastro de Urbana figure descrita una vivienda, no es posible determinar con los datos aportados, si la vivienda está construida sobre la finca descrita en el Registro”.

            Y concluye diciendo que “no es posible apreciar la coincidencia entre la finca sobre la que se declara la obra nueva y la parcela reflejada en la certificación catastral, por lo que esta última certificación puede referirse a otra finca distinta. En consecuencia, no se ha acreditado el transcurso del plazo de prescripción de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística; por lo que, a falta de tal prueba, es necesaria la licencia, y lo mismo ocurre con la falta de justificación de la clasificación urbanística del terreno donde se encuentra enclavada la edificación, pues, si bien es cierto que las normas subsidiarias adquirieron efectividad con su publicación el 14 de mayo de 2003, no se ha acreditado, por las mismas razones, que la edificación sea anterior a tal fecha”. (JDR)

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153. EMBARGO PRESENTADO INMEDIATAMENTE DESPUÉS DE UN TÍTULO TRANSMISIVO. Resolución de 10 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Torrelodones, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo ordenada en mandamiento judicial.

            Hechos: la sociedad titular registral aporta una finca a otra sociedad. Poco después de presentarse este título, se presenta un mandamiento ordenando una anotación de embargo en procedimiento dirigido contra la aportante. El fax caduca, ya que la copia física llega al Registro transcurridos los 10 días.

            El registrador inscribe la aportación y deniega la práctica de la anotación de embargo, pues la finca ya no está a nombre del deudor embargado.

            Recurre la interesada alegando que no debería de haberse practicado la inscripción de aportación tras la presentación del mandamiento y solicita que se deje sin efecto la inscripción realizada y se proceda al despacho del mandamiento alegando que, al tiempo de practicarse la inscripción, estaba presentado el documento judicial.

            La DGRN confirma la nota, porque el recurso gubernativo no es el adecuado cuando el registrador practica la inscripción. Los asientos ya practicados están bajo la salvaguardia de los tribunales, por lo que seguirán produciendo sus efectos en tanto no se declare su inexactitud o ineficacia mediante la correspondiente declaración judicial firme.

            Al no proceder tal declaración de ineficacia, tampoco es posible practicar la anotación del mandamiento de embargo dictado en procedimiento seguido contra la sociedad aportante de la finca, que actualmente no es titular, según Registro, de derecho alguno sobre la finca embargada.

            Nota: Aunque no hubiese caducado el fax, la solución hubiese sido la misma. El recurso está presentado con olvido absoluto del principio de prioridad. (JFME)

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154. RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. EMBARGO DIRIGIDO CONTRA TITULAR RUSO QUE CONSTA COMO CASADO ESTANDO DIVORCIADO. Resolución de 12 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lloret de Mar n.º 1, a la práctica de una anotación preventiva de embargo.

            Hechos. Se embarga una participación indivisa (2/3) de finca como propiedad del deudor, que es de nacionalidad rusa y que está divorciado (pudiendo haberlo estado también ya al adquirir).

            El registrador suspende la anotación por hallarse la participación indivisa (los dos tercios) inscrita a nombre del deudor y su esposa, de nacionalidad rusa, «casados entre sí en régimen de comunidad de bienes» «con las peculiaridades de su régimen matrimonial que le sean aplicables», por lo que, al no acreditarse el derecho extranjero aplicable a los bienes comunes de los cónyuges, estima necesaria la notificación del embargo a la esposa.

            Mediante diligencia posterior, la secretaria judicial hace constar que los afectados estaban divorciados en la fecha en que realizaron la compra.

            El registrador emite una segunda nota en la que indica que, de ser así, debe de procederse a la rectificación formal del asiento registral y dar cabida a una titularidad diferente a la actualmente inscrita.

            El recurrente cree que se puede rectificar con una mera diligencia en tal sentido de la secretaria judicial, pues ya estaban divorciados al adquirir, pues se le ha acreditado de modo objetivo el error.

            La DGRN no lo considera suficiente, porque la manifestación al adquirir no fue sólo del deudor, sino también de su “esposa” y, si allí ha habido error, tampoco puede deducirse, sin la intervención de ella, si realmente adquirió uno o, si fueron los dos y en qué forma. Además, la inexactitud en el estado civil debe de acreditársele al registrador. Por ello, el documento que pueda obrar en el juzgado y acreditar el estado de divorciados de los titulares registrales en el momento de su adquisición, no sería, por sí solo, el documento fehaciente apto para permitir la rectificación del asiento registral.

            Exige, para rectificar, un consentimiento expreso y determinación del sentido en que debe producirse la rectificación por los interesados o, en su defecto, sentencia dictada en juicio entablado contra los mismos. No estamos ante errores cometidos en el Registro al extender la inscripción y que se evidencian por su simple cotejo con el documento correspondiente (art. 214 LH), pues no hubo error al inscribir el título.

            Y, mientras no se produzca la referida rectificación, dado que consta inscrita la participación del demandado con las peculiaridades de su régimen económico matrimonial de comunidad de bienes, no puede anotarse el embargo en tanto no se acredite la notificación a la esposa, conforme al artículo 144 del Reglamento Hipotecario, a no ser que se acredite –en línea con la R. 2 de marzo de 2012- que esta notificación no es exigida por el Derecho extranjero que rige el régimen económico matrimonial de los titulares registrales.

            Nota: En esta Resolución se confirma la rectificación de doctrina que ha tenido el Centro Directivo no exigiendo la demanda al otro cónyuge cuando no se acreditara el régimen económico matrimonial extranjero, lo cual es alabable, pues hacía de peor condición a los propios nacionales y, en la práctica, impedía la toma de anotaciones de embargo en procedimientos seguidos contra súbditos extranjeros casados, pues no se solía acreditar el régimen matrimonial y el otro miembro de la pareja muchas veces no era deudor. (JFME)

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155. NIF DEL CONYUGE CONFESANTE: TRASCENDENCIA TRIBUTARIA. RECTIFICACION DE LA DOCTRINA DGRN SOBRE EFICACIA VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES Y SOBRE EL ART. 255 LH Resolución de 13 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la decisión del registrador de la propiedad interino de Markina-Xemein, por la que acuerda suspender la calificación de una escritura pública cuya copia fue presentada telemáticamente.

            Supuesto: Se presenta  en el Registro telemáticamente copia electrónica de una escritura de modificación de segregación y compraventa. El registrador notifica fehacientemente por vía telemática la práctica del correspondiente asiento de presentación que causa la copia electrónica y hace constar lo siguiente: "Se advierte al interesado que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 255 de la Ley Hipotecaria, en caso de falta de acreditación de la liquidación correspondiente, el registrador no practicará operación alguna de calificación del documento presentado, quedando suspendido el plazo para dicha calificación en tanto aquella no sea debidamente acreditada."

            Una vez liquidada la escritura se presenta en el Registro copia en soporte papel, con la nota correspondiente justificativa de la autoliquidación del impuesto, y las correspondientes cartas de pago del mismo.

            El registrador califica negativamente el documento por los siguientes defectos.

                 1) No consta el N.I.F. de doña G. M (extranjera), que a través de su representante, confiesa la privatividad del bien adquirido (art. 254.2 LH, y 156.5 RN;

                 2) Debe señalarse cuál es el régimen económico al que está sometido el matrimonio integrado por don A M B y doña G M, pues la confesión de privatividad que se realiza en la cláusula primera sólo tiene cabida en un régimen de gananciales (arts. 51.9.a) y 95 R. H.).

            El notario autorizante interpone recurso en el que

               a) desde el punto de vista procedimental, alega la reiterada doctrina de DGRN en relación a los plazos concedidos por la Ley Hipotecaria para practicar la inscripción, y al modo en que han de interpretarse los artículos 18, 254 y 255 de la Ley Hipotecaria y, en particular, la Resolución de 29 de octubre de 2011 en la que se subraya el carácter unitario de la función calificadora del registrador para evitar así que, cuando se presente de nuevo el título acompañado de la acreditación del pago de los tributos procedentes o bien una declaración de no sujeción o exención, el registrador lo pueda calificar alegando defectos que podían haber sido expuestos en un momento anterior;

               b) En cuanto a la cuestión de fondo, considera no es aplicable el mandato del artículo 254.2 de la Ley Hipotecaria, ya que carece de trascendencia tributaria la confesión de privatividad que uno de los cónyuges pueda realizar a favor del otro.

            La DGRN en primer lugar reitera lo ya señalado por las R. 3 de Marzo de 2012 (nº 137 de este informe) y R. 9 de Marzo de 2012 (nº 150 de este informe), según las cuales, el Registrador puede suspender la calificación del documento en caso de falta de liquidación del impuesto (artículo 255 de la Ley Hipotecaria), siendo ello no una calificación sino un trámite más del procedimiento registral, rectificando así la doctrina DGRN de los últimos años.

            Reitera igualmente lo señalado en la R. 9 de Marzo de 2012 (nº 150 de este informe): Las resoluciones DGRN vinculan únicamente en cuanto al caso concreto que contemplan y resuelven. Los tribunales han dejado atrás la doctrina de los últimos años de la Dirección General respecto al carácter vinculante prescrito en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria.

            Y en cuanto a las cuestiones de fondo:

               a) Confirma el primer defecto, ya que la confesión de privatividad es uno de los actos incluidos en el supuesto de hecho del art. 254.2 LH, no sólo porque determina una modificación de la titularidad del bien, sino también por su trascendencia tributaria, dado que no se trata de uno de los actos exceptuados de presentación en la Oficina Liquidadora conforme al art. 54 RDL ITPAJD 1/1993, de 24 de septiembre. La DGRN previamente examina el artículo 254.2 LH (adicionado por Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de Medidas de Prevención del Fraude Fiscal) y su finalidad, que es combatir uno de los tipos de fraude fiscal, consistente en la ocultación de la verdadera titularidad de los bienes inmuebles por su adquisición a través de personas interpuestas, aflorar todas las rentas que se manifiestan a través de las transmisiones de inmuebles en las distintas fases del ciclo inmobiliario, y obtener información que permita un mejor seguimiento de las transmisiones y el empleo efectivo que se haga de los bienes inmuebles.

               b) En cuanto al segundo defecto, lo revoca, ya que la finca figura inscrita, en cuanto a la mitad indivisa que nos ocupa, "para la sociedad conyugal", lo que no significa sino que está sujeta al régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales. Es, precisamente ese régimen, el que determinaría la posibilidad de atribuir el carácter privativo por confesión (cfr. artículos 93 y siguientes del Reglamento Hipotecario). (JCC)

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156. LEGALIZACIÓN DEL LIBRO DE ACTAS DE UNA PISCINA SITA SOBRE ELEMENTOS COMUNES. Resolución de 15 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Fuenlabrada n.º 2 a la legalización del libro de actas de una subcomunidad de propietarios.

            Hechos: Se solicita la legalización del libro de actas de una subcomunidad de propietarios constituida por aquellos propietarios de una comunidad que han contribuido a la construcción de una piscina.

            El registrador atribuye tres defectos:

            1) Constituir la piscina un elemento común, por lo que no cabe constituir una subcomunidad sobre ella, al pertenecer por vinculación a todos sus propietarios -no sólo a los usuarios de la piscina- y en la misma proporción en la que son dueños de sus respectivas viviendas.

            2) Si lo que se pretende es crear una supracomunidad, el nombre no es adecuado pues alude a una subcomunidad y, además, aunque cabe diligenciar libros de comunidades no inscritas, es necesario que la documentación presentada reúna una serie de requisitos mínimos, exigidos por la LPH para la constitución de una supracomunidad (art. 24.2 b LPH) que en este caso no se cumplen.

            3) La legalización ha de ser solicitada por el presidente de la supracomunidad o por encargo de él, debiendo de legitimarse la firma del solicitante, con indicación de si es o no el primer libro.

            El recurrente impugna la calificación del registrador considerando que al estar legalizado el libro de actas de la comunidad global (en realidad una “Entidad urbanística” que se extiende a varios terrenos), y haber ésta por unanimidad creado la subcomunidad de partícipes de la piscina, se debe legalizar el libro de actas de la subcomunidad vinculada a la finca matriz donde está aquella.

            La DGRN estima parcialmente el recurso, en cuanto a los dos primeros defectos, y confirma la nota en cuanto al tercero.

            En primer lugar la DG recuerda su doctrina (cfr. R. 22 de Mayo de 2008) que apunta a una cierta flexibilización en esta materia, toda vez que es admisible la legalización de libros de comunidades, subcomunidades o conjuntos inmobiliarios, inscritos o no inscritos, y que antes de la reforma del art. 17 LPH, operada por la ley 10/1992, esta función correspondía a los jueces, que no tenían a la vista los libros del Registro al legalizar los Libros de la Comunidades

            Considera que en el presente supuesto (en el acuerdo se dice que “existen unos partícipes concretos de la piscina y para desvincular la gestión de la piscina, se propone la constitución de una subcomunidad”) no se trata de legalizar el libro de actas de una subcomunidad de propietarios constituida sobre un elemento común sin la necesaria unanimidad de los propietarios, sino de la legalización de un libro de actas de una comunidad de usuarios de una instalación construida al amparo del art. 11 LPH;  y admitida legalmente la posibilidad de que el uso de las instalaciones así realizadas se limite a los propietarios que las han sufragado, la constitución de la correspondiente comunidad de usuarios encuentra amparo en el art. 2. b) de la citada Ley, que extiende su aplicación a las comunidades de hecho que reúnan los requisitos establecidos en el art. 396 CC y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal.

            Admite por tanto la legalización del libro de actas, si bien,  por no figurar inscrita la constitución de esta subcomunidad, se consignarán sus datos en el libro fichero a que se refiere el art. 415 RH, y para evitar confusiones y clarificar los efectos registrales, debe hacerse constar en la diligencia de legalización, en la nota al margen del asiento de presentación y en la nota al pie de la solicitud de legalización, que por no resultar de los asientos del Registro la constitución de la comunidad de usuarios, no se ha consignado por nota al margen de la inscripción de la finca la legalización del libro y que la consignación en el fichero auxiliar no implica ningún efecto propio de los asientos registrales, ni calificación sobre los requisitos de constitución de tal comunidad.

            Confirma, eso sí,  el tercer defecto, pues el art. 415.3 RH prescribe, como requisito de la instancia por la que solicita el diligenciado, "la afirmación de que [el solicitante] actúa por encargo del presidente de la comunidad", manifestación que si no prueba nada "per se", al menos compromete la responsabilidad del que la hace.

            Comentario: Resuelve la DG aplicando su doctrina sobre la interpretación amplia del art. 415 RH. Llama la atención, no obstante, que aunque el Centro Directivo confirma el tercer defecto, no deja claro si la solicitud de diligenciado del libro de actas de la subcomunidad ha de ser –como pedía el Registrador- del Presidente de la subcomunidad  (o con encargo del mismo) o basta –como parece deducirse del tenor literal -con que sea del Presidente de toda la comunidad. (JCC)

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157. AUMENTO DE CAPITAL POR RESERVAS: NO ES POSIBLE SI LAS PERDIDAS QUE FIGURAN EN EL BALANCE SON SUPERIORES A LAS RESERVAS CONTABILIZADAS. Resolución de 15 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XV de Madrid, por la que se resuelve no practicar la inscripción de una escritura de aumento de capital y modificación parcial de estatutos.

            Hechos: La cuestión que plantea este recurso se centra en si es inscribible un aumento de capital por prima de creación de participaciones, cuando del balance tenido en cuenta para la ampliación, debidamente auditado, resulta que dicha prima ha quedado agotada por pérdidas de ejercicios anteriores.

            El registrador considera que no es inscribible al no existir saldo suficiente para ello añadiendo que lo importante no es el mero reflejo de la partida de reservas en el balance que sirva de base a la ampliación, sino la efectiva existencia de excedente del activo sobre el capital anterior y el pasivo exigible, según dicho balance. Se basa en  resolución de la propia DG de 24/09/1999 y otra de 18-12-2010.

            La sociedad recurre alegando que de las reservas no deben deducirse los resultados negativos de ejercicios anteriores y además porque una operación de aumento de capital beneficia a socios y acreedores, ya que el capital social es fundamentalmente una cifra de garantía frente a los acreedores sociales u otros terceros y su aumento produce un aumento de tal garantía trasladando unos recursos de una partida de Reservas a otra de Capital,

            Doctrina: La DG confirma con rotundidad la nota de calificación.

            Como fundamentos de su acuerdo alega los siguientes:

            1. No cabe crear participaciones sociales que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad

            2. Es necesaria una adecuada justificación de la efectiva existencia de reservas en el patrimonio social y su disponibilidad

            3. Es necesario acreditar que el valor del patrimonio neto contable excede de la cifra de capital social y de la reserva legal hasta entonces constituida en una cantidad al menos igual al importe de la ampliación, es decir, la existencia de un efectivo contravalor patrimonial no desvirtuado por otras partidas del activo o del pasivo del balance.

            4. Los fondos transferidos pasan del régimen de disponibilidad de que gozaban como reservas a la indisponibilidad a que quedan sujetos como capital. Por tanto, un requisito esencial para la capitalización de las reservas o beneficios no es sólo que tengan la consideración de recursos propios, sino también que sean de libre disposición, dado que la capitalización es una de las formas a través de las que la sociedad ejerce su facultad de libre disposición sobre ellas.

            5. Por disponibilidad de las reservas ha de entenderse la libertad para aplicarlas a cualquier fin, entre ellos el de reparto entre los socios. Y esa aplicación de las reservas tan sólo es posible en tanto no existan perdidas que hayan de enjugarse previamente

            6. Y en definitiva, la libre disponibilidad de las reservas viene limitada por la función que están llamadas a desempeñar: la cobertura de pérdidas contabilizadas.

            Comentario: Impecable resolución de nuestro Centro Directivo que confirma la imperiosa necesidad de que para ampliar el capital con cargo a reservas es necesario que dichas reservas existan en la realidad, sin estar agotadas por pérdidas de ejercicio anteriores, pues si existen dichas pérdidas las reservas deben en primer lugar ser destinadas a enjugarlas, como dice el art. 273 y confirma el art. 274 de la LSC.

            Ya nuestra primitiva doctrina mercantilista echaba en falta un precepto similar al existente en derecho alemán, citado por registrador y DG, relativo a la imposibilidad de aumentar capital con cargo a reservas si existen pérdidas en el balance de la sociedad (cfr. parágrafo 208.2 de la «Aktiengesetz» alemana). Pero también desde esta primitiva doctrina se sostenía que a dicha conclusión puede llegarse aplicando los principio generales derivados de nuestra legislación societaria. Y esto es lo que hace nuestra DG impidiendo un reflejo como capital de reservas que sólo existen en el balance, en libros, pero no en la realidad pues han sido totalmente agotadas y en exceso, por pérdidas existentes también en el balance y no debidamente compensadas. En definitiva se trata una vez más de una defensa de la transparencia de la sociedad evitando que con operaciones contables se induzca a confusión a los terceros sobre la real situación económica de la sociedad. (JAVG)

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158. DENOMINACIONES SOCIALES: ES ADMISIBLE LA DE “FINANCIA PYME EUROPEA”.  Resolución de 16 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Barcelona IX a la inscripción de la escritura de constitución de una sociedad.

            Hechos: Se trata de una escritura de constitución de sociedad limitada que girará bajo la denominación   «Financia Pyme Europea, S. A.».

            La registradora calificante, pese a que la denominación fue admitida por el RMC, considera, que la denominación no es admisible por tres motivos:

               a) por inducir a confusión en cuanto a la verdadera naturaleza de la sociedad,

               b) por incurrir en la prohibición de denominaciones reservadas a las entidades de crédito o establecimientos financieros de crédito, y

               c) por su cuasi identidad con otras denominaciones de sociedades previamente inscritas.

            Para el recurrente y notario autorizante la denominación es admisible por no ser entidad de crédito, ni establecimiento financiero de crédito y por no existir identidad con las denominaciones «Bankpyme» o «Inverpyme citadas por la registradora.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación considerando admisible la denominación adoptada por la sociedad. Tras estudiar con detalle la denominación social adoptada por la sociedad, llega a la conclusión de que no puede dicha denominación dar lugar a confusión pues los términos utilizados de “financia”, de “pyme” y de “europea” responden al criterio de unicidad, veracidad y originalidad que debe presidir las denominación  sociales. Tampoco estima que incida en ninguna prohibición de la legislación bancaria  y de entidades financieras.

            Finalmente también deshace la argumentación de la registradora relativa a la identidad  o «cuasi identidad» de denominaciones, estimando que, sin perjuicio de lo establecido en la Ley de marcas, no existe posibilidad de confusión con otras entidades como Bankpyme o Inverpyme pues las diferencias existentes entre dichas denominaciones y la adoptada por la sociedades son los suficientemente definidoras para evitar la confusión alegada. Es decir que, si bien utiliza el término de «pyme», dicho término unido a los de «financia» y «europeo» constituye suficiente diferenciación con la denominación utilizada por la sociedad que da origen a la marca «Bankpyme» o a otras que utilizando dicho término figuren debidamente inscritas en los Registros Mercantiles.

            Comentario: Dado que la denominación social es el elemento diferenciador de las personas jurídicas en sus relaciones comerciales y mercantiles, todo lo relativo a dicha denominación cobra una gran importancia y si bien se debe ser estricto con la admisión de denominaciones dudosas o torticeras, no se debe llevar dicha rigidez a inadmitir otras denominaciones que si bien pueden incidir tangencialmente en otras denominaciones o marcas, en tanto dicha coincidencia no sea lo suficientemente significativa, no debemos impedir la inscripción de la sociedad con certificado negativo del RMC, sólo por el posible riesgo de confusión con otras entidades. Si existe esa confusión o posible perjuicio serán los tribunales de justicia los encargados de dilucidarla, pero sólo debe impedirse la inscripción en el RM de sociedades que incidan de forma clara en prohibiciones legales.

            Como aspecto novedoso de esta resolución encontramos su utilización del Flei para argumentar que si impidiéramos la inscripción de una sociedad con una denominación como la elegida estaríamos dejando fuera de juego y poniendo en duda miles de sociedades inscritas en los RRMM de España que adoptan denominaciones con términos similares o idénticos, en alguna de sus partes, a los de la sociedad cuya inscripción se solicitaba. (JAVG)

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159. EXPEDIENTE PARA EXPROPIACIÓN URBANÍSTICA. CERTIFICADION Y NOTA DE INICIACION. Resolución de 17 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Murcia n.º 8, por la que se suspende la expedición de certificación del artículo 22 del Real Decreto 1093/1997 y extensión de la correspondiente nota marginal.

            Se plantea en un expediente de Expropiación si se puede expedir la certificación a la que se refiere el artículo 22 del Real Decreto 1093/1997 cuando en la notificación del acuerdo del Ayuntamiento, no se describe de forma clara la registral que será la matriz de la porción expropiada; ni tampoco se describe la franja de terreno objeto de la ocupación por referencia a sus linderos, ni la situación de la franja dentro de la finca matriz. El recurrente si identifica su finca en el escrito de recurso pero no en la instancia ni en la documentación de la expropiación, que son los documentos objeto de calificación.

            La Dirección confirma la nota: El Registro para cumplir su finalidad de proteger y publicar las titularidades inmobiliarias, ha de partir de la identificación de las fincas registrales que son objeto de tales derechos, y por lo mismo hay que determinar los linderos de la franja de terreno que se va a expropiar; así como la ubicación de la citada franja dentro del terreno sobre el que se va a practicar la segregación.

            Pero además, la identificación de la finca objeto del expediente es necesaria, no solo por unos datos catastrales, sino por los registrales y descriptivos conforme los artículos 51 y 98 RH. Esta identificación ha de resultar del documento inscribible, en este caso, el documento administrativo, como exige el registrador, pues el citado Art. 22 establece que «1. Cuando la Administración tenga conocimiento de que la expropiación afecta a fincas inscritas, solicitará certificación por la que se acredite el dominio y cargas de las mismas. Dicha certificación también podrá ser solicitada por el titular registral, justificando que se encuentra iniciado el oportuno expediente, bien por referencia a su publicidad en periódicos oficiales, bien acompañando los documentos administrativos necesarios. 2. La expedición de dicha certificación se hará constar por nota marginal, expresando su fecha y el procedimiento de que se trate, pudiendo indicarse también en la misma, simultánea o posteriormente, que se ha optado por la aplicación del procedimiento de tasación conjunta. Dicha nota marginal se cancelará por caducidad, transcurridos tres años desde su fecha, si en el Registro no consta algún nuevo asiento relacionado con el mismo expediente».

            La finalidad de esta nota es la de dar publicidad a la existencia del expediente expropiatorio, de forma que, conforme al Art. 32.5 RH, «El dominio y las cargas, gravámenes, derechos reales y limitaciones de toda clase, inscritos con posterioridad a la fecha de la nota marginal a que se refiere este artículo, se cancelarán al practicarse la inscripción a favor del expropiante o beneficiario y en virtud del mismo título, aunque los interesados no hayan sido parte en el expediente, para cuya cancelación bastará su expresión genérica»,  y al tratarse de expropiaciones parciales requiere que ya en el momento de la práctica de dicha nota marginal de expedición de la correspondiente certificación quede perfectamente delimitada la parte de finca expropiada, con su indicación de su situación, cabida y linderos. (MN)

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160. RECTIFICACIÓN DEL TÍTULO DE ADQUISICIÓN CONTRADICIENDO LA LIQUIDACIÓN COMO GANANCIAL. Resolución de 2 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Mazarrón a inscribir una escritura de liquidación de sociedad de gananciales.

            Hechos: En el año 1996 dos cónyuges casados en régimen de gananciales proceden a adquirir un solar, manifestando que lo adquieren para su sociedad ganancial. Más tarde declaran una obra nueva sobre el mismo, insistiendo en que se han empleado para la construcción fondos de su sociedad de gananciales.

            Sin embargo y pese a las anteriores manifestaciones, en 19 de abril de 2006 ambos esposos otorgan una escritura de liquidación de su sociedad de ganancial, en la que pactan el régimen de separación de bienes y liquidan la sociedad ganancial, recogiendo en ella una manifestación contraria a todo lo anterior, ya que “acuerdan adjudicar al esposo con carácter privativo, la anterior finca (única inventariada), manifestando ahora que en realidad el pago del precio de la compra del terreno y el costo de la obra nueva, así como el reembolso del préstamo hipotecario obtenido y con que se financió la construcción, se llevaron a cabo con dinero proveniente de una indemnización por accidente (del esposo) lo que se acreditará donde proceda (lo que no se acredita)”.

            Registradora: Rechaza la inscripción dado que del Registro, tanto en la compra como en la declaración de obra, resulta el carácter ganancial indubitado del precio empleado, por lo que para practicar la adquisición como privativa “pura” del esposo se precisa una prueba objetiva del carácter privativo de la totalidad del precio empleado en la compra y en la declaración de obra, lo que no se ha llevado a cabo, y se precisa rectificar los títulos de adquisición y obra nueva, el inmueble no se puede incluir en la liquidación de gananciales, por no tener tal carácter.

            Dirección Gral: Desestima el recurso, estableciendo que los principios de especialidad y determinación, así como rogación, exigen que el acto o contrato inscribible quede determinado en el documento presentado de modo indubitado, y que el documento presentado es ciertamente confuso, por cuanto no resulta si se está llevando a cabo una liquidación de gananciales o una confesión de privaticidad, como ahora se afirma en el mismo, por tanto sería necesaria una escritura de rectificación para proceder a la inscripción, ya que la aclaración efectuada en el recurso no es suficiente. Por otro lado según el artículo 95 del RH no puede hacerse constar en el registro una aseveración contraria a otra registrada, salvo que se aporte la prueba del carácter privativo del dinero, prueba que no ha sido aportada.

            Comentario: El primer problema que cabría plantear y resuelve la Rs. es el de que no cabe llevar a cabo en una liquidación de gananciales, una atribución privativa pura, sin ninguna justificación, y que no se puede desvirtuar dicha manifestación, pasando a considerar el bien como “privativo confesado” a través sólo del recurso, que es un simple documento privado y no de una escritura pública que es donde procede hacerlo.

             Pero quizá más interesante que ello, sea la manifestación última del recurso, según la cual -y conforme al art. 96 del RH- una vez inscrita una finca con carácter ganancial, por manifestación de los adquirentes, no cabría, parece, rectificar esta manifestación, como errónea y llevar a cabo una manifestación aseverando después el carácter privativo del precio pagado, a favor de uno de los cónyuges. Esto parece ir en contra de alguna Rs  (23 de marzo de 2004) según la cual y pese a que en la compra efectuada en su día por dos cónyuges, se indicó que compraban con carácter ganancial, posteriormente otorgaron otra escritura en la que el marido confesaba que el dinero empleado era privativo de la esposa y además la entidad vendedora ratificó dicha manifestación. La DG considera que en este caso lo que ha habido es un error en las primeras manifestaciones, con lo cual admite la inscripción de la rectificación posterior y la inscripción del bien como privativo confesado. (JLN)

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161. ASIGNACIÓN DE USO EXCLUSIVO DE TERRENO SIN CONSTRUIR A DOS ELEMENTOS DE UNA PROPIEDAD HORIZONTAL EN BALEARES. Resolución de 3 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 3 a inscribir la asignación de un derecho de uso exclusivo de una porción de terreno a un elemento independiente de una división horizontal.

            Se otorga una escritura pública en la que una finca rústica con dos edificaciones, situada en Baleares, se divide horizontalmente de forma tumbada formándose dos elementos privativos, que son las dos edificaciones, a las que se les asigna respectivamente el uso exclusivo de una determinada zona de terreno.

            El registrador inscribe la división horizontal, pero suspende la asignación del uso exclusivo por entender que estamos ante un acto urbanístico de división de terrenos que necesita de Licencia de Segregación.

            El notario recurre y argumenta que la legislación balear no exige dicha licencia.

            La DGRN  examina la cuestión y sienta los siguientes criterios:

            La normativa autonómica es la competente para determinar  la  necesidad o no de licencia urbanística.

            La normativa estatal es la competente para regular el acceso al Registro de la Propiedad y por tanto para determinar si es necesario o no acreditar la licencia  exigida por la legislación autonómica, a efectos de la inscripción en el  Registro de la Propiedad.

            En el presente caso la DGRN confirma la nota del registrador y concluye que la legislación balear no exige licencia para la división horizontal tumbada, pero que la asignación de uso exclusivo de terreno a los elementos privativos SI necesita de licencia,  según dicha normativa, por ser equivalente a la división de terrenos  tal como lo interpreta la jurisprudencia de la propia DGRN y se desprende de la vigente Ley del Suelo. Por otro lado, la legislación estatal  exige la acreditación de este tipo de licencias  de división de terrenos para el acceso al Registro de la Propiedad. (AFS)

            Ver las Resoluciones de 18 de julio de 1996, 12 de febrero de 2001 y 12 de abril, 14 de mayo y 24 de agosto de 2011.

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162. RECTIFICACION DE LA DOCTRINA DGRN SOBRE EFICACIA VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES Y SOBRE EL ART. 255 LH (SUSPENSION DE LA CALIFICACION POR FALTA DE LIQUIDACION DEL IMPUESTO)  Resolución de 4 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la comunicación del registrador de la Propiedad de Madrid número 17, don Luis María Stampa Piñeiro, por la que se hace constar que se suspende la calificación conforme al artículo 255 de la Ley Hipotecaria.

            Reitera, con las R. 3 de Marzo de 2012 (nº 137 de este informe), R. 9 de Marzo de 2012 (nº 150 de este informe), R. 13 de Marzo de 2012 (nº 155 de este informe), que el Registrador puede suspender la calificación del documento en caso de falta de liquidación del impuesto (artículo 255 de la Ley Hipotecaria), siendo ello no una calificación sino un trámite más del procedimiento registral, y reitera asimismo, con las R. 9 de Marzo de 2012 (nº 150 de este informe) y R. 13 de Marzo de 2012 (nº 155 de este informe), que las resoluciones DGRN vinculan únicamente en cuanto al caso concreto que contemplan y resuelven. Los tribunales han dejado atrás la doctrina de los últimos años de la Dirección General respecto al carácter vinculante prescrito en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria. (JCC)

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163. RESTO REGISTRAL NO DESCRITO EN TÍTULO, ESTANDO LA FINCA IDENTIFICADA. Resolución de 9 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Roses nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y aceptación de herencia.

            Se presenta una escritura de herencia de una finca de superficie catastral distinta a la que consta en el Registro, pero ante las dudas sobre la identificación de la finca que ello suscita en la registradora, se aporta una instancia en la que se solicita su inscripción con la descripción del Registro, ante la que se suspende la inscripción y se solicita por la registradora la descripción del resto de finca, que no consta en el Registro y que tampoco se incluye en el título –que sólo recoge la primitiva descripción sin valorar la segregación efectuada.

            La DGRN revoca el defecto de falta de identidad de la finca porque las diferencias de descripción de la matriz, como consecuencia de no haberse tenido en cuenta una segregación, son irrelevantes si dicha finca está perfectamente identificada y se pretende respetar la descripción actual según Registro. En el caso debatido se trata de inscribir una herencia respecto de una finca cuya identificación no suscita dudas a la registradora, máxime cuando en instancia complementaria el interesado solicita la inscripción con la descripción resultante del Registro (cfr. art. 110 RH).

            Una segregación anterior no puede servir de obstáculo a la inscripción de la herencia presentada respecto de la finca matriz, bastando con hacer constar en la inscripción la referencia a la descripción resultante de los asientos anteriores y al pie del título que se ha hecho la inscripción según la descripción registral como ha solicitado el interesado. (CBG)

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164. RECTIFICACIÓN DE ESCRITURA DE LIQUIDACIÓN, APORTANDO LA FINCA A LA SOCIEDAD DE GANANCIALES CON EFECTOS RETROACTIVOS PARA QUE DURANTE UN MOMENTO SEA GANANCIAL. Resolución de 9 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Fuenlabrada n.º 2 a la inscripción de una escritura de disolución de sociedad de gananciales como consecuencia del otorgamiento de capitulaciones matrimoniales.

            Se otorga una escritura de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales en la que se incluye un bien que es privativo por mitad de ambos esposos. Varios meses después, para subsanar ese error, se otorga una escritura aclaratoria, en la que los interesados manifiestan que se omitió aportar expresamente el bien a la sociedad de gananciales en dicha escritura, como acto previo a la disolución y liquidación, y ahora subsanan esa omisión.

            El registrador entiende que se está haciendo una aportación de presente, en el momento de la subsanación, y que ello no es posible pues la sociedad de gananciales ya está disuelta y liquidada.

            Los recurrentes alegan que era clara su intención de que dicha finca formara parte de su sociedad de gananciales antes de la disolución y por eso fue incluida en el inventario, por lo que ya formaba parte de la sociedad de gananciales en el momento de su disolución. Reconocen que faltaba el acto expreso de aportación, que es el que ahora se otorga como subsanación, pero que ya se había aportado el bien tácitamente a la sociedad de gananciales.

            La DGRN revoca la nota del registrador y ordena la inscripción pues, admitida la posibilidad teórica de aportación a la sociedad de gananciales y siendo válida la causa, en el caso concreto considera que se ha aclarado convenientemente que la aportación se efectuó con carácter previo a la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales. (AFS)

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165. TRASPASO ADQUIRIDO EN EJECUCION SIN ESTAR INSCRITO EL ARRENDAMIENTO A FAVOR DEL DEUDOR. Resolución de 10 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29 a la inscripción de un derecho de traspaso de un local comercial.

            Se pretende inscribir un derecho de traspaso adquirido en virtud de subasta judicial como consecuencia de una ejecución. El Registrador suspende la inscripción por no constar inscrito sobre dicha finca ningún tipo de derecho a favor de la entidad demandada y no resultar que el titular registral ha sido parte en el procedimiento.

            La Dirección confirma la nota en virtud del principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento, garantizando así el tracto sucesivo entre los asientos del Registro. De modo que, adjudicado el derecho de traspaso sobre una finca que aparece inscrita a nombre de persona distinta de la deudora, el principio de tracto sucesivo (Art. 20LH) impide la práctica del asiento solicitado mientras no se presenten los documentos indispensables para la previa inscripción del arrendamiento del que se derive el eventual derecho de traspaso.

            Ello sin perjuicio de que conforme con el artículo 7.2 LH el titular de cualquier derecho real –extensible por analogía al adjudicatario del derecho de traspaso-  puede pedir de quien corresponda la verificación de la inscripción o inscripciones omitidas (igualmente los Arts. 629.2, 663 y 664 LEC y 312 RH). (MN)

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***166. CONVENIO REGULADOR LIQUIDA COMO GANANCIAL DOMICILIO FAMILIAR ADQUIRIDO EN ESTADO DE SOLTEROS. Resolución de 11 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Burjassot, por la que se suspende la práctica de la inscripción de un testimonio de una sentencia de divorcio, en la que se aprueba el convenio regulador.

            Hechos. Se presenta testimonio de sentencia dictada en procedimiento de separación que aprueba el convenio regulador aportado a los autos.

            La registradora observa tres defectos:

            1º.- Se adjudica una finca, adquirida en estado de solteros, por dichos cónyuges, e inscrita en el Registro de la Propiedad, por mitades indivisas;

            2.º.- No queda claro cuál ha sido la forma en que se ha hecho el pago o la contraprestación a la adjudicación;

            3.º.- Se ha de acreditar la indicación en el Registro civil de la sentencia dictada.

            La DGRN parte de que es inscribible el convenio regulador sobre liquidación del régimen económico matrimonial que conste en testimonio judicial acreditativo de dicho convenio, siempre que haya sido aprobado por la sentencia que acuerda la nulidad, separación o el divorcio.

            Pero ha de atenderse a la naturaleza, contenido, valor y efectos propios del convenio regulador para impedir  que pueda servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia.

            Atendiendo al principio de legalidad, se precisa –salvo excepciones que no son del caso- documento público o auténtico para que un título material pueda acceder a los libros registrales, lo que cumple el título presentado pues es un documento público.

            Ahora bien, el que el artículo 3 LH exija para inscribir en el Registro los títulos relativos a inmuebles que estén consignados en escritura pública, ejecutoria o documento auténtico, no quiere decir que puedan constar en cualquiera de estas clases de documentos indistintamente, sino en aquellos que legalmente sean los propios del acto o contrato que haya de inscribirse; de modo que la doctrina y preceptos hipotecarios no reputan indiferente la especie de documento auténtico presentado en el Registro, y exigen el congruente con la naturaleza del acto inscribible.

            Los cónyuges pueden transmitirse por cualquier título, incluso con ocasión de la liquidación de la sociedad conyugal preexistente, pero no siempre esas transmisiones adicionales de bienes privativos del patrimonio de un cónyuge al del otro tendrán como causa exclusiva la propia liquidación del consorcio: Puede darse un negocio complejo, en el que la toma de menos por un cónyuge del remanente consorcial se compense adjudicándole bienes privativos del otro cónyuge o pueden también darse negocios adicionales a la liquidación, independientes jurídicamente de ésta, con su propia causa.

            Estos negocios precisan de su adecuado reflejo documental, no pudiendo pretenderse su inscripción por el mero hecho de que conste en el convenio regulador de la separación, cuyo contenido propio es exclusivamente de liquidación de la sociedad conyugal.

            Hasta aquí, utilizando párrafos de resoluciones anteriores, parece que el Centro Directivo va a confirmar la calificación, pero continúa, sentando esta nueva regla general sobre el ámbito del contenido propio del convenio regulador: “todas las operaciones que ponen fin a una titularidad conjunta de bienes entre los cónyuges, que alcanza o puede alcanzar, no sólo a la liquidación de los bienes gananciales, sino también todas aquellas operaciones encaminadas a poner fin a todo su activo y toda su vida en común.”

            Se basa, para ello:

               - en la naturaleza de la institución, por la que los cónyuges, de común acuerdo, presentan ante el juez una regulación de los efectos de la disolución del matrimonio, entre ellos los patrimoniales

               - y en criterios de economía procesal

            Estas razones se acentúan tratándose de la vivienda familiar. Si se han realizado pagos del precio aplazado de la misma con dinero ganancial, la titularidad privativa inicial habrá devenido –ex lege– con los desembolsos realizados, en el nacimiento de una comunidad romana por cuotas entre la sociedad de gananciales y los cónyuges titulares, en proporción al valor de las aportaciones respectivas (arts 1357.2 y 1354 CC). Esa situación y la consiguiente extinción de ese condominio, para tener acceso registral, tiene que ser así convenida por las partes y tener su correspondiente e idóneo reflejo documental

            En el presente caso, al entender del Centro Directivo:

               - Ha surgido ex lege esta comunidad romana.

               - Los cónyuges, de común acuerdo, han incluido todo el inmueble en el inventario como bien ganancial.

            Y admite que se pueda explicitar ante la autoridad judicial, con carácter previo a la liquidación de gananciales, la voluntad de atribuir carácter ganancial a un bien cuya consideración como integrante del patrimonio conyugal ha sido tenido en cuenta por los cónyuges durante su matrimonio.

            Acepta, pues, el reconocimiento o atribución de carácter ganancial ante la autoridad judicial del bien comprado proindiviso, incluso con fórmulas escuetas como la presente en la que los cónyuges afirman que proceden a liquidar el patrimonio ganancial e incluyen en el activo del inventario la finca que nos ocupa. Y recuerda una forma que considera alternativa: el previo otorgamiento de escritura de aportación a gananciales para, inmediatamente después, incluir el bien en el convenio regulador.

            Se revoca también el segundo defecto, relativo al modo en el que se ha realizado el pago, ya que, aunque existe contradicción -pues por un lado se dice que se paga en metálico y, por otro, que se reconoce una deuda-, del conjunto interpreta el Centro Directivo que se puede deducir que realmente ha habido un aplazamiento en el pago.

            Confirma el tercer defecto, la exigencia de toma de razón en el Registro Civil. Se da la circunstancia curiosa en el caso de que hubo indicación, pero después se canceló por nulidad, por lo que efectivamente no se ha acreditado su constancia, lo que es preciso para que la sentencia de divorcio surta efecto respecto de terceros. La nueva indicación marginal se acreditó, pero después de la calificación por lo que no se pudo tener en cuenta a la hora de extender la nota..

            Notas: En esta Resolución la DG ha abierto la mano ampliando el contenido inscribible de un convenio regulador como puede deducirse de comparar el criterio clásico y el nuevo que aparecen sorprendentemente en el mismo texto:

               - Criterio clásico: su contenido propio “es exclusivamente de liquidación de la sociedad conyugal”.

               - Nuevo criterio: incluye en su ámbito “todas las operaciones que ponen fin a una titularidad conjunta de bienes entre los cónyuges, que alcanza o puede alcanzar, no sólo a la liquidación de los bienes gananciales, sino también todas aquellas operaciones encaminadas a poner fin a todo su activo y toda su vida en común.”

            En consecuencia, parece admitir dentro de su paraguas:

               a) La determinación de la parte privativa y ganancial en caso de domicilio habitual.

               b) Tal vez, la liquidación de la comunidad romana creada como consecuencia de la determinación anterior.

               c) El reconocimiento o atribución de carácter ganancial a bienes comprados proindiviso en estado de solteros, para liquidarlos como gananciales, como alternativa a la escritura de aportación.

               d) La compensación de los excesos de adjudicación al liquidar los bienes gananciales con la transmisión de bienes privativos del cónyuge beneficiado.

               e) Pudiera dar pie el último inciso (“operaciones encaminadas a poner fin a todo su activo y toda su vida en común”) a incluir disoluciones de comunidad puras y duras entre los cónyuges, con importantes implicaciones fiscales.

            Ahora bien, por los datos publicados en el BOE, quedan muchos aspectos en nebulosa ante lo escueto del negocio –o negocios- formulados por los interesados, al incluir el bien en el inventario, respecto de los cuales hay que presumir casi todo. Por ejemplo:

               - Si surgió una comunidad romana “exlege”, ¿qué parte pasó a ser ganancial?

               - ¿Ha habido aportación de esa parte privativa?

               - ¿Ha de entenderse que la causa es onerosa por suponer que la parte que continuaba siendo privativa era equivalente para ambos esposos?

               - ¿Vale con esa onerosidad en genérico?

            Por lo tanto, por lo transcrito, ese negocio hecho en la esfera judicial carece de determinación en aspectos básicos siendo el principal el de la propia base del negocio presumido de aportación o atribución.

            Se siembra también la duda sobre la permanencia o no de la doctrina de la DG acerca del error en el inventario cuando se incluye en el haber de la sociedad de gananciales un bien que consta inscrito como privativo. ¿Habrá que presumir, entonces, que tácitamente lo han aportado los cónyuges y que su causa es onerosa?

            Por otro lado, hay un argumento -creo que no utilizado- favorable a la extensión del ámbito del convenio: el artículo 90 del Código Civil, al fijar su contenido dice que el convenio regulador deberá contener, al menos, los extremos que enumera. De ahí puede deducirse que su contenido no es cerrado.

            Este tema, en definitiva, puede plantear un interesante debate entre lo jurídico y lo económico y práctico. Evidentemente, la ampliación del ámbito del convenio regulador puede dar mayor agilidad a la documentación y reducir costes económicos (no siempre). Pero, a cambio, en la mayoría de los casos, su contenido deja mucho que desear a la hora de plasmar, con todos sus requisitos, los negocios convenidos, situación que no suele ocurrir con los documentos notariales mucho más elaborados. ¿Qué preferimos, medicamentos específicos o genéricos? (JFME)

            Ver resumen de jurisprudencia anterior realizada por Luis F. Muñoz de Dios Sáez, Notario de Valdemorillo (Madrid)

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167. EXTRANJEROS: NUMERO DE IDENTIFICACION O NÚMERO DE LA TARJETA DE RESIDENCIA. Resolución de 11 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo, por la que no se inscribe una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: En una escritura de constitución de sociedad figura, respecto de una fundadora de nacionalidad extranjera no comunitaria, su NIE, número Y (secuencia de siete números) D, vigente». 

            La registradora suspende la inscripción pues según ella “no consta el número de la tarjeta de residencia, por lo que su reseña se refiere al N. I. E., cuyo número no se corresponde con aquel (Artículo 38.6 del RRRM).

            La notaria autorizante recurre alegando que del artículo 38 del Reglamento del Registro Mercantil, resulta que, tratándose de extranjeros, se expresará el número de identificación de extranjeros y que la argumentación de que el número de identificación fiscal es distinto que el de la tarjeta de residencia es contrario a la normativa vigente y al criterio de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

            Centra el problema diciendo que de lo que se trata es “si la reseña que se hace del número de identificación de extranjero residente que se realiza en la comparecencia de una escritura pública de constitución de sociedad cumple los requisitos establecidos en el artículo 38 del Reglamento del Registro Mercantil. Entiende que sí aunque la registradora estima que deben consignarse en la comparecencia, no sólo el NIE, sino también, tratándose de residentes, el número de la tarjeta de residencia.

            A su juicio “el artículo 206 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que el número de identificación de extranjero es único y exclusivo para cada persona y que el mismo debe constar en todos los documentos que se le expidan y que dicha previsión es aplicable a los permisos de residencia”.

            No obstante la DG considera “que la identidad de documentación y numeración no siempre ha de producirse porque la persona física extranjera, aun estando obligada a obtener el número de identificación no lo haya hecho de forma transitoria o porque no esté obligada a obtenerlo, en cuyo caso la normativa tributaria prevé dotarle de un número de identificación fiscal (vid. artículo 20.2 del Real Decreto 1065/2007). En dicho supuesto, habrá de reflejarse en la inscripción tanto el número del documento que haya servido para identificarle (distinto de la tarjeta de identidad de extranjero) como el que le haya atribuido la Administración Tributaria (vid. Resolución de 18 de enero de 2012). Salvo que estemos en presencia de esta excepción, se aplica la regla general”.

            Comentario: Tanto del recurso, como de su resolución por la DG, parecen derivarse dos cuestiones distintas: Una la relativa a la identificación del extranjero y otra la relativa al cumplimiento por dicho extranjero de las normas de control establecidas para su regular estancia en España.

            Si la identificación se hace por la tarjeta de residencia, que efectivamente tiene un número propio distinto del NIE, y en dicha tarjeta consta este último, bastará con que el notario de fe de ello y consigne exclusivamente el NIE asignado en dicha tarjeta.

            Pero si el extranjero, es no residente, entonces su identidad deberá probarla por otros medios como puede ser el pasaporte, su Documento Nacional de Identidad o cualquier otro que sirva para ello, pero junto a la constancia del documento en que se funde el notario para la comprobación de su identidad, deberá consignarse también su NIE que es obligatorio, tanto si se trata de residentes como de no residentes. (JAGV)

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168. SEGREGACIÓN CON SUPERFICIE AGOTADA. Resolución de 12 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Córdoba n.º 6, por la que se deniega la inscripción de una escritura de segregación y compraventa.

            Supuesto de hecho. Escritura de segregación y venta otorgada hace unos treinta años que se presenta ahora para su inscripción en el Registro de la Propiedad. La situación registral que presenta el resto de finca matriz es la siguiente:

            a) no hay cabida suficiente –según el Registro– para practicar la inscripción de otra finca segregada procedente de esa matriz.

            b) El recurrente alega que se trata de un problema de error en la extensión que figura inscrita en el Registro, por lo que debiera subsanarse con la presentación de la Certificación Catastral Descriptiva y Gráfica de la finca de referencia y la subsiguiente rectificación de la superficie, lo que permitiría proceder a la inscripción de la segregación en cuestión.

            Punto de partida. Habiendo accedido al Registro otras segregaciones y ventas efectuadas sobre la finca matriz, ha de tenerse en cuenta que el principio de prioridad registral juega a favor de quien ya tiene inscrito su título, aunque este sea de fecha posterior al que ahora se presenta. Por tanto, es el título ahora presentado el que debe soportar las consecuencias del agotamiento de la cabida registral de la finca matriz (art. 47 R. Hipotecario).

            Procedimiento a seguir.

            1) Para poder realizarse la inscripción pretendida se necesita, si no existen para ello otros obstáculos, la previa rectificación registral realizada por los procedimientos establecidos en el artículo 40 y concordantes de la Ley Hipotecaria.

            2) Para rectificar la cabida puede tomarse como base la Certificación Catastral Descriptiva y Gráfica de la finca, conforme establece el artículo 52.8 de la Ley 13/1996 en relación con el T.R de la Ley del Catastro.

            3) Rectificada de esa manera la finca podría causar la correspondiente rectificación registral, si bien hay que tener en cuenta que se exige además el consentimiento de todos los interesados en la inscripción. (JAR)

            Ver Resoluciones de 22 de octubre de 2001 y de 3 de mayo de 2006.

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169. EJECUCIÓN HIPOTECARIA SOBRE FINCA CON PROHIBICIÓN DE DISPONER. Resolución de 13 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lleida n.º 1 a inscribir testimonio de decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

            Supuesto de hecho. Consta en la inscripción registral que el adquirente de la vivienda, "como sea que ... se le ha concedido la subsidiación de intereses para la adquisición de esta finca, en virtud del Real Decreto 1186/1998, de 12 de junio, y Decreto 201/1998, de 30 de julio, ... se obliga a no transmitir la vivienda ni sus anejos, por ningún motivo, durante el plazo de diez años, contados desde la fecha de formalización del préstamo calificado, sin cancelar el préstamo y pedir autorización de venta al Servei Territorial, previa devolución de las ayudas con sus intereses legales desde el momento de su percepción».

            Así las cosas, se adjudica dicha vivienda al acreedor como consecuencia de la ejecución de una hipoteca constituida por el propietario después de haber adquirido la finca y se plantea si dicha adjudicación puede acceder al Registro y en qué medida se ve afectada por la prohibición de disponer, teniendo en cuenta que no se han devuelto las ayudas con sus intereses legales.

            La DGRN resuelve del siguiente modo:

            Es admisible (e inscribible por tanto) la enajenación forzosa derivada de un procedimiento de ejecución hipotecaria, no obstante estar vigente la prohibición de disponer.

            La prohibición de disponer establecida por el citado RD 1186/1998 debe ser interpretada de forma restrictiva y aplicarse solo a las enajenaciones voluntarias, pero no a las forzosas.

            El adjudicatario tiene derecho a obtener la inscripción de su adjudicación lograda en el procedimiento judicial, pero quedará sujeto a las prohibiciones hasta tanto se cumplan los citados requisitos legales,

            Dice la DGRN: "Ahora bien, como indicó la Resolución de este Centro Directivo de 7 de junio de 2011, conforme a la legislación especial reseñada, las limitaciones ahora examinadas sólo desaparecen, bien por el transcurso del tiempo establecido (diez años desde la fecha de formalización del préstamo para el que se obtuvo subsidiación), o bien porque concurran los supuestos habilitantes antes analizados, previo el reintegro de las ayudas económicas directas recibidas a la Administración o Administraciones concedentes en cada caso, incrementadas con los intereses legales desde el momento de la percepción. Por tanto, el adjudicatario en el procedimiento judicial quedará sujeto a las mismas hasta tanto se cumplan los citados requisitos legales". (JAR)

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170. MORA EN EL DESEMBOLSO DE DIVIDENDOS PASIVOS Y EJERCICIO DEL DERECHO DE VOTO. Resolución de 14 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil VI de Barcelona, por la que se deniega la inscripción de la modificación de artículo estatutario y del cese y nombramiento de administradores.

            Hechos: El registrador calificante, ante unos acuerdos adoptados en Junta General de una sociedad anónima, cuyos dividendos pasivos procedentes de un aumento de capital todavía no han sido desembolsados, pese a haber transcurrido el plazo para ello, considera que dichos acuerdos no son inscribibles pues de conformidad con los artículos 82, 83 y 159 de la LSC y 7 del RRM, los accionistas carecen del derecho de voto y no pueden adoptar acuerdos válidamente.

            El notario recurre y alega que es perfectamente “posible que los dividendos pasivos hayan sido desembolsados y que por negligencia o despiste de los administradores, no se hubiere constatado dicha circunstancia en el Registro Mercantil” y por ello “a pesar de que no lo diga el Registro Mercantil, los accionistas no se encontrarían en mora y podrían asistir y votar en la junta general. La privación del voto es una sanción que tiene por objetivo compeler al accionista al cumplimiento de su obligación. Dicha sanción se establece en beneficio de la sociedad y es a la misma sociedad a quién corresponde aplicarla. No corresponde al Registrador Mercantil imponerla de oficio ni controlar la imposición de la misma por la sociedad”.

            Doctrina: la DG revoca la nota de calificación.

            Al hilo de su acuerdo hace las siguientes interesantes declaraciones:

            1ª. La exigencia de que conste en el registro la parte de capital no desembolsado “responde al deseo de informar a los posibles adquirentes de las acciones y a los terceros de la falta del desembolso íntegro del capital social y del momento en que los socios se obligan a realizar el desembolso”.

            2ª.  Esa constancia estatutaria no permite al Registrador Mercantil establecer un control sobre el derecho de voto.

            3ª. El “control sobre el derecho de voto corresponde a quienes en cada caso deben dar por válidamente constituida la junta general”.

            4ª. Finalmente, dado que no se inscribe la mora del accionista, no puede el registrador Mercantil atribuir efectos a la falta de pago de los dividendos pasivos pendientes de desembolso.

            Comentario: Aunque el Registrador califica por lo que resulta del título presentado y de los asientos del registro, es indudable que la calificación resultante del contenido de esos asientos, debe estar en concordancia con el objeto y la finalidad de la inscripción. Como muy bien dice la DG el control del ejercicio del derecho de voto no corresponde al registrador Mercantil, sino al presidente de la junta general asistido por el secretario. Por tanto el registrador no podrá apoyar su calificación en los datos resultantes del registro salvo cuando estos datos sean esenciales por razón de tracto sucesivo o de legitimación de la persona que eleve a público los acuerdos o expida la certificación inscribible. Por ello, como también apunta acertadamente la DG, la falta de desembolso de dividendos pasivos sólo será obstáculo para la inscripción de otro aumento de capital, siempre que lo pendiente de desembolso no supere el 3% del capital social (cfr. art. 168.1 del RRM).(JAGV)

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171. NO CABE RECURSO GUBERNATIVO CONTRA CALIFICACIÓN POSITIVA. Resolución de 16 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Nules n.º 1 a la práctica de determinado asiento.

            El recurso sólo cabe contra calificaciones negativas en virtud de las cuales el registrador no accede a la inscripción solicitada como prescribe expresamente el artículo 324 de la Ley Hipotecaria.

            Además, los asientos, una vez practicados, cualquiera que sea la forma en que lo haya hecho el registrador, están bajo la salvaguardia de los tribunales (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria). De otro modo se estaría permitiendo la rectificación de asientos registrales por un cauce que no es el legalmente previsto en los términos del artículo 40 de la Ley Hipotecaria.

            La DGRN reitera su doctrina. (JAR)

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172. SEGREGACIÓN DE LOCAL SIN ACREDITAR EL CONSENTIMIENTO UNÁNIME DE LA COMUNIDAD. Resolución de 17 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 34 a inscribir una escritura de segregación.
            La regla general es que para llevar a cabo una segregación de los pisos o locales y sus anejos se requiere el acuerdo de la junta de propietarios, adoptado por unanimidad, en cuanto afecta al título constitutivo (artículos 8 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal).

            Excepcionalmente admite el Centro Directivo que la segregación o división material de elementos independientes o sus anejos, pueda llevarse a cabo sin necesidad de autorización de la junta cuando la facultad de segregar y dividir se ha atribuido anticipadamente mediante previsión al efecto en los estatutos.

            No constando la existencia de tal previsión estatutaria y a los efectos de entender cumplido el requisitos del acuerdo unánime de la junta de propietarios, habrá que estar a la configuración de la propiedad horizontal en cuestión para decidir si se exige el consentimiento de todos los integrantes de la propiedad horizontal global, o si estatutariamente está previsto que baste el acuerdo de la subcomunidad en la que este concretamente integrada la finca dividida.

            En el presente caso, la DGRN entiende que existe una sola comunidad y no tantas comunidades o subcomunidades como portales.

            Comentario. Íntimamente relacionado con lo dicho, está la cuestión de cómo plasmar en el instrumento público el consentimiento del resto de los propietarios, concretamente cuándo basta con el acuerdo unánime de la junta de propietarios debidamente documentado, o cuándo se necesita la comparecencia personal ante Notario de los propietarios que prestan su consentimiento.

            La DG se ha pronunciado sobre el particular en resoluciones anteriores, pudiendo resumirse su doctrina del siguiente modo: Es doctrina reiterada de esta Dirección General (cfr. por todas la Resolución de 30 de noviembre de 2006), que en materia de propiedad horizontal debe distinguirse entre los acuerdos que tienen el carácter de actos colectivos, que no se imputan a cada propietario singularmente sino a la Junta como órgano comunitario; y aquellos otros actos que por afectar al contenido esencial del derecho de dominio requieren el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes, el cual habría de constar mediante documento público para su acceso al Registro de la Propiedad (mediante la adecuada interpretación de los artículos 3 y 8 de la Ley de Propiedad Horizontal y el último inciso del apartado 2 del artículo 18 de la reseñada Ley). Ciertamente, en este último caso no podría inscribirse la modificación si no se ha otorgado «uti singuli» por todos los que, en el momento de la inscripción, aparezcan como propietarios de los distintos elementos privativos (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria).

            (Se puede ver Informe para opositores julio 2010.) (JAR)

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173. CONCURSO Y DACIÓN EN PAGO. CALIFICACIÓN DEL CONVENIO. Resolución de 18 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Palma n.º 5 a inscribir una escritura de dación en pago.

            Documentos presentados.- Escritura de 26 septiembre 2011, por la que la sociedad «Dracplus, S.L., Unipersonal», cede a «Banco de Santander, S.A.» varias fincas en pago de una serie de deudas.

            En ella el apoderado de la transmitente tiene un título representativo anterior al auto de declaración del concurso y el notario hace constar que aprobada la propuesta de convenio en sentencia de 6 septiembre 2010 por el Juez de lo Mercantil, se declara su firmeza en diligencia de ordenación de 4 octubre 2010 según testimonio expedido por el Secretario de dicho Juzgado, que el notario afirma haberle sido exhibido.

            También se protocoliza testimonio expedido por el notario autorizante de diligencia de constancia del secretario judicial del citado Juzgado en la que se expresa que de conformidad con el art. 133.2 LCo ha cesado en sus funciones la administración judicial restituyéndose en sus funciones a los administradores sociales en las fechas que se indican. Por último, el notario hace constar que «ha tenido a la vista los convenios aprobados de dichas sociedades sin que en ninguno de ellos exista ningún acuerdo relativo a las fincas objeto de la presente escritura».

            Calificación registral.- El registrador suspende la inscripción por los siguientes defectos recurridos por el notario:

               1.- Constando anotada en este Registro la declaración del estado de concurso voluntario de la entidad transmitente Dracplus, S.L., “ordenándose la intervención por la administración concursal de las facultades de administración y disposición de la citada entidad” (folio 28, anotación preventiva letra “A” del Libro de Incapacitados), y no acreditándose fehacientemente resolución judicial que lo desvirtúe, falta en la transmisión otorgada la preceptiva intervención de los respectivos Administradores concursarles designados. No es suficiente Diligencia de constancia expedida el 7 junio 2011 por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Palma, sobre el cese de la administración concursal, por no acreditarse la causa de dicho cese en el procedimiento judicial correspondiente.

               2.- Falta: la inscripción de la sentencia firme de aprobación del convenio concursal con inclusión de éste.

            Cuestiones estudiadas en los fundamentos jurídicos.- La resolución:

               A.- Estima parcialmente el recurso revocando la nota de calificación en cuanto a la necesidad de intervención de la administración concursal y previa inscripción del convenio.

               B.- Confirma la nota en cuanto a la necesidad de aportar el convenio para calificar si existen en él limitaciones o prohibiciones de administración o disposición a efectos de consignarlas, en su caso, como modalidad del contenido del asiento conforme al art. 137.2 LCo.

            1.- Primera cuestión no planteada en la nota.- Afirma la DGRN que la Ley mira con recelo la admisión de una dación en pago de deudas concursales a un acreedor en fase de convenio, pero que no debe ni puede entrar en la cuestión de si la dación en pago es inscribible, en función del cumplimiento o no del art. 100.3 LCo, dado que en el recurso gubernativo solo pueden discutirse y resolverse aquellos extremos que resulten de la nota calificadora conforme al art. 326.1º LH.

            La nota calificadora parte de que la dación en pago es inscribible, planteando únicamente la necesidad de que en la inscripción de la misma se tengan en cuenta las posibles limitaciones de administración y disposición resultantes del convenio que puedan afectar en su caso a la acción de reintegración de esa dación en pago para su constancia en el Registro.

            2.- Intervención de los administradores concursales.- Defecto revocado, ya que la aprobación judicial del convenio, supuesto de hecho del art. 133.2 LCo, resulta suficientemente acreditada en el título presentado y es la causa del cese de los administradores concursales.

            3.- Segunda cuestión no planteada.- Conforme al citado art. 326 LH la DGRN tampoco entra, por no haber sido denunciada por el registrador en su nota, en si, constando anotada en el Registro la declaración del concurso, es o no necesaria su previa cancelación a fin de poder inscribir el acto dispositivo realizado sin la intervención de los administradores concursales, a fin de evitar con tal cancelación la publicación por el Registro de dos situaciones jurídicas aparentemente contradictorias en detrimento del principio de especialidad con sus exigencias de claridad y concordancia del Registro y la realidad extrarregistral.

            4.- Necesidad de previa inscripción del convenio.- En cuanto a si el convenio debe ser previamente inscrito en el Registro de la Propiedad como condición previa para que pueda seguidamente inscribirse la dación en pago, debe partirse en este caso de la existencia del convenio aprobado pero sin que conste cuál sea su contenido.

            Enfocada así la cuestión, es decir, como un problema de previa inscripción del convenio o tracto sucesivo, no procede confirmar el defecto. La Ley Concursal prevé la inscripción de la sentencia de aprobación del convenio y la inscripción de las medidas de prohibición o limitación de disponer, pero no como un asiento previo indispensable para mantener la cadena del tracto sucesivo.

            5.- Necesidad de calificación del contenido del convenio. Es, en cambio, acertado el planteamiento de la nota calificadora del registrador, que se confirma, cuando parte de la necesidad de aportación de la sentencia de aprobación del convenio y su contenido para la calificación del mismo y las limitaciones de las facultades de administración y disposición que puedan afectar a la dación en pago para definir la «modalidad del asiento» a practicar a que hace referencia el párrafo sexto del art. 434 RH; en este caso, en relación a la constancia o no de las limitaciones a que se refiere el art. 137.2 LCo, caso de que existieran, una vez calificado dicho convenio.

            El notario hace constar en la escritura que ha tenido a la vista «testimonio de los convenios aprobados sin que en ninguno de ellos exista ningún acuerdo relativo a las fincas objeto de la escritura». Pero esa escueta reseña no puede considerarse ni testimonio por exhibición ni siquiera testimonio en relación, sino mera referencia de los documentos que se le han exhibido al notario, y que no permiten al registrador ejercitar su función calificadora respecto al contenido del convenio.

            El registrador tiene que calificar si existen o no medidas prohibitivas o limitativas que pudieran afectar al ejercicio de la acción de reintegración respecto de la dación en pago, y de existir tiene que reflejarlas en el asiento respectivo. En otro caso, quedaría inscrita una dación en pago sin advertencia alguna sobre si el contenido del convenio afecta o no a la reintegración de la misma, lo que forzosamente repercute en la «modalidad» del asiento a practicar, pues a los efectos de la acción de reintegración, no es lo mismo practicar una dación en pago con o sin limitaciones (según resulten o no del convenio), y tampoco sus consecuencias visto lo dispuesto en el art. 137.2 LCo, cuyo objetivo no es sólo dar a conocer a los terceros las medidas prohibitivas o limitativas, sino evitar que pueda llegar a surgir un tercero del artículo 34 de la Ley Hipotecaria que impidiese el ejercicio de la acción de reintegración que resulta del 137.2 de la ley citada.

            6.- comentario.- Llama la atención la insistencia de la DGRN en dos cuestiones dudosas no denunciadas en la nota de calificación, lo que tal vez deba ser tomado por el registrador como un recordatorio del Centro Directivo para que, si así lo estima, ponga nueva nota con los citados defectos conforme al art. 127 RH y sin que merezca reproche disciplinario. (CBG)

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174. JUNTA GENERAL CELEBRADA ANTE NOTARIO: SI LOS DATOS CONTENIDOS EN LA CERTIFICACIÓN EXPEDIDA NO SON COMPLETOS PARA LA CALIFICACIÓN QUE DEBE REALIZAR EL REGISTRADOR, HA DE APORTARSE ACTA NOTARIAL DE LA JUNTA. Resolución de 18 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles accidental de Arrecife, por la que se deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

            Hechos: La situación de hecho que provoca este recurso es la siguiente: Se trata de acuerdos de junta general de una sociedad, celebrada ante notario, cuya acta no se acompaña, no resultando de la certificación de los acuerdos elevados a público, ni la fecha ni la forma de convocatoria de la junta. Los acuerdos son de cese de administradores mancomunados y nombramiento de administrador único.

            El registrador aprecia un doble defecto:

            1. No resulta posible calificar –a los exclusivos efectos de la inscripción en este Registro Mercantil- el cumplimiento de las circunstancias y requisitos establecidos en los artículos 166 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, relativos la convocatoria de la Junta, ni el cumplimiento de las circunstancias y requisitos establecidos en el artículo 97 y 102 del Reglamento del Registro Mercantil.

            2. Visto el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, y siendo expedida la certificación por la administradora única nombrada en aquélla, anterior administradora mancomunada, no se acredita la notificación fehaciente del nuevo nombramiento al otro administrador mancomunado de la sociedad.

            La administradora única nombrada recurre alegando que es competencia del notario y no del registrador comprobar la concurrencia de los requisitos de la convocación de la junta, y respecto del segundo defecto dice que se cesa al anterior órgano de administración formado por dos administradores mancomunados, y se nombra a un administrador único, que ya era uno de los anteriores que desempeñaban el cargo mancomunadamente, y que es precisamente quien expide la certificación y se da por notificada a los efectos del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil.

            La notaria autorizante de la escritura calificada hace constar que, en cuanto al primero de los defectos, se remite a los artículos 142 y 147 del Reglamento del Registro Mercantil; y, en relación al segundo defecto, que según Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de enero de 1991, en ningún caso es necesaria la notificación al anterior administrador ni esperar el transcurso del plazo si el nombramiento consta en acta notarial de la junta general.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            Según su resolución el Registrador Mercantil debe calificar todos los extremos concernientes a la celebración de una junta general que redunden en la validez de la misma y por tanto es preciso que de la certificación resulten todos los extremos necesarios para calificar la validez de la junta. Si constaran tales extremos no sería necesaria la aportación del acta notarial de junta.

            Respecto del segundo defecto, dado que “la inscripción del nuevo nombramiento se pretende realizar sobre la base de una certificación de acuerdos sociales –no en atención al acta notarial de junta–“ estamos de forma clara ante el supuesto del hecho del art. 111 del RRM siendo necesaria la notificación fehaciente al otro administrador mancomunado de la sociedad.

            Comentario: De forma muy breve sólo destacaremos que de la resolución resulta claramente, como no podía ser de otra forma, que si la certificación de los acuerdos es completa en cuanto a todos los requisitos que para la inscripción  de dicha certificación se exigen en el RRM, no será necesaria la presentación del acta notarial de la Junta, pero si la certificación es incompleta procede o bien completarla con los datos omitidos o bien acompañar el acta de donde resulten dichos datos que permitan al registrador calificar la regularidad e los acuerdos adoptados. Lo mismo ocurre con la notificación al anterior mancomunado pues si se presenta el acta notarial no será precisa la notificación mientras que si no se presenta es ineludible.

            No obstante aunque no se presente el acta por constar todos sus datos en la certificación, en ésta deberá hacerse una clara referencia al acta notarial levantada de la junta reseñando notario, fecha y número de protocolo. (JAGV)

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175. EL TRACTO SUCESIVO NO ESTA INTERRUMPIDO CUANDO LOS PROMOVIENTES SON LOS HEREDEROS DEL COMPRADOR DEL TITULAR. Resolución de 19 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad interina de Granada n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un auto judicial recaído en expediente para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido.

            Se plantea si está interrumpido el tracto sucesivo cuando el expediente de dominio para su reanudación ha sido promovido por la viuda e hijos del comprador en documento privado del titular registral.

            La Dirección rechaza el recurso recogiendo su reiterada doctrina según la cual que el auto recaído en expediente de dominio para reanudar el tracto sucesivo interrumpido es un medio excepcional para lograr la inscripción de una finca; en consecuencia, a fin de evitar la utilización de este cauce para la vulneración o indebida apropiación de derechos de terceros (al permitir una disminución de las formalidades que en los supuestos ordinarios se prescriben, precisamente, para la garantía de aquellos, como por ejemplo la exigencia de formalización pública del negocio adquisitivo para su inscripción registral), o para la elusión de las obligaciones fiscales (las inherentes a las transmisiones intermedias etc.), se impone una interpretación restrictiva de las normas relativas al expediente de reanudación del tracto y, en especial, de las que definen la propia hipótesis de interrupción de tracto, de modo que sólo cuando efectivamente concurra esta hipótesis y así resulte del auto calificado, puede accederse a la inscripción. En el presente caso no puede decirse que exista efectiva interrupción del tracto cuando los promotores del expediente son los herederos del adquirente del titular registral, y por tanto los legitimados para solicitar judicialmente la elevación a público del contrato de compraventa. (MN)

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176. NO CABE HACER CONSTAR EN EL REGISTRO UNA DEUDA GARANTIZADA CON AVAL. Resolución de 20 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de León n.º 2 a la inscripción de un acta de presencia y requerimiento autorizada por el notario de la misma población.

            Hechos: Una particular solicita que se haga constar en el Registro la existencia de una deuda por el precio aplazado en la venta de una finca, el cual no se garantizó con hipoteca ni condición resolutoria, sino con un aval bancario, presentando, al respecto, un acta de presencia y requerimiento.

            La DG confirma el criterio del registrador, el cual no practica el asiento solicitado porque el documento presentado no afecta al dominio ni a ningún derecho real sobre inmueble. (JFME)

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177. AUMENTO DE CAPITAL EN EFECTIVO METÁLICO Y POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS: DEBEN DISTINGUIRSE POR SU NUMERACIÓN LAS PARTICIPACIONES QUE SON ASIGNADAS SEGÚN LA CLASE DE APORTACIÓN REALIZADA. Resolución de 20 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de Lugo, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de aumento de capital social y modificación de norma estatutaria.

            Hechos: Se trata de un aumento de capital mediante desembolsos consistentes en compensación de créditos de los socios frente a la sociedad y aportaciones dinerarias.

            Según el registrador, es necesario que se identifiquen las participaciones asignadas en pago de los créditos que se compensan con el aumento de capital, con sus consiguientes números, de las participaciones atribuidas por las aportaciones en metálico. Añade el registrador que, en caso de que se trate de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios, debe hacerse constar que el conjunto de bienes aportados constituyen una unidad económica; de conformidad con lo estipulado con el artículo 190 R. R. M., artículo 63 L. S. C. y la Resolución de 25 de septiembre de 2.003 de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

            Recurso notario: para el notario recurrente las normas citadas no impiden realizar una aportación conjunta o mixta dineraria y no dineraria, ni tampoco están referidas al caso de aportación de créditos contra la sociedad.

            Es decir que los preceptos aplicables al aumento por compensación de créditos no hacen referencia alguna a que se precisen las participaciones asignadas en pago, como si se tratara de aportaciones no dinerarias de bienes muebles o inmuebles

            Por ello nada impide que se puedan realizar aportaciones conjuntas de créditos y dinerarias. En definitiva, se trataría de una aportación mixta, consentida por la unanimidad de los socios.

            Respecto del plazo para la interposición del recurso, debe señalar el recurrente que el plazo de un mes que concede la ley para la interposición del recurso debe contarse desde la notificación de la calificación. El notario recurrente hace constar que la única notificación recibida en esa Notaría ha remitida por telefax, procedimiento de remisión que en ningún caso ha sido consentido por este notario, y esta forma de notificación no cumple con los requisitos legales, según reiterada doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, y por ello no puede suponer dies ad quem para el plazo de interposición del recurso, pues entre otras razones, el telefax carece de fecha auténtica o fehaciente. En todo caso, el notario recurrente se da por notificado de la calificación, manifestando que no ha transcurrido un mes desde que tuvo conocimiento de la misma

            En su informe la registradora dice que el recurso está fuera de plazo.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            Respecto del plazo para la interposición del recurso dice que habiéndose notificado por fax el día 19 de diciembre de 2011, el cómputo se inicia en el día siguiente y por tanto es válido el recurso presentado el día 20 de enero de 2012.

            En cuanto al fondo de la cuestión debatida parte de la consideración de que la aportación de créditos no es una aportación dineraria, y por tanto debe quedar sujeta a las garantías establecidas en el artículo 73 de la Ley de Sociedades de Capital. Ello conduce a la conclusión de “que en el aumento de capital por compensación de créditos en la sociedad de responsabilidad limitada será preciso cumplir lo preceptuado en el artículo 190 del Reglamento del Registro Mercantil, con especificación de las participaciones asignadas en pago.

            Comentario: Parece claro a la DG que sea cual sea la consideración que tenga un aumento de capital por compensación de créditos, es evidente que no se trata de una aportación en efectivo metálico y por tanto si se da dicho supuesto parece también evidente que debe cumplirse la norma del art. 190 del RRM que exige claramente la numeración de las participaciones asignadas en su pago. La razón de dicha exigencia es clara y patente pues si existe responsabilidad para los socios aportantes y para sus sucesivos adquirentes de la realizada de la aportación y de la valoración que se le atribuya, sólo puede prescindirse de la norma en el supuesto de aportaciones en metálico reguladas en el art. 189 del RRM, pero no cuando se trata de otra clase de aportaciones pues las mismas sólo están cubiertas en cuanto a su realidad y valoración por el informe del órgano de administración. (JAGV)

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178. TRASLADO DE DOMICILIO ENTRE A CORUÑA Y SANTIAGO. Resolución de 21 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de A Coruña, por la que se suspende la tramitación del traslado de asientos por cambio de domicilio.

            Reitera la doctrina de la R. 11/07/2011, motivada por la existencia de sentencias sobre la demarcación del Registro Mercantil de Santiago de Compostela. (JAGV)

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179. CONVOCATORIA DE JUNTA: FORMA EN QUE DEBE EXPRESARSE EL DERECHO DE INFORMACIÓN PARA LOS SOCIOS. Resolución de 23 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra, por la que se deniega el depósito de las cuentas anuales.

            Hechos: El problema que plantea esta resolución consiste en resolver “si se ha cumplido o no en la convocatoria de la junta general de la sociedad” aprobatoria de las cuentas anuales de la sociedad “con lo dispuesto en los artículos 196 y 272 de la Ley de Sociedades de Capital; es decir, si, a la vista de la convocatoria de la junta general, el socio ha quedado suficientemente informado sobre los documentos que legalmente han de quedar a su disposición”.

            En la convocatoria de la Junta se decía simplemente que «se recuerda a los señores socios respecto del derecho de asistencia e información que podrán ejercitarlo de conformidad con lo dispuesto en los estatutos o legislación aplicable, pudiendo examinar en el domicilio social o solicitar entrega o el envío gratuito de la documentación relativa a los acuerdos que van a ser sometidos a la consideración de la Junta de accionistas”.

            Recordemos que el art. 272 de la LSC exige que en la convocatoria de la junta se exprese que “a partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas”.

            El registrador en su acuerdo de calificación considera que dicha expresión es insuficiente a los efectos de dar por cumplidos ambos preceptos y dado el carácter esencial del derecho de información del socio estima el defecto como insubsanable. Sentencia del TS 530/2010 de 26 de julio.

            El interesado, tras relatar las diversas vicisitudes que han pasado las cuentas de la sociedad cuyo depósito se pretende, recurre entendiendo que no se ha vulnerado en ningún momento el derecho de información de ninguno de los socios, ya que ni se ha negado ni se ha dificultado el acceso a la documentación pertinente.

            Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.

            Dice que “la redacción de la convocatoria de la junta dista de ser clara, en cuanto que si bien «recuerda» a los socios su derecho de información, que podrán ejercitarlo de acuerdo con la «legislación aplicable», a continuación lo limita al derecho a obtener “la documentación relativa a los acuerdos que van a ser sometidos a la consideración de la Junta de accionistas” y por ello “la expresión contenida en la convocatoria de la junta, por su indefinición, no respeta íntegramente la exigencia del artículo 272 de la Ley de Sociedades de Capital, al quedar indeterminada la documentación a que se refiere” dado que “esa «documentación» no siempre es la misma –vid. artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital– y depende de las circunstancias concretas de la sociedad. En el caso que nos ocupa, dentro de la misma se encuentra el informe de auditoría. Una expresión genérica, como la que aquí se utiliza, priva al socio de la información relevante que debe conocer desde el mismo momento de la convocatoria de la junta general”.

            Comentario: Aunque hemos de reconocer que la decisión de nuestro Centro Directivo se ajusta en todo al texto de la Ley y al carácter esencial del derecho de información del socio y por tanto, desde este punto de vista, su decisión es impecable, quizás su interpretación de los textos legales, en relación con las circunstancias del caso, sea excesivamente rígida y sin forzar los preceptos legales pudiera haberse inclinado perfectamente por la admisión de la fórmula genérica de expresar el derecho de información para posibilitar el depósito de las cuentas anuales evitando nuevos gastos y dilaciones perjudiciales para la sociedad y ello obviamente sin perjuicio, como ha expresado en otras ocasiones, del derecho del socio a impugnar los acuerdos sociales por el posible defecto de forma en la convocatoria de la Junta.

            Hacemos notar que la decisión de la DG se basa, no en que se haya omitido totalmente el derecho de información del socio, sino en que ha quedado indeterminada la documentación que se pone a disposición del socio. Recordemos a este respecto dos sentencias de nuestro más alto Tribunal: La de 29 de marzo de 2005 que en referencia al art. 144 1.c de la LSA niega que la fórmula exigida en dicho precepto, similar a la del art. 272 sea una fórmula sacramental que imponga un estricto cumplimiento de su literalidad, y la de 13 de febrero de 2006 que nos habla de la importancia de evitar un ejercicio abusivo del derecho a impugnar los acuerdos sociales por incumplimiento de requisitos formales de convocatoria, evitando que esa impugnación pueda servir como instrumento de obstrucción de la actividad social sobreponiendo a los intereses mayoritarios el de un accionista que solicita información, cuando la misma no obedece a una verdadera y real necesidad. 

            En definitiva que quizás en estos casos tan dudosos y a la vista de los propios acuerdos que pueden haber sido adoptados por mayorías que se repetirán en la próxima junta que se celebre, se deba optar por el principio de conservación de los acuerdos adoptados. Obviamente esta doctrina en ningún caso puede ser aplicable si la omisión del derecho de información del socio ha sido total o claramente insuficiente. (JAGV)

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180. NO CABE PRÓRROGA DE ANOTACIÓN CADUCADA. Resolución de 24 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Santa Cruz de la Palma a la prórroga de una anotación de embargo.

            Hechos: Determinada anotación caducó el 17 de septiembre de 2011. Diez días después, se dicta mandamiento judicial ordenando su prórroga.  La cancelación formal se practicó el 16 de noviembre de 2011. El mandamiento se presentó en el Registro el 16 de diciembre de 2011.

            La DG confirma la calificación, pues, para practicar la prórroga solicitada, el mandamiento ha de presentarse –no sólo dictarse- antes de que caduque el asiento. El que materialmente no se hubiese realizado la cancelación al firmarse el mandamiento no importa, pues la anotación caducada deja de producir efectos desde el mismo momento en que se produce la caducidad, independientemente de que se haya procedido o no a la cancelación correspondiente y, por tanto, de la fecha de la misma. En este caso la cancelación no es sino la exteriorización registral de algo que era inexistente desde el momento en que se produjo la caducidad expresada. (JFME)

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181. EL COMPRADOR EXONERA DE ACREDITAR EL ESTADO DE DEUDAS CON LA COMUNIDAD. Resolución de 25 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Olmedo, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

            Hechos: Se formaliza una escritura de compraventa, en la que el vendedor manifiesta desconoce el estado de deudas con la comunidad de propietarios, si bien la compradora lo acepta y además exonera al vendedor de la aportación del certificado acreditativo del estado de deudas, conforme admite el artículo 9.1.e de la LPH. La duda que se plantea es si se trata de dos obligaciones independientes (indicación del estado de deudas con la comunidad de propietarios y acreditación o exoneración de aportación del certificado correspondiente) o bien la aportación del certificado o su exoneración cumple con las dos.

            Para la registradora se trata de dos obligaciones distintas: la parte vendedora debe declarar estar al día en el pago de las deudas de la comunidad o expresar lo que adeuda; y además deberá aportar certificación que lo acredite o quedar exonerado de esta aportación por la parte compradora.

            El artículo 9.1.e  de la LPH dice exactamente: «en el instrumento público mediante el que se transmita, por cualquier título, la vivienda o local, el transmitente, deberá declarar hallarse al corriente en el pago de los gastos generales de la comunidad de propietarios o expresar los que adeude. El transmitente deberá aportar en este momento certificación sobre el estado de deudas con la comunidad coincidente con su declaración, sin la cual no podrá autorizarse el otorgamiento del documento público, salvo que fuese expresamente exonerado de esta obligación por el adquirente. La certificación será emitida en el plazo máximo de siete días naturales desde su solicitud por quien ejerza las funciones de Secretario, con el visto bueno del Presidente, quienes responderán, en caso de culpa o negligencia, de la exactitud de los datos consignados en la misma y de los perjuicios causados por el retraso en su emisión».

            Dirección General: La DG estima el recurso y admite la inscripción, ya que según ella, caben tres situaciones:

            ..-  la primera, que se aporte el certificado de la comunidad de propietarios, del que resulta que se está al corriente de pago, en cuyo caso este último cubre las dos reglas con garantía absoluta de que el comprador no será objeto de reclamación alguna.

            ..-  la segunda, que la certificación indique que hay deudas, en cuyo caso, el comprador sólo responderá del importe total si lo admite o retiene del importe correspondiente del precio, o se subroga expresamente; en otro caso, esto es en el supuesto de que no haya manifestación expresa de subrogación, el máximo de su responsabilidad será la afección real del año y del anterior, conforme determina el penúltimo párrafo del artículo 9.1.e. citado;

            ..- y la tercera situación, que no se aporte la certificación y se utilice el sistema de exoneración, de forma que cuando esto ocurra, la responsabilidad del adquirente se limitará exclusivamente a la afección real del año actual y del anterior; a estos efectos, es determinante el penúltimo párrafo del artículo 9.1.e, que establece: «el adquirente de una vivienda o local en régimen de propiedad horizontal, incluso con título inscrito en el Registro de la Propiedad, responde con el propio inmueble adquirido de las cantidades adeudadas a la comunidad de propietarios para el sostenimiento de los gastos generales por los anteriores titulares hasta el límite de los que resulten imputables a la parte vencida de la anualidad en la cual tenga lugar la adquisición y al año natural inmediatamente anterior. El piso o local estará legalmente afecto al cumplimiento de esta obligación.

            Para la DG supeditar la autorización de la compraventa a que se incorpore la certificación de la Comunidad de Propietarios –lo que se resuelve con la exoneración-  o supeditarla a un conocimiento  del estado de gastos cuando no se está al corriente, sería tanto como establecer un derecho de veto por parte del administrador de la Comunidad, lo que carece de base jurídica, y rompería el principio de autonomía de la voluntad que rige en los contratos. Por otro lado, la omisión que el registrador achaca a la escritura no se sanciona por la le  como defecto impeditivo de la inscripción. (Ver en igual sentido las Rs 13 marzo 2008 y 02 febrero 2012) (JLN)

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182. CONVOCATORIA HECHA POR PRESIDENTE NO INSTRITO Y ACUERDOS TOMADOS POR CONSEJEROS NO INSCRITOS. FACULTAD CERTIFICANTE. Resolución de 25 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

            Hechos: Los complejos hechos definidores de este recurso son los siguientes:

            1º. Resulta del contenido del Registro Mercantil de Madrid que en la hoja abierta a la sociedad se encuentra determinada inscripción vigente de la que resulta el nombramiento de los miembros del consejo de administración y de los cargos de presidente y secretario no consejero recayentes en don C. G. M. L. A. y don J. G. F., respectivamente. En la misma inscripción consta que el anterior secretario no consejero, don C. E. M., fue debidamente notificado de su cese. Es decir, de dicha inscripción resulta la existencia de un consejo de administración y de un presidente y un secretario no consejero que no coinciden con los que comparecen en la escritura y acta objeto de presentación. El secretario no consejero que tiene su cargo inscrito y vigente en dicha fecha es don J. G. F.

            2º. En la documentación presentada y calificada negativamente se elevan a público unos acuerdos del consejo por los que se dejan sin efecto los nombramientos como presidente y secretario no consejero que constan en la inscripción anterior  y se nombra como nuevo secretario no consejero al recurrente y se cesa como tal a don C. E. M que como hemos visto ya había sido cesado. El compareciente en la escritura, secretario no consejero según dichos acuerdos, los eleva a público de acuerdo a la certificación librada por el mismo con el visto bueno de la presidente, doña B. G. M. K.

            El registrador suspende la inscripción pues no resultan inscribibles los acuerdos del consejo de administración convocando junta general y requiriendo la presencia de notario, pues 1. Los consejeros que lo toman no constan previamente inscritos, al haber sido cesados por la misma inscripción citada. 2. El compareciente don J. E. S. L. no tiene facultad para elevar a publico los precedentes acuerdos ni para certificar de los mismos. 3. Doña B. G. M. K. no figura previamente inscrita como presidente y consejera delegada por lo que no puede requerir al notario en los términos de la referida acta de asistencia a la celebración de la junta general. 4. No pueden inscribirse los acuerdos de la junta general por no haber sido válidamente convocada por quien conforme al Registro puede hacerlo. Artículos 7 y 11 R. R. M. Artículos 166, 203 y 208 LSC. Son defectos subsanables.

            La sociedad recurre alegando una sentencia y otros documentos que no han podido ser tenidos en cuenta en la calificación.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación pues estando vigente determinada inscripción que publica a quién corresponden los cargos de secretario no consejero y de presidente del consejo de administración de una sociedad no puede alterarse el contenido del Registro en base a una certificación emitida por persona no inscrita con el visto bueno de persona no inscrita. Para que sea posible tal circunstancia el ordenamiento exige una serie de cautelas, la más importante de las cuales es que exista una conexión entre el contenido del Registro y la titulación presentada que ponga de manifiesto la regularidad del proceso y, señaladamente, que el anterior cargo con facultad certificante haya sido debidamente notificado fehacientemente o haya prestado su consentimiento (entre otras opciones, artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil

            La circunstancia de que la notificación se haya realizado a quien no tiene, conforme a Registro, la facultad certificante impide la modificación de su contenido.

            Comentario: Dado lo particular del caso contemplado en la resolución sólo destacamos de ella las declaraciones relativas a la necesaria conexión del registro con la documentación presentada a inscripción, el que la nota de calificación es la que determina el objeto del recurso por lo que no puede entrarse en cuestiones ajenas a la misma y finalmente que sólo pueden tenerse en cuenta los documentos presentados al tiempo de la calificación. (JAGV)

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183. CATALUÑA: COMPETENCIA PARA RESOLVER. NO VISADO DE INFORME TÉCNICO. Resolución de 26 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Torredembarra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

            Antecedentes normativos: Para explicar el supuesto previamente apuntaremos 2 cuestiones de Derecho positivo catalán:

            1.- En Cataluña, para transmitir una vivienda usada, se precisa cédula de habitabilidad, SALVO que ésta no pueda obtenerse precisamente porque la vivienda se destine a ser REHABILITADA, en cuyo caso basta un “informe” de un arquitecto (del que la legislación catalana NO exige expresamente que aparezca visado por el Colegio correspondiente, que es lo que se discute en el caso).

            Así resulta de los arts. 132 y ss de la Ley Catalana 18/2007 de 28 diciembre, del derecho a la vivienda, tras su reforma 29 diciembre de 2011.

            2.- Y que la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa… en materia de derecho catalán…” atribuye competencias para resolver a la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas aquéllos cuando las calificaciones “se fundamenten de forma exclusiva o junto con otros motivos, en normas del derecho catalán”.

            La ley se halla pendiente de recurso de inconstitucionalidad y el TC (auto 29 julio 2010) mantuvo la suspensión de la vigencia del inciso “o junto con otros motivo”, por lo que en la actualidad sólo estaría en vigor la expresión: “cuando se fundamenten de forma exclusiva, en normas del derecho catalán”.

            Hechos:

            Se presenta escritura de venta de una vivienda usada que se destinará a ser rehabilitada, acompañada de un “informe” no visado, si bien el notario da fe expresa de que le consta el cargo, firma e identidad del arquitecto que lo suscribe (por cotejo con otros de su protocolo)

            El registrador califica negativamente por faltar el visado colegial, conforme al art. 31 RD 327/2002, de 5 de abril [Estatutos de los Colegios Oficiales de Arquitectos] que justifique la identidad y habilitación profesional del autor del informe. Invoca también la analogía con lo dispuesto para las obras nuevas en los arts 49 y 50 del R.D. 1093/1997 de 4 de julio.

            El notario recurre, en base al art. 13 de la Ley 2/1974 de Colegios Profesionales (que configura el visado como un instrumento voluntario aunque otorga al Gobierno la potestad de determinar en qué casos puede ser obligatorio)  y al RD 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio [Ver artículo de Joaquin Zejalbo] y que según el recurrente no permitiría extender la exigencia del visado para un informe técnico).

            El notario interpone recurso, indicando al registrador que lo hace ante/para «la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de la Generalitat».

            El Registrador, no obstante, lo eleva a la DGRN. [Por escrito adjunto, el notario recurrente solicita a la DGRN que se abstenga de conocer por tratar el recurso de una cuestión que afecta exclusivamente al Derecho catalán.]

            La DGRN, entra a resolver el recurso y lo estima (revocando la calificación):

            1) Acepta su propia competencia para resolver dado que la materia objeto de debate –la necesidad o no de visado de las certificaciones del técnico certificante– es ajena al Derecho catalán ya que está regulada por disposiciones de ámbito estatal. [por lo que el registrador debe remitir el expediente al órgano competente: la DGRN –art  327 LH y art 3.3 “a contrario” de la Ley catalana].

            2) En cuanto al fondo del asunto, la necesidad o no de visado, entiende que, fuera de los casos estrictos en que así lo determine una norma particular (p.ej en el caso concreto del art 50-3 del R.D. 1093/1997 para la obra nueva), el visado por el Colegio profesional no debe estimarse, con arreglo al principio de libertad de la propiedad, un requisito exigible a los efectos de inscribir un derecho en el Registro.(ACM)

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184. NULIDAD DE VENTA JUDICIAL Y TERCEROS ADQUIRENTES. Resolución de 27 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Málaga n.º 4, por la que se deniega la inscripción de un mandamiento judicial presentado junto con testimonio de sentencia dictada en juicio de menor cuantía.

            Sobre una finca se inscribió su venta judicial, siendo objeto posteriormente de dos transmisiones más, así como de una hipoteca y una servidumbre. Ahora se presenta sentencia firme que declara la nulidad de la venta judicial y mandamiento ordenando la cancelación de dicha venta.

            El Registrador deniega su inscripción de acuerdo con el principio del tracto sucesivo por figurar la finca inscrita a nombre de persona distinta de la demandada. El recurrente alega que el primer adquirente del demandado conocía la existencia del litigio por constar esta circunstancia en la escritura de venta, de modo que los sucesivos adquirentes también debieron conocer dicha situación al comprobar el título cuando verificaron sus respectivas adquisiciones.

            La Dirección confirma la nota de acuerdo con el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos y el principio del tracto sucesivo (Art. 20 LH) que no permiten extender las consecuencias de un proceso a quienes no han sido parte en él. Este principio exige que el titular registral afectado por el acto inscribible, cuando no conste su consentimiento auténtico, haya sido parte o, si no, haya tenido, al menos, legalmente la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante del asiento. Y de conformidad con este mismo principio de interdicción de la indefensión procesal, el Art. 100 RH extiende la calificación registral frente a actuaciones judiciales a los obstáculos que surjan del Registro, así como a las formalidades extrínsecas del documento presentado, todo ello limitado a los exclusivos efectos de la inscripción.

            Tampoco admite la alegación del recurrente relativa a que el primer adquirente conociese la existencia del proceso por constar dicha circunstancia en la escritura de venta a su favor, puesto que, aparte de que dicha escritura no fue presentada en tiempo y forma para la calificación ahora recurrida (Art. 316 LH), no es actualmente el titular registral dicho primer adquirente, ni se tomó razón de limitación alguna en cuanto al objeto de la venta en el Registro de la Propiedad. La solución hubiera sido distinta si no se hubiere dejado caducar la anotación preventiva de la demanda, anotación que sí se tomó en tiempo y forma pero que precisamente se canceló por caducidad con ocasión de la inscripción de la venta a favor de ese primer adquirente. (MN)

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185. VENTA EN SUBASTA PÚBLICA DE BIEN CONSIDERADO PATRIMONIAL SIENDO REALMENTE DEMANIAL. Resolución de 28 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de La Carolina, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa otorgada por el Ayuntamiento de Navas de San Juan.

            Se trata de dilucidar si es nula de pleno derecho la subasta de un bien como patrimonial, estando pendiente un proceso contencioso administrativo por otra causa que seis años después le atribuirá carácter demanial (en el que no fue parte el adjudicatario ni del que se tomó anotación en el registro), o, si, al contrario, no hay que tenerla por nula, por lo que puede ser convalidada, procediendo a la desafectación del inmueble y cobrar así plena validez a efectos de su inscripción en el registro.

            La DGRN parte de dos premisas:

            “Una, que las causas de nulidad radical en Derecho Administrativo, que hay que interpretar restrictivamente, están tasadas –y, por tanto, no pueden extenderse a más supuestos de los prevenidos en el artículo 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común o en las concretas leyes especiales en que así lo dispongan–.

            Y, dos, que, para casos como el que nos ocupa, lo cierto es que no hay ninguna norma especial que imponga la sanción de nulidad.”

            Señala la DGRN que cabe (y que concurren en este caso) tanto la desafectación tácita, (pues el acuerdo de incoación del procedimiento de enajenación de bienes de la Administración «lleva implícita la declaración de alienabilidad de los bienes a los que se refiere») como la desafectación formal a posteriori.

            Y concluye diciendo que “no se trata de autorizar la subasta del dominio público”, sino que “la desafectación, irregular o no, se ha producido antes de la conclusión del procedimiento”.

            En virtud de todo lo anterior, la Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación. (JDR)

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HIPOTECA INVERSA. Corrección de errores de la Resolución de 21 de diciembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Vera, por la que se deniega la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca.

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CONSTITUCIÓN TELEMATICA SOCIEDAD LIMITADA. Corrección de errores de la Resolución de 26 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja, por la que se deniega la inscripción de una escritura de constitución de sociedad limitada.

            Rectifica la fecha de una Resolución de la Dirección General de Tributos que se cita.

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