RESOLUCIONES DGRN MAYO 2014

142. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDAR EL TRACTO INTERRUMPIDO Y PARA REGISTRAR EXCESO DE CABIDA. DUDAS DE IDENTIDAD. Resolución de 27 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Motril n.º 1, por la que se deniega la inscripción de un auto dictado en expediente de dominio de reanudación de tracto y de exceso de cabida.

            Supuesto: En un expediente de dominio para reanudar el tracto y registrar un exceso de cabida se alegan por el registrador diferentes defectos:

            No existir interrupción del tracto al ser el promotor adquirente directo del titular registral. La Dirección lo confirma: expediente para reanudar el tracto es un medio excepcional para lograr la inscripción de una finca ya inmatriculada a favor del promotor, lo que justifica una comprobación minuciosa del cumplimiento de los requisitos y exigencias legalmente prevenidas a fin de evitar la utilización de este cauce para la vulneración o indebida apropiación de derechos de terceros (al permitir una disminución de las formalidades que en los supuestos ordinarios se prescriben, precisamente, para la garantía de aquéllos, como por ejemplo la exigencia de formalización pública del negocio adquisitivo para su inscripción registral), o para la elusión de las obligaciones fiscales (las inherentes a las transmisiones intermedias, etc.). Esta excepcionalidad impone una interpretación restrictiva de sus normas y en especial de las que definen la propia hipótesis de interrupción de tracto, De ahí que no se admita cuando el promotor sea causahabiente del titular registral ya que en tales casos no hay verdadero tracto interrumpido y lo procedente es aportar el título de adquisición (en el caso de este expediente habrá que elevar a público el contrato de compraventa privada).

            Y, como defecto subsidiarios:

            Necesidad de precisar el nombre y apellidos del cónyuge en el momento de la adquisición de la persona a cuyo favor se declara el dominio. Se rechaza ya que en el auto se declara el dominio a favor del promovente y de su esposa ya que en el propio escrito inicial se alegó adquirir para su sociedad de gananciales sin que sea precisa más especificación.

            No disponer la cancelación de las inscripciones contradictorias. Se confirma: el auto judicial que ha de resolver el expediente debe cumplir todas las manifestaciones y requisitos formales y sustantivos exigidos, entre los que se incluye el previsto en el art. 286 RH en cuanto impone que estos autos dispongan la cancelación de las inscripciones contradictorias.

            Por último y respecto al exceso de cabida, alega dudas sobre la identidad de la finca. Señala el Centro directivo que tales dudas s cuando se ventilan en un expediente judicial, por definición se despejan en el ámbito de la valoración de las pruebas practicadas y la decisión corresponde a la autoridad judicial sin que el registrador. El registrador sólo emite su juicio sobre la identidad de la finca al expedir la certificación a que se refiere el art. 201 regla 2ª LH.

            Cuando haya expresado dudas al expedir la certificación, es preciso que el auto judicial desvirtúe tales dudas o aclare, en su caso, la inexistencia de una situación de doble inmatriculación o de confusión sobre la identidad de la finca, previa audiencia de las personas que puedan tener algún derecho según la certificación registral, sin que baste al efecto el auto genérico aprobando el expediente (por analogía, art. 306 RH). Lo que ocurre en este caso es que al expedirse la certificación no se expuso la intención de obtener la declaración de exceso de cabida y la nueva descripción pretendida lo que impidió al registrador poner de manifiesto las dudas que ahora esgrime. Respecto a otra certificación anterior y relativa a finca distinta no inmatriculada, en la que el registrador advertía la posible coincidencia parcial con la finca de referencia, no afecta a esta solución pues no consta que el juez la tuviera en cuenta y que llegara a la conclusión, una vez valoradas las pruebas aportadas, de que la finca objeto del expediente de dominio tiene la descripción declarada salvadas todas las dudas incluidas las señaladas por el registrador en su nota. (MN)

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143. CUADERNO PARTICIONAL APROBADO JUDICIALMENTE. Resolución de 27 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Illescas n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un auto de aprobación de cuaderno particional de bienes de herencia.

            Hechos: En un procedimiento judicial de división de herencia se aprueba mediante Auto Judicial el cuaderno particional, señalando que todos los herederos estuvieron de acuerdo, y se añade que con testimonio judicial de dicho Auto y cuaderno se podrá instar la inscripción en el Registro de la Propiedad, lo que, efectivamente, se solicita.

            La registradora considera como defecto que no se han protocolizado notarialmente las operaciones particionales, como exigen los artículos 787 y 788 de la LEC, y, además de otros defectos formales no recurridos, señala también como defecto que, por haber premuerto uno de los herederos nombrados, ha operado una sustitución vulgar a favor de sus descendientes y por ello hay que acreditar el título sucesorio del heredero premuerto.

            La recurrente alega que el testimonio del título judicial es título suficiente para practicar la inscripción y que ésa es la doctrina de la propia DGRN, además de que así lo dispone el juez expresamente.

            La DGRN revoca la calificación señalando que, aunque reconoce que la norma citada establece la obligación de protocolizar notarialmente el cuaderno particional y no prejuzga ahora la vigencia de dicha obligación, el testimonio judicial es título suficiente para el acceso al Registro de la Propiedad de las operaciones particionales pues es un documento público.

            Respecto del segundo defecto señala que no es necesario aportar el título sucesorio de la heredera premuerta por cuanto la sustitución opera en virtud de lo dispuesto en el testamento de la causante de la herencia y no en el título sucesorio de la sustituida. (AFS)

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144. RENUNCIA DE ADMINISTRADOR ÚNICO. NO ES POSIBLE SIN PREVIA CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. Resolución de 27 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles VIII de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una renuncia de administrador único.

            Hechos: Renuncia de administrador único notificada en el domicilio de la sociedad por correo certificado a través del notario, siendo el resultado de dicha notificación la de devuelta “por desconocido”.

            La registradora entiende que la renuncia no es inscribible porque de conformidad con la doctrina de la DGRN de 26 y 27/05/1992, la inscripción de la renuncia queda subordinada a la constitución de la junta general, que acuerde el nombramiento de nuevos administradores.

            El interesado recurre alegando que su dimisión ha sido notificada a la sociedad por conducto notarial, y además la reiteró personalmente, como acredita con copia de la carta de dimisión con el recibí de apoderado general de la sociedad.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            Reitera, una vez más, su doctrina de que no procede la inscripción de la renuncia de un administrador único de una sociedad “sin que se acredite que el renunciante ha llevado a cabo la oportuna convocatoria de junta con tal finalidad”.

            Aclara igualmente que “la interpretación del artículo 147 del Reglamento del Registro Mercantil debe hacerse, como no puede ser de otra manera, en función de la regulación que la Ley establece sobre el ejercicio del cargo de administrador y de los deberes que como tal corresponden a quien lo ejercita”.

            Finalmente deja en el aire la cuestión relativa a si surtiría algún efecto una documentación complementaria “no presentada en su momento, por la que se pretende acreditar la renuncia ante un socio mayoritario o el transcurso del plazo para el ejercicio del cargo de administrador los cuales tendrán, en su caso, el tratamiento previsto por el ordenamiento”.

            Comentario: Ninguna novedad ofrece esta resolución. En cuanto a la referencia que hace a la documentación complementaria presentada, creemos que esa renuncia del administrador comunicada a un socio mayoritario no puede tener tampoco efecto registral alguno pues, aparte de que el registro no podría calificar si la persona que recibe la notificación es efectivamente o no socio de la entidad, su obligación como administrador de convocar la junta no puede ser traspasada a uno de los socios, el cual debería instar, en su caso, la convocatoria judicial con los perjuicios que ello puede suponer a la sociedad. (JAGV)

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145. NO CABE EL RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS. Resolución de 28 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación positiva del registrador de la propiedad de Don Benito, por la que procedió a la inscripción de una escritura de transmisión de hipoteca.

            Supuesto: Se solicita la inscripción de una hipoteca constituida a favor de «Caixa D’estalvis y Pensions de Barcelona», a favor de la entidad «Caixabank, S.L.», como cesión de activos y pasivos sujetos a la actividad financiera de la primera.

            El que parece ser representante del deudor recurre la inscripción por no haber tenido acceso a la documentación de cambio de titularidad y no dar traslado y notificar fehacientemente con toda la documentación el cambio al deudor hipotecario. Entiende que debería haberse exigido por el Registrador máxime cuando se está ejecutando un crédito hipotecario.

            La Dirección reitera que el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad es exclusivamente la determinación de si la calificación es o no ajustada a Derecho. (art. 326 LH) y que practicado un asiento, se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales, produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud, bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos (arts 1, 38, 40 y 82 LH). Y por tanto se rechaza el recurso. (MN)

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146. SENTENCIA FIRME EN TERCERÍA DE DOMINIO. Resolución de 28 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Benidorm n.º 1, por la que se deniega la cancelación de una anotación preventiva de embargo.

            Supuesto de hecho: Se presenta en el Registro de la Propiedad un testimonio de sentencia que, recaída en procedimiento de tercería de dominio interpuesto en el seno de un procedimiento de apremio, ordena el alzamiento del embargo sobre un bien que no es del deudor sino del tercerista.

            La registradora cree que se solicita la cancelación de una anotación de embargo y lo deniega porque ya está cancelada.

            Sin embargo, del escrito de la recurrente se deduce que lo que quiere es que se inscriba al dominio a su favor.

            Se discute el alcance que tiene la sentencia que reconoce la tercería de dominio: ¿sólo produce el alzamiento del embargo ordenado y la consiguiente cancelación de la anotación preventiva, o también debe causar la inscripción del dominio a favor del tercerista?

            Doctrina DGRN:

            1. Los efectos que produce la sentencia dictada en procedimiento de tercería de dominio están claros a la luz de la LEC de 2000, cuya Exposición de motivos dice que «la tercería de dominio no se concibe actualmente como un proceso ordinario definitorio del dominio y con el efecto secundario del alzamiento del embargo del bien objeto de la tercería, sino como un incidente en sentido estricto de la ejecución, encaminado directa y exclusivamente a decidir si procede la desafección o el mantenimiento del embargo».

            Por tanto, en aquellos procedimientos sustanciados conforme a la LEC 2000, la sentencia que estima la tercería sólo produce el efecto del alzamiento del embargo.

            2 Sin embargo, bajo la vigencia de la LEC de 1881 la solución no era clara y se distinguían dos corrientes jurisprudenciales: (i) Si bien inicialmente se había mantenido que la tercería de dominio era una acción reivindicatoria en la que se sustituía la recuperación de la posesión por el alzamiento del embargo y comportaba la inscripción a favor del tercerista, (ii) la más reciente establecía que la acción de tercería de dominio no se identifica con la reivindicatoria y que su finalidad era el levantamiento del embargo (trabado a instancia de un codemandado sobre un bien que aparentemente era del otro codemandado).

            3 Por tanto, bajo la vigencia de la LEcivil de 1881 se llegó a una solución pragmática en cuanto a los efectos registrales de la sentencia dictada en procedimiento de dominio, dependiendo del texto de cada sentencia: bien sólo producía el alzamiento y la consiguiente cancelación de la anotación preventiva, bien producía también la inscripción del dominio a favor del tercerista, y todo ello dependiendo del texto de la sentencia en cuestión.

            Comentario:

            1. Atendiendo a lo expuesto, la Resolución dice que en el caso planteado, que se rige por la LEcivil de 1881, sólo cabe la cancelación de la anotación de embargo pero no la inscripción a favor del tercerista, pues la Sentencia dice que «Estimando la demanda formulada por… declaro que siendo propiedad de doña M. L. L. S., el apartamento situado… se alza el embargo decretado sobre dicho bien en los autos de juicio ejecutivo número 215/96 cancelándose la anotación que se hubiere practicado...».

            2. La peculiaridad radica en que la Resolución confirma la calificación registral en los términos que resultan de las anteriores consideraciones, lo que significa en el presente caso que la DGRN suple la calificación registral, que es errónea, y se autoconfirma en su calificación. Muy peculiar. (JAR)

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147. PRÓRROGA DE ANOTACIÓN CADUCADA. Resolución de 31 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Pola de Siero, por la que se deniega la prórroga de anotación preventiva de embargo.

            Señala la DGRN que “En el supuesto de hecho objeto del recurso, (…) la anotación preventiva de embargo que se pretende prorrogar, ha caducado por el transcurso del plazo de 4 años, conforme al artículo 86 de la Ley Hipotecaria, caducidad que se produce ipso iure, y, además, existiendo sobre la finca terceros titulares de anotaciones posteriores, éstos, por el efecto de la caducidad automática, mejoran su rango registral, como tiene reiteradamente manifestado este Centro Directivo, por lo que ningún documento presentado posteriormente relativo a dicho embargo puede perjudicarles, debiendo el registrador denegar la prórroga de la anotación solicitada al encontrarse aquella caducada (por todas, y por reciente, la Resolución de 9 de enero de 2014).

            “El hecho de haberse producido un posible error substancial al expedir un mandamiento judicial”, (al parecer, se equivocó de finca) “no afecta a la calificación registral que se atiene a la hora de calificar a los obstáculos que surgen del Registro (artículo 100 del Reglamento Hipotecario), sin que las posibles responsabilidades derivadas de la confusión puedan ventilarse en un recurso.”(JDR)

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148. HIPOTECA ENTRE PARTICULARES. CERTIFICADO DE TASACIÓN. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA A NUEVAS CONSTRUCCIONES. Resolución de 31 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Moncada n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario entre particulares.

            Hechos: Se otorga una escritura de préstamo hipotecario entre particulares a la que se aporta un certificado de tasación de un ingeniero técnico agrícola; el valor para subasta se fija por remisión al que figura en el certificado de tasación; finalmente en el pacto de extensión objetiva de la hipoteca (artículos 109 y ss LH) no se dejan a salvo los derechos de terceros que recoge el artículo 112 LH.

            El registrador encuentra tres defectos: que no se pacta en la escritura el valor para subasta, que el certificado de tasación no es válido por no ser de una entidad de tasación homologada, y que en el pacto de extensión objetiva de la hipoteca no se dejan a salvo los derechos de terceros del artículo 112 LH

            El recurrente manifiesta que sí hay pacto del valor de tasación, por remisión al certificado, que es una hipoteca entre particulares por lo que no le es de aplicación la normativa del mercado hipotecario en cuanto a las sociedades de tasación, y que no hay ningún pacto en contradicción con los terceros que menciona el artículo 112 LH.

            La DGRN revoca el primer defecto pues admite la fijación del valor para subasta por remisión al certificado incorporado.

            En cuanto al segundo defecto lo mantiene porque el perito no está homologado como sociedad de tasación; señala también que la Ley 1/2013 no distingue casos respecto de la necesidad de aportar certificado de tasación y que su finalidad es proteger al deudor de un valor de subasta inadecuado, por lo que ha de exigirse siempre, a diferencia de la situación anterior a dicha norma en la que la necesidad de tasación venía impuesta por la Ley 2/81 para proteger al inversor en cédulas hipotecarias. Así pues, el certificado debe ser expedido por las entidades homologadas conforme la regulación de la Ley 2/1981 (de regulación del mercado hipotecario), en relación con los términos del Real Decreto 775/1997 (regula la homologación de los servicios de tasación) y del Real Decreto 716/2009 (reglamento de la Ley 2/1981, ver resumen). 

            En cuanto al tercer defecto lo mantiene pues considera que si se pacta la extensión de la hipoteca a los objetos mencionados en la LH hay que dejar a salvo expresamente los terceros mencionados en el artículo 112 LH. (AFS)

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149. VENTA DE FINCA POR ENTIDAD CONCURSADA. CANCELACIÓN DE ANOTACIONES ANTERIORES. Resolución de 1 de abril de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Antequera, por la que se deniega la cancelación de dos anotaciones preventivas de embargo, decretada en un proceso concursal.

            Por el Juez concursal se autoriza la enajenación de una finca y al mismo tiempo se ordena la cancelación de dos anotaciones de embargo anteriores a favor de la Hacienda Pública.

            El Registrador entiende que no procede cancelar al tratarse de embargos administrativos de conformidad con el artículo 55 de la Ley Concursal.

            La Dirección recordando la doctrina sentada por el propio centro directivo en la R. de 11 de julio de 2.013, según la cual la regla general de imposibilidad de ejecuciones separadas durante la sustanciación del concurso como excepciones, entre otras, los procedimientos administrativos dictados con anterioridad a la declaración concursal y siempre que se trate de bienes no necesarios para la actividad profesional o empresarial del deudor (art. 55 LC) y que tiene como corolario la imposibilidad de ordenar cancelaciones de tales embargos (art. 55.3 LC). En este supuesto la Anotación a favor de la Hacienda pública es anterior al concurso y si los bienes no son necesarios para la actividad se permitiría la ejecución separada.

            Lo que ocurre es que en este caso el Juez del Concurso señala expresamente que la AEAT ha sido parte en el procedimiento oponiéndose a la cancelación y por providencia firme desestimó dicha oposición y se ordenó expresamente la cancelación de dichas cargas. La AEAT podía haber interpuesto los recursos procedentes, incluido el de conflictos de jurisdicción, pero según consta en el mandamiento o no se han interpuesto o no han prosperado, pues la providencia por la que se ordena la cancelación es firme. Por ello se admite el recurso señalando la diferencia con el supuesto que motivó la Resolución citada, donde no resultaba que se tratara de bienes afectos a la actividad empresarial o profesional del deudor que justificara la competencia del juez de lo Mercantil para ordenar la cancelación del embargo administrativo y ni siquiera constaba la notificación a la Administración Tributaria. (MN)

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150. CONCURSO: CANCELACIÓN DE HIPOTECAS ANTERIORES Y EN LAS QUE LA CONCURSADA ES TERCER POSEEDOR. Resolución de 1 de abril de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de El Ejido n.º 1, por la que se deniega la inscripción de un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas.

            En un proceso de liquidación concursal se presenta decreto de adjudicación y de cancelación de cargas. Del historial de la finca resulta que la finca fue transmitida por la sociedad concursada a otra y que posteriormente se reinscribió a favor de la concursada en virtud de una acción de reintegración de la masa activa. Ahora se ordena la cancelación de dos hipotecas constituidas por la propia concursada y otras dos por la otra sociedad adquirente sin que en el incidente de reintegración a la masa activa se dispusiese la cancelación de las mismas.

            El registrador entiende que no procede la cancelación de las hipotecas ya que tratándose de créditos privilegiados, el juez del concurso no puede ordenar su cancelación, y que además respecto a las hipotecas constituidas por la sociedad no concursada, como no garantizan créditos concursales, tampoco tiene el juez del concurso competencia para ordenar su cancelación.

            En primer lugar señala la Dirección que respecto bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se estará a lo dispuesto el 57.3 del que resulta que abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado. Las actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada. En este caso no consta que alguno de los acreedores hipotecarios hubiera ejercitado sus acciones con anterioridad, por lo que perdieron el eventual derecho que pudieron tener de hacerlo en procedimiento separado. Y por ello el procedimiento de ejecución de estos bienes es el regulado en el art. 155 apdo. 4º por remisión del 149.1

            Por lo que se refiere a la cancelación de las hipotecas, de la interpretación conjunta de los arts. 155.1, 149.3 y 155.3 resulta que: no habiéndose ejercitado separadamente la hipoteca (art 57.3), el pago de los créditos hipotecarios ha de hacerse con cargo a los bienes afectos en proceso de ejecución colectiva (art 155.1); y, no habiendo plan de liquidación (art 148), procede enajenar los bienes conforme al art. 149.1.3ª y su remisión al art 155.4, en este caso mediante subasta; pagándose los créditos con privilegio especial atendiendo a la prioridad temporal registral (art. 155.3), siendo competente el juez del concurso para ordenar la cancelación de las hipotecas, y en este sentido, debe interpretarse el art. 149.3, siempre que los acreedores hipotecarios cuyas hipotecas se pretenden cancelar, hayan sido debidamente notificados (arts 656 y 688 LEC y 132.2 LH).

            En este supuesto concreto, entiende que no hay problema para cancelar las hipotecas constituidas por la propia concursada, ya que además el adjudicatario es el propio acreedor (en este caso otra entidad sucesora por segregación del negocio financiero de la acreedora inicial) y podrá solicitar la cancelación por confusión. Pero más problemas se plantean con las constituidas por la otra sociedad antes de la reintegración, puesto que respecto a estas hipotecas la sociedad concursada tiene la consideración de TERCER POSEEDOR y sería aplicable la dispuesto en el art. 56.4 LC, al disponer que la declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía cuando el concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto de ésta y por tanto el acreedor habría podido reclamar a la concursada mediante el ejercicio de la acción real e, inicialmente la declaración de concurso no afectaría a la ejecución de su garantía, excluyéndose, en principio, de la suspensión de la ejecución. Ahora bien, este artículo no excluye la aplicación de régimen del anteriormente citado art. 57.3 de modo que abierta la fase de liquidación también las hipotecas anteriores y de terceros poseedores quedan sometidas a la posibilidad de cancelación por el juez del concurso. (MN)

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151. INMATRICULACIÓN. NECESIDAD DE CERTIFICACIÓN CATASTRAL COINCIDENTE. Resolución de 2 de abril de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Zamora n.º 2, por la que se suspende la inmatriculación de una finca pretendida mediante escritura pública de compraventa.

            Hechos: Se pretende la inmatriculación de una finca urbana con casa aportando una escritura otorgada en 1987. El certificado catastral (presentado con posterioridad a la nota de calificación) no es coincidente, ni en los metros de solar, ni en los de construcción.

            La registradora suspende la inscripción por no aportarse el certificado catastral descriptivo.

            El interesado recurre aportando el certificado catastral y algún documento del Ayuntamiento complementario.

            La DGRN confirma la calificación declarando además en cuanto al fondo del asunto que, aunque el título sea antiguo, la inscripción ha de acomodarse a la normativa vigente en el momento de presentación, y que tiene que ser totalmente coincidente, tanto en cuanto a los metros de solar como a los construidos conforme al artículo 53.7 de la Ley 13/96.

            Comentario.- La novedad de esta Resolución es la interpretación de que la total coincidencia ha de estar referida también a los metros construidos de la edificación.

            Aunque esa interpretación pueda ser defendible desde el punto de vista literal, la total coincidencia ha de estar referida, a mi juicio, a los elementos que definen o delimitan la finca, es decir a la situación, a los metros cuadrados de superficie y a los linderos (si hay alguno fijo, pues en los restantes la titularidad es cambiante y el catastro no suele estar actualizado). La coincidencia en cuanto a los metros construidos no aporta ningún elemento definidor de la parcela, pues en definitiva cuando se inscribe una finca se inscribe su suelo y lo que pueda haber dentro de su perímetro es puramente accesorio y cambiante (la construcción). (AFS)

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152. NOVACIÓN Y AMPLIACIÓN DE HIPOTECA ANTERIOR A LA LEY 1/2003. VENCIMIENTO ANTICIPADO POR IMPAGO. Resolución de 2 de abril de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Rute, por la que se suspende la inscripción de una escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario.

            El caso.- Se nova una hipoteca en cuya inscripción inicial anterior a la Ley 1/2013, se preveía el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo garantizado por impago de cualquier cuota de amortización, y que sólo podrá acudirse al procedimiento de ejecución extrajudicial por falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada, sin admitir otras causas distintas de ejecución.

            Se debate sobre si para la inscripción de una escritura de novación, posterior a la Ley 1/2013, en la que se nova y amplía el préstamo hipotecario anterior es o no necesario pactar expresamente que el vencimiento anticipado del préstamo sólo sea posible por impago de, al menos, tres plazos mensuales o un número de cuotas equivalente. La registradora en su nota de suspensión total de la hipoteca estima necesario el pacto. La DGRN estima el recurso y revoca la nota de la registradora.

            Fundamentos jurídicos.- La respuesta a la cuestión debatida ha de ser negativa. La misma argumentación de la resolución 9 de diciembre de 2013 sobre la no necesidad de nueva tasación para subasta debe emplearse ahora.

            El art. 693.1 LEC, establece como requisito para aplicar el procedimiento de ejecución directa al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, que venzan al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago [...], imponiendo al notario la obligación de hacerlo constar así en la escritura de constitución. El art. 129.1.b) LH, admite la venta extrajudicial sólo para el caso de falta de pago.

            Como ocurre con el requisito de la certificación de tasación del art. 682.2.1 LEC, en los casos ahora examinados también refieren [los otros requisitos] los preceptos señalados únicamente a la escritura de constitución de hipoteca, por lo que no pueden extenderse [esos requisitos] a otros actos otorgados con posterioridad durante la vida de la hipoteca, ni se exige tampoco su actualización en ningún caso. Esta es la doctrina reiterada por este Centro en las novaciones sobre la tasación.

            Las referencias literales a la «escritura de constitución» son más significativas teniendo en cuenta que la legislación hipotecaria distingue entre los títulos de constitución de los derechos reales y los demás títulos de reconocimiento, transmisión y modificación de los mismos.

            Por tanto, las referencias a la «constitución» no sólo por la interpretación literal del término, sino también atendiendo a su contexto y a la significación jurídica del mismo, inclinan a la solución de no ser exigibles los requisitos de constancia expresa de que el vencimiento anticipado del préstamo se producirá por el impago de tres cuotas mensuales o su equivalente, ni que el procedimiento de venta extrajudicial tendrá lugar sólo por falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada en otros actos distintos de la constitución de hipoteca. Ello salvo que en la escritura inicial no se hubiera pactado el vencimiento anticipado del préstamo por falta de pago o la posibilidad de acudir a la venta extrajudicial para ejercitar la acción hipotecaria y a través de la novación se pretendiera incluir tales cláusulas.

            En el presente supuesto los pactos de ejecución judicial y extrajudicial ya figuraban en la constitución, y no hay modificación al respecto, sino que continúan invariables, siendo indiferente, según los casos, que en la escritura de novación o ampliación se haga referencia expresa a estos pactos, o que en aquélla se haga una remisión genérica a ésta en cuanto a las demás cláusulas no modificadas [...] pues en todos estos casos se produce el mismo efecto relativo a la voluntad de las partes de permitir, en caso de impago, acudir a los procedimientos de ejecución judicial o extrajudicial.

            Y por lo que refiere también aquí a la alegación de la registradora acerca de la doctrina de este Centro Directivo sobre la naturaleza de la ampliación del préstamo o crédito hipotecario como una segunda hipoteca, también en este extremo debe sostenerse el criterio fijado por esta Dirección General en la antes relacionada Resolución de 9 diciembre 2013.

            Por tanto, entre las partes contratantes han de primar los efectos de su voluntad que es establecer un único y uniforme régimen jurídico contractual para la obligación resultante o, si se quiere, para la total deuda resultante de la acumulación de dos obligaciones, unificando su pago a los efectos del art. 1169 CC.

            En definitiva, la doctrina de este Centro Directivo no equipara a todos los efectos legales la ampliación de responsabilidad hipotecaria con la constitución de una segunda hipoteca, particularmente respecto de los requisitos de la ejecución procesal sujetos a una consideración unitaria dentro de la hipoteca, lo que implica unos únicos pactos de vencimiento anticipado por falta de pago y de posible ejercicio de la acción hipotecaria a través de la venta extrajudicial, que ya se incluyeron en la escritura inicial.

            Además, no puede obviarse que la nueva Ley, en los puntos analizados, se limita a restringir el ámbito de las cláusulas que a este respecto eran previamente legales, debiendo concluirse de forma necesaria que si las partes convinieron en la escritura inicial el vencimiento anticipado por falta de pago de una sola cuota, con mayor razón pretendieron convenirlo por falta de pago de tres. Y del mismo modo, si acordaron acudir al procedimiento de ejecución extrajudicial por cualquier causa, entre esas causas se encuentra la falta de pago de capital o intereses.

            Respecto a las cuestiones de Derecho transitorio los nuevos requisitos exigidos en la escritura de constitución de hipoteca no son aplicables a las hipotecas que ya están constituidas con anterioridad, pues ninguna disposición transitoria lo establece así, lo que sería, además, perturbador pues implicaría que todas las hipotecas constituidas con anterioridad tendrían que modificarse, lo que ni está previsto legalmente ni concuerda tampoco con la necesaria reducción de costes en esta materia. (CBG)

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153.- PARTICIÓN HEREDITARIA. CONSENTIMIENTO DE TODOS LOS HEREDEROS. - Resolución de 3 de abril de 2014 (BOE 5 de mayo de 2014), de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Montblanc, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación de herencia y adjudicación de bienes de la misma.

            Hechos: Fallecido determinado causante en 1973, se formaliza la declaración de herederos del mismo, en la que se nombran como tales sus dos hijas A y B, sin perjuicio de los derechos de la viuda (ésta fallecida posteriormente en 1983). Los únicos bienes relictos son dos fincas privativas de dicho causante.

            Por escritura autorizada en 23 de mayo de 2003, la heredera A, por sí sola y sin la intervención de la heredera B, formaliza escritura de manifestación y adjudicación de herencia de su padre, en cuanto a la mitad indivisa de dichas dos fincas. Dicha escritura se inscribe en el Registro de la Propiedad.

            La otra heredera B, en fecha posterior o sea 26 de agosto de 2003, formaliza otra escritura de manifestación de herencia de su padre y procede a adjudicarse la restante mitad indivisa de las dos fincas anteriores. No obstante en esta última escritura, la heredera B hace constar que su hermana A ya se había adjudicado, mediante escritura anterior, la mitad indivisa de ambas fincas.

            Registradora: Suspende la inscripción de la segunda escritura, porque la coheredera B carece de legitimación para adjudicarse por sí sola la mitad del caudal relicto, siendo necesario el consentimiento y aprobación de la heredera A.

            Dirección General: Interpuesto el recurso correspondiente, la DG da la razón a la recurrente, ya que indica que en una escritura de partición y adjudicación, en que no concurren la totalidad de los herederos, quiebra el principio necesario de unanimidad, ya que una cosa es el dcho hereditario in abstracto o derecho a aceptar, y otra cosa el dcho concreto sobre bienes o cuotas determinadas del caudal relicto. Dicho principio resulta de los arts988 del c.c. (la aceptación y repudiación de herencia son actos enteramente voluntarios y libres) y 1058 (cuando el testador no hubiere hecho la partición, ni encomendado a otro esta facultad, si los herederos fueren mayores de edad y tuvieren la libre disposición de sus bienes, podrán distribuir la herencia en la forma que tuvieren por conveniente), y 1059 c.c. (cuando los herederos no se entendieren sobre el modo de hacer la partición, quedará a salvo su derecho para que lo ejerciten en la forma prevenida por la LEC). Y este principio resulta también del Dcho Catalán (la herencia era catalana) arts464-1 que recoge el mismo principio “si existen varios llamados a una herencia, cada uno la puede aceptar o repudiar con independencia de los demás y 464-6 que regula la partición entre coherederos, exige el principio de común acuerdo y la unanimidad para prescindir en su caso de la partición efectuada por el causante).

            En consecuencia el dcho hereditario en abstracto que corresponde a cada heredero, para convertirse en titularidad concreta sobre cada uno de los bienes, precisa de la partición que necesita el consentimiento individualizado de todos los herederos. Por tanto, con independencia de si la primera escritura (la de A) debió o no inscribirse, resulta indudable que el otorgamiento de la misma constituye un consentimiento de dicha coheredera, que no podrá ir contra sus actos, ni negar la adjudicación efectuada después por la heredera B. Y por otra parte, la mención en este segunda escritura de la anterior, se debe entender como una ratificación de lo allí efectuado. Por tanto se ha producido la concurrencia de todos los llamados en la sucesión, que ha permitido que el dcho hereditario en abstracto se convierta en titularidades singulares y concretas sobre la herencia. (JLN)

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154. SOLICITUD DE SUPENSION DE DESPACHO DE UN DOCUMENTO. DENEGACION ASIENTO DE PRESENTACIÓN. Resolución de 8 de abril de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Herrera del Duque, por la que se deniega la extensión de un asiento de presentación.

            Mediante una instancia se solicita la suspensión durante 180 días del despacho de un documento. El asiento de presentación del documento ya había sido objeto de sucesivas prórrogas como consecuencia de la presentación anterior de otro documento sobre la misma finca, su calificación negativa y un recurso sobre la misma. El solicitante no es parte en el documento.

            El registrador deniega la práctica del asiento de presentación de acuerdo con el art. 420.1 RH.

            La Dirección confirma la nota. En primer lugar señala que procede el recurso gubernativo en el caso de denegarse la práctica del asiento de presentación ya que a pesar del recurso de queja establecido en el art. 416 del RH, la Ley 24/2005, dejó sin contenido el art. 329 LH en la redacción dada por la Ley 24/2001, que establecía recurso de queja ante la Dirección General y alzada ante el juez de la capital de provincia, por lo que la cuestión carece de regulación directa y se ha admitido por el propio Centro.

            En cuanto al fondo del asunto confirma que la prórroga es improcedente puesto que no se basa en ninguno de los supuestos contemplados en la legislación hipotecaria, ni el recurrente tiene la condición de presentante o de interesado, ya que ni es titular registral de derecho alguno sobre la finca, ni es transmitente o adquirente en el título. En consecuencia, además del art. 420.1 RH es también aplicable su punto 3 pues aun admitiendo la posibilidad de que una instancia privada solicitando la prórroga de un asiento de presentación se encuentre dentro de los casos excepcionales de eficacia del documento privado, por la concurrencia del resto de circunstancias resulta evidente que no se puede producir operación registral alguna. De hecho el asiento de presentación ya no está en vigor al haberse despachado el título que lo causó. El hecho de que se presenten una serie de documentos judiciales sobre la iniciación de un procedimiento relativo la finca no altera esta conclusión ya que la mera iniciación no puede impedir la práctica de la inscripción de títulos que gocen de prioridad registral ni motivar asiento alguno, pues es necesario que el Juzgado decrete la correspondiente anotación preventiva mediante el oportuno mandamiento. (MN)

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155. REDUCCIÓN DE CAPITAL POR PÉRDIDAS: NO ES POSIBLE SIN BALANCE APROBADO Y VERIFICADO. Resolución de 8 de abril de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles I de Barcelona, por la que se deniega la inscripción de una escritura de modificación de estatutos consistente en reducción de capital social.

            Hechos: Se trata de una escritura de reducción de capital social por pérdidas de una sociedad limitada.

La registradora suspende la inscripción por los siguientes defectos:

            Debe incorporarse al documento un balance de situación cerrado en una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo de reducción, aprobado por la Junta general y verificado por los auditores de la sociedad o, en su defecto, por el auditor designado por los administradores. (Artículo 323 de la LSC).

            El interesado recurre poniendo de manifiesto las pequeñas dimensiones de su sociedad y que el balance ya consta en el Registro Mercantil.

            Doctrina: la DG confirma la nota de calificación.

            Dice de forma clara que “la literalidad de la norma no permite excepción en cuanto se fundamenta en la exigencia de un control riguroso, cualificado, de la existencia real de pérdidas y de la inexistencia de reservas de cualquier clase en las limitadas (artículo 322.1 de la LSC); voluntarias o legal en el exceso del diez por ciento de la cifra capital, tras la reducción operada en las anónimas (322.2 de la LSC), como forma de reforzar la función del capital y en general de los fondos propios de la sociedad, en aras a garantizar la protección de terceros y especialmente de los acreedores”.

            Comentario: Clara resolución que no viene sino a confirmar el también claro precepto legal. (JAGV)

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156. INMATRICULACIÓN DE FINCA DEMANIAL A FAVOR DE LA AUTORIDAD PORTUARIA TRAS DESLINDE. Resolución de 9 de abril de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Chipiona, por la que se suspende la inmatriculación de una finca demanial.

            Supuesto: Solicitada la inmatriculación de un terreno y edificación situados en dominio público portuario estatal mediante certificación administrativa, se suspende la inscripción por dos motivos, de los cuales sólo se discute el segundo, consistente en que a juicio de registrador no corresponde a la Administración actuante la competencia en materia de ejecución de deslinde por estar atribuida legalmente al Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo a través de la Demarcación de Costas correspondiente

            La DGRN revoca la calificación registral y estima el recurso diciendo que “Ciertamente la Ley de Costas atribuye la competencia para realizar el deslinde de dominio público marítimo-terrestre al Servicio Periférico de Costas correspondiente (artículo 20.3 del Reglamento de Costas) pero es preciso tener en cuenta que la actuación que lleva a cabo ahora la Autoridad Portuaria no es una operación de deslinde en los términos en que la Ley y Reglamento de Patrimonio de las Administraciones Públicas lo conceptúan. La Autoridad Portuaria no lleva a cabo el procedimiento de deslinde ni ninguna de las actuaciones previstas en los artículos 62 a 67 del citado Reglamento de Patrimonio ni en los correspondientes de la Ley y Reglamento de Costas. La Autoridad Portuaria se limita a instar la actuación del Registro de la Propiedad una vez que el deslinde ha finalizado y está debidamente aprobado en los términos legalmente previstos.

            (…) En definitiva acreditado que la Autoridad Portuaria es titular de la adscripción de la finca demanial cuya inmatriculación se pretende y que le corresponde su gestión, no sólo tiene atribuida competencia para solicitar su inscripción en el Registro de la Propiedad con la consecuente solicitud de rectificación de las inscripciones contradictorias, es que está obligada a hacerlo en los términos que acabamos de analizar.

            Del expediente que da lugar a la presente resulta que existe título inmatriculador del dominio público portuario estatal en los términos legalmente exigibles (artículo 13.2 de la Ley de Costas y artículo 206 de la Ley Hipotecaria), resulta igualmente que existe una inscripción contradictoria respecto de la que se solicita expresamente la anotación de dominio público (artículo 29.3 en relación al 29.2 del Reglamento de Costas), resulta que la solicitud especifica la finca registral de contenido contradictorio, la extensión de superficie indebidamente inscrita, el titular de la inscripción y la rectificación que se solicita. Dado que el acuerdo del registrador no hace alusión a otras cuestiones (artículo 326 de la Ley Hipotecaria), procede actuar en los términos previstos en el artículo 29.2 del Reglamento de Costas citado con revocación del acuerdo de calificación.” (JDR)

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157. PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. Resolución de 9 de abril de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Denia n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos de una comunidad de propietarios junto con una certificación de una sentencia firme, a los que se acompañó escrito aclaratorio por los que se modifica el sistema de pago de los gastos de la comunidad y de la administración de la misma.

            Hechos: Una Comunidad de Propietarios adopta por unanimidad un acuerdo relativo al reparto de los gastos de Comunidad en 1992, modificando la norma estatutaria que consta en la escritura de división horizontal anterior inscrita en el Registro de la Propiedad. Se sigue pleito por dicho acuerdo y el juzgado declara su validez en 2006. Finalmente se otorga una escritura de elevación a público del citado acuerdo en 2010.

            La registradora suspende su inscripción:

            - por existir propietarios con título inscrito posterior a dicho acuerdo que no han prestado su consentimiento a la modificación,

            - porque no se acredita el nombramiento y vigencia de los cargos de Presidente y Secretario que certifican, y          - porque la justificación del acuerdo adolece de determinados defectos formales ya que no se especifica el quorum de asistencia de la Junta, ni se precisa si la unanimidad es de los presentes o de todos los copropietarios, ni se da nueva redacción a ninguna norma estatutaria.

            El interesado recurre y argumenta que los compradores con posterioridad a la adopción por la Comunidad del acuerdo no inscrito no son terceros de buena fe porque han tenido conocimiento de dichos acuerdos mediante el pago de las cuotas de comunidad correspondientes.

            La DGRN confirma la calificación señalando, en cuanto al primer defecto, que es de aplicación el principio de inoponibilidad de lo no inscrito frente a los adquirentes posteriores al acuerdo conforme al artículo 32 LH y 5 LPH. En cuanto a la posible falta de buena fe de los terceros compradores, alegada por el recurrente, escapa a la calificación registral.

            Respecto del segundo defecto señala que la forma de acreditar el nombramiento y vigencia de los cargos de la Comunidad es o bien la exhibición al notario y testimonio notarial del Libro de Actas o bien certificado de los acuerdos con exhibición al notario de dicho Libro para que pueda aseverar la vigencia de los cargos certificantes.

            Finalmente, en cuanto al tercer defecto, considera que deben de completarse las circunstancias del acuerdo en lo relativo a la forma que se obtuvo la unanimidad.

            Comentario.- Dejando de lado las cuestiones formales no acreditadas, resulta sorprendente que se niegue el acceso al Registro de la Propiedad de un acto (el acuerdo de la Comunidad de Propietarios de 1992) válido civilmente, y que ha sido refrendado judicialmente. Ello supone que la DGRN entiende que los compradores posteriores a 1992 no se verán obligados por el citado acuerdo en virtud del principio de inoponibilidad de lo no inscrito en el Registro, aunque el Poder Judicial haya dicho lo contrario entrando en el fondo del asunto.

            Sin embargo, el comprador posterior con título inscrito, que no está de acuerdo con el sistema de 1992, tiene que pagar sus cuotas de comunidad conforme a ese sistema porque el acto es válido civilmente, aunque no esté inscrito, pues además así lo ha ratificado el Juzgado. Y ello aunque la DGRN considere que a dicho titular registral el acto no le es oponible y que el acuerdo no es inscribible sin su consentimiento. En definitiva la negativa a la inscripción no producirá efectos prácticos y únicamente perpetuará una situación de discordancia entre la realidad civil y la registral.

            El principio de inoponibilidad, en mi opinión, sólo es aplicable a los actos comunitarios individualizados, es decir a los que afecten directamente al elemento privativo (su coeficiente, superficie, etc…) pues es esa titularidad la que protege el Registro, pero no a los actos colectivos (reparto de los gastos de comunidad, por ejemplo), pues la inscripción de los mismos no es constitutiva ni el Registro protege a los titulares como en el primer caso.

            Con independencia de lo anterior, una cosa es que el acto colectivo sea oponible o no a los compradores posteriores (dejemos el debate abierto) y otra cosa es la inscribibilidad del acuerdo y el derecho de la Comunidad a su inscripción para conocimiento de posteriores compradores. Es decir, la cuestión es saber si estamos o no ante un problema de legitimación para inscribir o de tracto sucesivo, no si es el acuerdo oponible o no, pues son principios y conceptos distintos.

            En mi opinión, aunque hipotéticamente fuera aplicable el principio de inoponibilidad, de ello no se deriva que el acuerdo no sea inscribible pues la Comunidad de Propietarios está legitimada para inscribir los acuerdos colectivos sin necesidad de consentimiento individualizado de los titulares registrales ya que tampoco hay un defecto de tracto sucesivo, que no es de aplicación. En consecuencia el acuerdo de la Comunidad de Propietarios sobre actos colectivos, con independencia de que haya o no compradores posteriores inscritos, me parece que debe de inscribirse siempre si reúne los requisitos formales pues el debate jurídico de la falta de inscripción previa y de sus efectos jurídicos, de la supuesta inoponibilidad, ha de plantearse en los tribunales, en su caso, por los interesados, como ha ocurrido en el presente supuesto. (AFS)

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158. CONSTITUCIÓN DE DERECHOS DE TANTEO Y RETRACTO. PLAZO DE EJERCICIO. Resolución de 10 de abril de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Sagunto n.º 2, por la que suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra antigua y dación en pago de deudas con pacto complementario sobre derechos de tanteo y retracto voluntario.

            Hechos: Se otorga una escritura de dación en pago de deuda (entre otros actos) en la que además se pacta un derecho de adquisición preferente convencional (con dos fases, de tanteo y retracto) en favor de una persona física, sobre una determinada finca, para el caso de que el propietario la enajene en un plazo de 20 años.

            El registrador suspende la inscripción del mencionado derecho pues considera que dicho pacto no reúne los requisitos necesarios para su inscripción por los siguientes defectos : no se especifica si el derecho es transmisible o no, tampoco si se puede ejercitar en una primera enajenación o también en las siguientes, y finalmente considera que el plazo pactado de 20 años excede del plazo máximo de 10 años que el artículo 1508 CC establece para el pacto de retro y que considera aplicable por analogía.

            El notario autorizante, después de quejarse de la falta de inscripción parcial en cuanto a los restantes actos jurídicos, argumenta que no se establece en ningún lugar de la escritura que el derecho sea personalísimo, por lo que es transmisible, que sí se determina que sólo es ejercitable en la primera transmisión, y que no cabe aquí aplicar por analogía el artículo 1508 CC en cuanto al plazo máximo de 10 años.

            La DGRN, después de hacer un estudio de la evolución jurisprudencial sobre la materia y admitir que el derecho de adquisición preferente convencional puede configurarse como un derecho real por voluntad de las partes, pone en duda de que en el presente caso haya sido así, pero no entra a resolver sobre este tema por no haber sido alegado como defecto, aunque apunta a que debería de haberse especificado en ese sentido su carácter de derecho real e inscribible, las consecuencias en caso de que se incumpla lo estipulado, y además que debería haberse mencionado como obligados no sólo a las personas intervinientes en la escritura sino también a sus causahabientes o titulares futuros de la finca objeto del derecho.

            En cuanto a los defectos alegados por el registrador revoca la nota. Por una lado señala que la regla general es que los derechos son transmisibles (artículo 1257 CC) y por otro lado, como de la escritura no resulta lo contrario, nada permite deducir que el derecho sea personalísimo, que sería la excepción. También señala, en cuanto al segundo defecto, que en la escritura se especifica adecuadamente que el derecho es ejercitable sólo en la primera transmisión y que no procede la mención del límite temporal del artículo 781 CC alegado por el registrador. Finalmente, en cuanto al tercer defecto declara que no es aplicable analógicamente el límite temporal de 10 años establecido para el pacto de retro, pues así lo ha establecido el TS en Sentencia de 3 de Abril de 1981, por lo que la DGRN acomoda ahora su doctrina anterior a la de dicho Tribunal.

            Comentario: Por tanto, para que quede claro que lo que se constituye es un derecho real innominado habría que mencionar expresamente que se configura como un derecho real e inscribible, y además, en cuanto al sujeto obligado (es decir, el titular pasivo que soporta el derecho), hay que dejar también claro que lo será no sólo él, sino también sus causahabientes o titulares posteriores de la finca objeto del derecho. En cambio respecto del titular activo del derecho no hace falta mencionar que es un derecho transmisible, pues ésa es la regla general si no se dice lo contrario. (AFS)

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159. ESCISIÓN PARCIAL Y FUSIÓN POR ABSORCIÓN. CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES.MANIFESTACIONES EXIGIBLES EN LA ESCRITURA. ASPECTOS CONTABLES. Resolución de 10 de abril de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VI de Barcelona a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

            Hechos: El supuesto de hecho que se plantea en esta resolución se centra en determinar la inscribibilidad de una escritura de escisión parcial de una sociedad y su fusión por absorción de otra, con dos socios que son la sociedad absorbente y otro. Los acuerdos se toman en Junta Universal y por unanimidad y estando la primera sociedad obligada a auditoría el balance de fusión, este se audita con posterioridad a los acuerdos y anuncios de fusión.

            Los defectos que atribuye el registrador a esta operación de modificación estructural son los siguientes que extractamos:

            1º. Dado que el informe del auditor de cuentas es posterior al acuerdo de la junta y posterior al anuncio de fusión, el mismo no pudo estar a disposición de las personas establecidas en el artículo 39 de la Ley 3/2009, y tampoco estuvo a disposición de los acreedores. Por tanto, deberán publicarse nuevos anuncios, y, una vez transcurrido un mes, las otorgantes deberán realizar nuevas manifestaciones sobre el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 39 y 43, por remisión del artículo 73, de la Ley 3/2009, así como una nueva declaración sobre la inexistencia de oposición (arts. 37, 39, 42, 43, 44 y 73 de la Ley de Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, 227.2.5.ª y 235 del Reglamento del Registro Mercantil).

            2º. Es necesario que el detalle de los elementos transmitidos se haga con la debida separación de los elementos que integran el activo y el pasivo, y con indicación del nombre de las cuentas, en concreto, del activo y pasivo, a las que pertenece cada una de las relaciones de elementos patrimoniales traspasados, confeccionado con arreglo a los criterios contables ordinarios establecidos en el Plan General Contable. En la nota se ejemplifican varios supuestos en que esto no se cumple.

            3º. Es necesario que el acuerdo de la junta de la sociedad recoja las menciones mínimas configuradoras de la escisión y fusión aprobada. Por tanto debe contener las menciones establecidas en el artículo 31 por remisión del artículo 73 de la Ley 3/2009 siguientes: las relativas a la identificación de las sociedades, las del tipo y procedimiento de canje, la relativa a las aportaciones de industria, la relativa a los derechos de titulares de derechos especiales, a las ventajas de los expertos, o de los administradores, a la fecha de efectos contables, la fecha de participación en ganancias, a las consecuencias sobre el empleo e impacto de género y responsabilidad social de la empresa.

            4º. Del documento no resulta la manifestación del otorgante, bajo su responsabilidad y respecto a la sociedad escindida, y de la fusionada de que efectivamente, no han sido restringidos los derechos de información que corresponden a los representantes de los trabajadores, o en su defecto, a los trabajadores, sobre la escisión pretendida, incluida la información sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo (arts. 42, párrafo segundo y 43 de la Ley de Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles –por remisión del artículo 73 y art. 227 del Reglamento del Registro Mercantil).

            5º. No se incorpora a la escritura el balance de fusión correspondiente a la sociedad absorbida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45.1 de la Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

            El interesado recurre. Reconoce las deficiencias de los acuerdos pero opone a ello el que los mismos lo fueron en junta universal y por unanimidad.

            Doctrina: Todos los defectos son confirmados.

            Destaca la DG el carácter fundamental del derecho de información y como este debe ser completo y la gran importancia que para el conocimiento de los efectos económicos de la fusión tiene el informe de auditoría.

            También confirma la necesidad de la claridad de partidas y del balance y del necesario arreglo de la contabilidad con arreglo al PGC aunque reconoce también que en algunos aspectos debe primar la flexibilidad de cuentas.

            Igualmente destaca que, aunque el depósito del proyecto de escisión/fusión no sea necesario, eso no quiere decir que se pueda prescindir de las menciones de dicho proyecto.

            También confirma la necesidad de incorporar a la escritura los pertinentes balances.

            Finalmente afirma la necesidad de hacer la pertinente manifestación sobre el derecho de información de los trabajadores y de manifestar las consecuencias de la fusión sobre el empleo y sobre la responsabilidad social de la empresa.

            Comentario: Completa resolución en la que se abordan variadas cuestiones relacionadas con fusiones acordadas en junta universal y por unanimidad. Como cuestión previa la DG destaca que “la protección de los distintos intereses que pueden resultar afectados en modificaciones estructurales de sociedades como son la escisión y la fusión se disciplina legalmente mediante la regulación de un procedimiento, de carácter obligatorio, que sólo cuando es debidamente cumplimentado surte los efectos previstos por el legislador”.

            También destaca que “la legislación comunitaria, de la que procede la regulación vigente en España, ha ido acotando los supuestos en los cuales se puede prescindir de trámites innecesarios del procedimiento de fusión o escisión por estar suficientemente protegidos los intereses concurrentes” pero que de ello no puede derivarse que puedan ser obviados requisitos esenciales para la producción de efectos de los acuerdos adoptados ni que pueda suponer una desprotección de intereses dignos de ser tutelados por el derecho en especial de los trabajadores y de los acreedores de la sociedad. Es decir los socios pueden prescindir del cumplimiento de toda clase de derecho de información, pero lo que no pueden hacer es desvirtuar el proceso de forma tal que los terceros no puedan llegar a tener un conocimiento, lo más amplio posible, de las consecuencias que para ellos puedan tener los acuerdos adoptados.(JAGV)

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160. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCERO POSEEDOR. Resolución de 10 de abril de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sant Vicenç dels Horts n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un decreto de secretario judicial de adjudicación de finca dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria.

            Vuelve a debatirse si es inscribible un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados si no se ha demandado ni requerido de pago sino sólo notificada la existencia del procedimiento, al titular registral que, no siendo deudor del préstamo hipotecario ni hipotecante no deudor, adquirió la finca ejecutada e inscribió su adquisición antes de iniciarse el proceso judicial.

            En este caso, en la certificación solicitada antes de iniciarse el procedimiento para acompañar a la demanda, se hizo constar que la titular registral era la mercantil con la que luego se siguió la ejecución pero también se reseñó que existía presentado, pendiente de despacho, el título de compraventa de la finca a favor del matrimonio que luego, en la certificación registral expedida para dar cumplimiento al mandamiento ordenado en el procedimiento de ejecución, resultó ser el titular registral por el título de compraventa antes relacionado.

            La Dirección, reiterando su reciente doctrina confirma la nota, pues de los documentos presentados no resulta que el tercer adquirente haya tenido parte alguna en el procedimiento ya que ni se le demandó ni se le requirió debidamente de pago (arts. 685 y 686 LEC) y, aunque se le notificara dicho procedimiento, no consta su consentimiento ni la pertinente sentencia firme en procedimiento declarativo entablado directamente contra él.

            De acuerdo con la STS de 3 de diciembre de 2004 que ha sostenido que la falta de requerimiento de pago determina la nulidad del procedimiento, sin que pueda suplirse con una providencia de subsanación posterior (sentencia que aunque se dictó refiriéndose a la regulación anterior es aplicable con mayor razón al procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados regulado en la LEC de 2001, ya que en la legislación anterior sólo se exigía el requerimiento de pago al tercer poseedor -art. 131.3.ª tercero de la LH antes de su reforma-, mientras actualmente se exige que la demanda se dirija frente a tal tercer poseedor -art. 685.1. LEC-), imponiendo al registrador la obligación de comprobar que se han cumplido los requisitos de la demanda y el requerimiento (art. 132 vigente de la LH).

            Es cierto que según el art. 132.2.º LH, la calificación del registrador se extenderá al hecho de Que se ha notificado la existencia del procedimiento a los acreedores y terceros cuyo derecho ha sido anotado o inscrito con posterioridad a la hipoteca, a excepción de los que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas…; y que conforme al art 689 LEC Si de la certificación registral apareciere que la persona a cuyo favor resulte practicada la última inscripción de dominio no ha sido requerido de pago en ninguna de las formas notarial o judicial, previstas en los artículos anteriores, se notificará la existencia del procedimiento a aquella persona, en el domicilio que conste en el Registro, para que pueda, si le conviene, intervenir en la ejecución, conforme a lo dispuesto en el artículo 662, o satisfacer antes del remate el importe del crédito y los intereses y costas en la parte que esté asegurada con la hipoteca de su finca. Pero, como se ha señalado en la doctrina científica, el tercer poseedor ha de ser demandado y requerido de pago de conformidad con los arts. 685 y 686 LEC, si bien, en los casos en que no se hubiere acreditado al acreedor la adquisición de los bienes hipotecados –ni se hubiera inscrito– en el momento de formular la demanda sino que hubiera inscrito su derecho posteriormente de modo que aparezca en la certificación registral, debe ser entonces (tras la expedición de dicha certificación para el proceso) cuando se le deberá notificar la existencia del procedimiento. En este caso es claro que el titular inscribió con anterioridad a la interposición a la demanda ya que de acuerdo con el art 24 LH, se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación, retrotrayéndose así la eficacia de la inscripción posterior a la fecha del asiento de presentación que la causó y que fue relacionado en la primera de las certificaciones, de modo que, no quedando desvirtuado en nada lo expuesto, para poder inscribir los documentos calificados deberá acreditarse que han sido demandados y requeridos de pago en el procedimiento de ejecución directa los titulares registrales que presentaron su título antes de interponerse la demanda de ejecución directa y obtuvieron su inscripción después, durante la vigencia del primitivo asiento. (MN)

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161. ESCISIÓN DE RAMA DE ACTIVIDAD.CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES. MANIFESTACIONES EXIGIBLES EN LA ESCRITURA. Resolución de 11 de abril de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VI de Barcelona a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad.

            Hechos: Los hechos son muy simples: Una sociedad unipersonal acepta por vía de escisión de otra sociedad del mismo socio único una rama de actividad y como consecuencia de ello, por el valor del patrimonio traspasado, parte se pasa a reservas legales, el resto a reservas de libre disposición y se aumenta el capital con cargo a reservas de libre disposición.

            El registrador considera que la operación diseñada no es posible por las siguientes razones que resumimos:

            1º. Es necesario que el acuerdo de la junta de la sociedad recoja las menciones mínimas configuradoras de la escisión aprobada. Por tanto debe contener las menciones establecidas en el artículo 31 por remisión del artículo 73 de la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, es decir las relativas a la identificación de las sociedades, las del tipo y procedimiento de canje, la relativa a las aportaciones de industria, la relativa a los derechos de titulares de derechos especiales, a las ventajas de los expertos, o de los administradores, a la fecha de efectos contables, la fecha de participación en ganancias, a las consecuencias sobre el empleo e impacto de género y responsabilidad social de la empresa.

            2º. Es necesario que el detalle de los elementos transmitidos se haga además, con la debida separación de los elementos que integran el activo y pasivo, y con indicación del nombre de las cuentas en concreto, del activo y pasivo a la que pertenece cada una de las relaciones de elementos patrimoniales traspasados, confeccionado con arreglo a los criterios contables ordinarios establecidos en el plan general contable, sin que sirva únicamente el listado de cuentas que se aporta con la diferenciación del debe y haber. A continuación la nota especifica diversos errores de contabilización.

            3º. Es contradictorio que parte del patrimonio se destine a reservas legales y libres y después se aumente el capital con cargo a reservas de libre disposición.

            4º. Del documento no resulta la manifestación del otorgante, bajo su responsabilidad, de que efectivamente, no han restringido los derechos de información que corresponden a los representantes de los trabajadores, o en su defecto, a los trabajadores, sobre la escisión pretendida, incluida la información sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo (Arts. 42, párrafo segundo y 43 de la Ley 3/2009 y art. 227 del Reglamento del Registro Mercantil).

            Los defectos consignados tienen carácter subsanable.

            Se recurre por el socio único poniendo de relieve que todos los acuerdos lo han sido por el socio de ambas sociedades, que no existen errores contables, y que por ello “la resolución del presente recurso se debe hacer aplicando… postulados de flexibilidad, de disminución de cargas administrativas” puestos de relieve en las últimas Directivas de la UE.

            Doctrina: La DG confirma el primer, segundo y cuarto defecto y revoca el tercero.

            Respecto del primer defecto dice que el acuerdo “debe recoger las menciones mínimas configuradoras de la escisión aprobada, establecidas en el artículo 31 por remisión del 73 de la Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles”. Incluso con más rigidez en este caso en que no es necesario el depósito el proyecto de escisión.

            Respecto del aspecto contable aclara “que es necesario que el detalle de los elementos transmitidos se haga con la debida separación de los elementos que integran el activo y el pasivo, y con indicación del nombre de las cuentas, en concreto, del activo y pasivo, a las que pertenece cada una de las relaciones de elementos patrimoniales traspasados, confeccionado con arreglo a los criterios contables ordinarios establecidos en el Plan General Contable”. Por ello “no es suficiente una mera relación de cuentas con distinción entre «debe» y «haber», con unos valores relativos a conceptos patrimoniales genéricos”.

            El tercer defecto es sin embargo revocado pues “un supuesto como el presente, en el que la sociedad escindida y la beneficiaria tienen como único socio una misma persona, es asimilado legalmente a la escisión de sociedades íntegramente participadas y, por ende, no es obligatorio el aumento del capital de la sociedad beneficiaria.    Así resulta de lo establecido en los artículos 73, 52.1 y 49 de la Ley 3/2009. Por ello ningún obstáculo existe para que el patrimonio trasmitido se aplique a reservas de la sociedad beneficiaria”. Lo que ocurre es que la posterior ampliación de capital con cargo a reservas no cumple las exigencias legales, pero dado que en la nota nada de ello se dice no es posible entrar en el examen de esta cuestión.

            Finalmente confirma el cuarto defecto pues el hecho de que no haya sido reformado en este punto el RRM no quiere decir que no haya que hacer mención alguna en la escritura que documente los acuerdos sociales “al cumplimiento de las obligaciones y respecto de los derechos a que se alude la Ley 3/2009” y entre ellos y como muy importantes los relativos a “la declaración del otorgante sobre el cumplimiento de la obligación de información impuesta por el citado artículo 39.1 … respecto de los trabajadores”.

            Comentario: Interesante resolución, muy similar a la precedente 159, que aclara diversas cuestiones relativas a escisiones por junta universal y por unanimidad. Esta circunstancia, lógicamente, no evita que deban cumplirse todas las menciones, en cuanto sean aplicables, del contenido del proyecto de fusión/escisión. El hecho de que no sea necesario depositar el proyecto de escisión/fusión no quiere decir que el mismo no haya de ser confeccionado. Debe ser debidamente elaborado y sometido a la aprobación bien del socio único bien de la junta general universal. Lo que ocurre es que será un proyecto simplificado en el cual algunas de las menciones del artículo 31 no serán estrictamente necesarias.

            En cuanto a los aspectos contables ratifica una vez más nuestro CD las facultades del registrador para calificar dichos aspectos. Es decir si los balances son incompletos, les faltan partidas, existen errores evidentes en otras, o no está formulados con arreglo al Plan General Contable, dichos balances no pueden servir para acordar una fusión o escisión de sociedad por muy unipersonal que sea. También se deduce de esta resolución la necesidad de aprobar un balance pese al carácter universal de la junta, aunque si se tratara de sociedades íntegramente participadas en las que no exista aumento de capital quizás pudiera prescindirse de este aspecto en aras a la simplificación de la operación. Aunque ello también es dudoso porque como resulta de la misma resolución en estas operaciones no sólo están interesados los socios, que pudieran prescindir del balance sino también los trabajadores y los acreedores a los cuales no se les puede privar de este trascendental elemento de comprobación del estado de la sociedad.

            Y finalmente es tremendamente importante la confirmación del cuarto defecto pues de él resulta que pese a que el RRM no haya sido reformado parece de todo punto necesario que en la escritura se incluyan las manifestaciones relativas a los trabajadores y también las relativas al impacto de género o a la responsabilidad social de la empresa, estas últimas claro está si no resultan con claridad de la propia escritura o del proyecto aprobado. (JAGV)

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162. PERMUTA DE SOLAR POR FINCAS EN EDIFICIO FUTURO. CONDICIÓN RESOLUTORIA CON CLAUSULA PENAL. MODERACION DE LA PENA. Resolución de 14 de abril de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Huelva n.º 3 a la constancia registral de la resolución de un contrato de permuta de solar por determinadas fincas en edificio futuro, por incumplimiento de la sociedad constructora.

            Inscrita la cesión de un solar a cambio de superficie edificada por construir y con condición resolutoria se presenta acta notarial solicitando la reinscripción del dominio del solar, pero también de la obra nueva declarada e inscrita, ya que según la condición inscrita, en caso de cumplimiento de ésta, los cedentes recuperan el pleno dominio del solar transmitido y hacen suyo, por accesión todo lo edificado, por renunciar el cesionario a la moderación judicial de la indemnización por cumplimiento parcial prevista en el art 1154 CC. El cesionario fue requerido pero no contestó.

            La registradora sostiene que, aun cuando todas las prestaciones sean no dinerarias, debe acreditarse «que se haya cumplido el requisito de la liquidación, compensación, o de ser posible, retirada de la contraprestación, que al menos parcialmente parece haber verificado el contratante frente al que se ejercita la facultad resolutoria…».

            La Dirección confirma la nota y en base a su propia doctrina recuerda los requisitos para la reinscripción a favor del transmitente, como consecuencia del ejercicio de la facultad resolutoria explícita del art. 1504 CC: a) Debe aportarse el título del vendedor (art. 59 RH); b) La notificación judicial o notarial hecha al adquirente de quedar resuelta la transmisión, siempre que no resulte que el adquirente se oponga, en cuyo caso será necesaria que la resolución se declare judicialmente); y, c) El documento que acredite haberse consignado el importe percibido que haya de ser devuelto al adquirente o corresponda, por subrogación real, a los titulares de derechos extinguidos por la resolución (art 175.6 RH). Y ello porque la resolución implica reciprocas prestaciones, como es «restituirse lo que hubiera percibido»; sin que pueda dejar de cumplirse bajo el pretexto de una cláusula mediante la que se haya estipulado que para el caso de resolución de la transmisión por incumplimiento, el que la insta podrá quedarse con lo que hubiese prestado o aportado la contraparte, por cuanto puede tener lugar la corrección judicial prescrita en el art 1154 CC. (MN)

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163. PROPIEDAD HORIZONTAL. LICENCIA MUNICIPAL y USO DE LOS ELEMENTOS PRIVATIVOS SEGÚN LA ESCRITURA. Resolución de 21 de abril de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Caldas de Reis, por la que suspende la inscripción de una escritura de obra nueva en construcción, parcialmente terminada, y constitución en régimen de propiedad horizontal.

            Hechos: Se otorga en Galicia una escritura de obra nueva (parcialmente terminada en planta baja) y división horizontal. Uno de los elementos privativos se describe como local sin uso específico en planta sótano -1, y en la planta bajo cubierta se crean, entre otros, dos elementos privativos más, uno sin uso específico y otro destinado a trasteros.

            En cuanto a la licencia municipal de edificación, hay una primera licencia en la que se autoriza la construcción de “un edificio de sótano, bajo, piso y ático para 9 viviendas” y una segunda licencia en la que se autoriza un sótano -2 adicional y se especifica que las dos plantas de sótano han de destinarse a aparcamientos y trasteros, la planta baja a local sin uso específico y tres viviendas, y la planta primera (piso dice literalmente) y la bajo cubierta a 6 viviendas.

            El registrador suspende la inscripción pues considera que el local en planta sótano -1 no puede describirse como sin uso específico y los dos de la bajo cubierta como sin uso específico y destinado a trasteros, respectivamente, ya que de la licencia resulta que el del sótano -1 tiene que destinarse a garajes y trasteros e igual ocurre con los dos elementos privativos de la planta bajo cubierta pues han de destinarse a viviendas y sin embargo se describen como sin uso específico o destinado a trasteros, lo cual no se ajusta a lo dispuesto en la licencia, e infringe al artículo 194 de la Ley 9/2002 de Galicia. Dicha calificación es confirmada por el registrador sustituto.

            El notario autorizante recurre y entiende que de las licencias no resulta el uso que interpreta el registrador, pues en la primera licencia nada se dice sobre el uso del sótano -1 y la segunda está referida a la autorización del sótano -2, por lo que la mención a los usos en ella es meramente descriptiva y no prescriptiva, ya que dichos usos no son el objeto de la licencia. Considera también que una cosa es la asignación de un uso específico contrario a la licencia y otra la no asignación de uso, que no es contrario a la licencia. En definitiva, que no hay contradicción de la descripción en la escritura ni con la licencia, ni con la normativa, además de que no se perjudica a nadie.

            La DGRN señala que el registrador debe de verificar, antes de practicar la inscripción, que la descripción de los diferentes elementos privativos en una división horizontal se acomoda a la Licencia de Obras conforme al artículo 20.3 de la Ley del Suelo vigente. Recuerda también que, a efectos internos de la Comunidad de Propietarios, la descripción de los elementos privativos en cuanto al uso y su modificación posterior no implica modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal salvo que así los establezcan expresamente los Estatutos.

            En el presente caso considera que todas las licencias forman un todo, que la segunda licencia sí especifica el destino y que la escritura no se ajusta a dicha licencia en lo relativo a los usos del local en sótano – 1, pues se describe como local sin uso específico, cuando según la licencia ha de destinarse a garajes y trasteros, e igualmente ocurre en los dos locales en la planta bajo cubierta, pues se describen como sin uso determinado y como trasteros cuando la licencia autoriza en esa planta únicamente el destino de viviendas. En contra de lo argumentado por el notario recurrente entiende que la descripción como “sin uso determinado” sí es contradictoria con la licencia. (AFS)

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164. NOVACIÓN DE HIPOTECA CON AMPLIACIÓN DEL PLAZO EXISTIENDO HIPOTECA INTERMEDIA. RECURSO CONTRA LA CALIFICACIÓN A EFECTOS DOCTRINALES. RECURSO DE QUEJA. Resolución de 21 de abril de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Torrejón de Ardoz n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una novación consistente en la ampliación del plazo de vencimiento del préstamo.

            Hechos: Se otorga una escritura de novación de una primera hipoteca, con ampliación de plazo, existiendo una segunda hipoteca intermedia, cuyo titular registral es el mismo en ambos casos. Existe también un embargo intermedio.

            El registrador deniega la inscripción y exige el consentimiento expreso del titular de la segunda hipoteca, aunque sea el mismo en ambos casos, ya que la novación de la primera con alteración de plazo, de inscribirse sin dicho consentimiento, implica una pérdida de rango de la primera en cuanto al plazo ampliado por lo que es de aplicación lo dispuesto en el artículo 4.3 de la Ley 2/94.

            La calificación no es notificada en plazo al notario autorizante. Dicha escritura es complementada posteriormente en el sentido indicado por el registrador y se practica la inscripción.

            El notario autorizante recurre la calificación, a pesar de haberse practicado la inscripción, alegando en cuanto al fondo que es suficiente el consentimiento tácito prestado por el acreedor de ambas hipotecas, por ser el mismo para la inscripción de la novación sin pérdida de rango. Se queja también de la falta de notificación de la calificación por el registrador en plazo.

            La DGRN señala en primer lugar que es posible el recurso contra la calificación, aunque se haya subsanado el defecto y practicado la inscripción, y ello a pesar de haber desaparecido el llamado recurso a efectos doctrinales, pues el objeto del recurso no es la falta de inscripción, sino si la calificación es ajustada a derecho o no, según jurisprudencia del TS y de la propia DGRN.

            Respecto de la queja contra el registrador por no notificar en plazo la calificación, (del mismo modo que en los casos de que deniegue el asiento de presentación, o no expida información registral, etc…) señala que se ha de tramitar por el mismo cauce del recurso ordinario, conforme al artículo 324 LH, al haber sido derogado el artículo 329 LH.

            En cuanto al fondo del asunto, al tratarse de novación con ampliación de plazo con un mismo acreedor hipotecario desestima el recurso, pues señala que, por tratarse de derechos reales y operar en la esfera registral y frente a terceros, el consentimiento del único acreedor hipotecario, titular también de la carga intermedia, tiene que ser expreso no bastando el consentimiento tácito, ya que ello determina el rango hipotecario de la ampliación de plazo.

            Entiende el Centro Directivo que “la modificación por ampliación del plazo no puede llevarse a cabo, si existen inscripciones intermedias, sin consentimiento de su titular”.

            Recuerda su doctrina de que la pérdida de rango en los casos de novación con ampliación de plazo, se refiere a la parte ampliada del plazo, no a la preexistente, que mantiene su rango, y que por titular de carga intermedia entiende el de una hipoteca, pero no el titular de un embargo pues dicha novación no le es oponible.

            Recuerda también, en relación al artículo 4.3 de la Ley 2/1994, que si se tratara de una modificación de hipoteca por ampliación de la responsabilidad hipotecaria no será necesario el consentimiento de ningún acreedor intermedio, ni hipotecario ni de embargos, pues la ampliación no les es oponible, operando la ampliación en el ámbito registral en cuanto al rango hipotecario como si se tratara de una hipoteca diferente de la inicial, es decir como si existieran dos hipotecas diferentes.

            Comentario: Discutible Resolución en lo relativo a su conclusión principal, que es la siguiente: en los casos de ampliación de plazo de una hipoteca es necesario el consentimiento de los titulares de cargas intermedias, sin el cual no puede practicarse la inscripción. Es decir, no es ya que sin el consentimiento del acreedor intermedio la parte ampliada del plazo no mantenga el rango de la inicial, sino que esa ampliación no puede inscribirse de ninguna forma sin consentimiento del acreedor intermedio, según la DGRN. Fundamenta este criterio en la consideración de que si se inscribiera esa ampliación de plazo modificaría la obligación inicial de forma que sería oponible al titular intermedio, es decir que le perjudicaría inevitablemente, por lo que concluye que se necesita su consentimiento para inscribir. 
            Esa conclusión no encuentra, en mi opinión, apoyo en el citado artículo 4.3 de la Ley 2/94, cuyo texto es el siguiente: "Las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango. En ambos supuestos, se harán constar en el Registro mediante nota al margen de la hipoteca objeto de novación modificativa. En ningún caso será posible hacerlo cuando conste registralmente petición de información sobre la cantidad pendiente en ejecución de cargas posteriores."

            Es decir que, según dicho texto legal, si no existe tal consentimiento la ampliación (de plazo o de responsabilidad) no mantiene el rango de la inicial y si existe el mencionado consentimiento la ampliación mantiene el rango (de la hipoteca inicial), pero nada permite concluir que dicho consentimiento sea necesario para practicar la inscripción pues nada se dice en la norma al respecto. De dicha norma se deduce también, como la propia DGRN reconoce, en general, que el acreedor de la hipoteca ampliada tiene derecho a inscribir la ampliación cumpliendo las reglas generales de inscripción (artículo 21 LH y concordantes) y es consecuente con esa conclusión cuando se amplía la responsabilidad hipotecaria, ya que admite su inscripción sin consentimiento del acreedor intermedio aunque con pérdida de rango de la parte ampliada, pero no admite la inscripción cuando se amplía el plazo sin ese consentimiento, de forma injustificada en mi opinión.

            Conviene también tener en cuenta que una cosa es el plazo de la obligación (aspecto personal) y otra es el plazo de duración de la hipoteca (aspecto de garantía o real), que puede ser diferente, y también que pueden existir o considerarse varios plazos en la hipoteca, en función del rango hipotecario y de las fechas de inscripción, respecto de los titulares de cargas intermedios, de forma análoga a lo que ocurre con la responsabilidad hipotecaria ampliada. La DGRN al concluir que si se modifica el plazo inevitablemente afecta al acreedor hipotecario parece entender que el plazo es sólo uno, probablemente porque no tiene en cuenta o no diferencia entre el plazo de la obligación y el de la hipoteca.
            Hay que considerar, en favor de la inscribibilidad de la ampliación de plazo, no sólo las razones jurídicas expuestas sino también la realidad social actual, pues el acreedor de la hipoteca ampliada en plazo tiene un interés legítimo en su inscripción para que pueda tener mejor rango la ampliación que las posibles cargas futuras. La no inscribibilidad de la ampliación de plazo mantenida por la DGRN tiene también una repercusión social negativa, y más en los momentos actuales, pues con esta postura se estaría abocando a las entidades acreedoras (normalmente los bancos) a no conceder ampliaciones de plazo, ya que la inscripción devendrá imposible en la práctica pues el acreedor intermedio no va a prestar su consentimiento voluntariamente, porque le perjudicará, salvo excepciones. No olvidemos que, en definitiva, dicha ampliación tiene como destinatarios o beneficiarios a unos deudores en apuros que necesitan la ampliación de plazo para poder rebajar su cuota mensual de hipoteca, que de otro modo probablemente no podrían pagar.
            En mi opinión la solución adecuada, tal como muchos registradores entienden y hacen en la práctica, es inscribir la ampliación de plazo aunque no conste el consentimiento de los titulares de las cargas intermedias, supuesto en el que la parte ampliada será de peor rango que el de las cargas intermedias, de forma análoga a los casos de ampliación de la responsabilidad hipotecaria en los que la propia DGRN admite su inscripción sin consentimiento de dichos acreedores intermedios considerando que, a efectos registrales y de rango, hay dos hipotecas: la inicial con su plazo y la ampliada con otro plazo mayor.

            ¿Cómo funcionaría en la práctica el rango en esa ampliación de plazo inscrita? Imaginemos una hipoteca a 20 años inscrita, que posteriormente se amplía en 10 años más, habiendo un titular de cargas intermedias. Frente a ese titular de la carga intermedia sólo existirá una hipoteca de primer rango de 20 años. Pasados dichos 20 años ya no le afectará dicha hipoteca si se ejecutare en los 10 años restantes ampliados, pues la carga intermedia es de mejor rango que la parte ampliada de la hipoteca. Por tanto el rango funcionaría en los casos de ampliación de plazo igual que en los casos de ampliación de responsabilidad hipotecaria: como dos hipotecas diferentes respecto del titular de cargas intermedias. Si la obligación principal se da por vencida y el acreedor de la hipoteca inicial la ejecuta pasados los 20 años, sin entrar en detalle de los casos concretos, no se podrá cancelar la carga intermedia.

            Recordemos finalmente que la novación de cualquier otro aspecto de la hipoteca diferente del plazo o de la responsabilidad hipotecaria no afecta al rango y por tanto no se planteará la cuestión del consentimiento de los acreedores intermedios. (AFS)

             Ver comentario de Gerardo Von Wichmann, autor de la escritura.

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165. FUSIÓN DE SOCIEDAD ÍNTEGRAMENTE PARTICIPADA: ES NECESARIA LA APROBACIÓN DEL BALANCE Y SU INCORPORACIÓN A LA ESCRITURA. Resolución de 21 de abril de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Córdoba, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a públicos de acuerdos de fusión por absorción.

            Hechos: Se trata de una fusión de sociedad íntegramente participada acordada en junta universal y por unanimidad por la junta general de la sociedad absorbente.

            El registrador la califica de forma negativa por considerar necesario que los balances de fusión, verificados por los auditores de cuentas de las sociedades intervinientes en la fusión, sean aprobados por la junta general y que se incorporen a la escritura junto con los informes de auditoría. Artículos 37 y 45.1 de la Ley 3/2009.

            El interesado recurre: Dice que la función del balance de fusión es esencialmente informativa y que el art. 45 de la Ley 3/2009 está en contradicción con la voluntad de simplificación que resulta de su Exposición de Motivos. Además “el anterior artículo 244 de la Ley de Sociedades Anónimas sólo exigía la incorporación del balance de la sociedad o sociedades extinguidas lo que confirmaba el artículo 227 del RRM y que el artículo 11 de la Directiva 35/2011/UE prevé que los Estados miembros no exijan el estado contable si así lo han acordado los accionistas de las sociedades implicadas”.

            Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.

            La DG centra su acuerdo si en el caso de junta universal y unanimidad de sociedad íntegramente participada, “es preceptivo que la junta apruebe el balance debidamente verificado y que la escritura lo protocolice”.

            Tras hacer un análisis detallado de la función que cumple el balance en la fusión, llega a la conclusión de que si bien los socios pueden prescindir, si así lo deciden, de su derecho de información ello “no excusa de que el consentimiento negocial que implica el acuerdo comprenda el balance social en cuanto expresión del sustrato patrimonial sobre el que se proyecta”.

            Aparte de ello “en la medida que los acreedores no participan de los acuerdos sociales su contenido es, frente a ellos, «res inter alios acta», pero aunque “no les vinculen, los acuerdos sociales les afectan, máxime en un supuesto como el de la fusión en el que se produce el efecto legal de la sucesión universal”.

            En cuanto a la incorporación del balance a la escritura la DG dice que “la dicción literal del nuevo artículo 45 de la Ley 3/2009, así como el cambio que implica en relación con la redacción del artículo 227 del Reglamento del Registro Mercantil, desarrollo de la anterior legislación en materia de fusión, lleva a entender que el legislador ha optado por modificar el sistema anterior, y exigir no sólo el balance, auditado en su caso, de las sociedades que se extinguen, sino los de todas las sociedades participantes en la fusión”.

            Ahora bien si el balance tenido en cuenta para la fusión es el cerrado a 31 de diciembre y aprobado por junta general y depositado en el Registro, carece de justificación que el mismo se incorpore a la escritura pues “esta duplicidad carece de justificación y no protege interés alguno”.

            Comentario: Aunque la resolución, en su fundamentación jurídica no es todo lo clara que sería deseable, de la misma se derivan, a efectos prácticos de calificación, las siguientes consecuencias:

             - Que todas las fusiones, por simplificadas que sean, requieren que se aprueben los balances de fusión de todas las sociedades participantes, debidamente verificados por auditores si la sociedad está obligada a ello. Parece que la motivación fundamental es el conocimiento por los acreedores de esos balances para decidir responsablemente si se oponen o no a la fusión.

             - Que todas las escrituras de fusión exigen la incorporación de los balances de todas las sociedades fusionadas.

             - Que sólo se puede prescindir de la protocolización de los balances de fusión cuando estos sean los mismos que los aprobados en las cuentas anuales y estén debidamente depositados en el Registro Mercantil. (JAGV)

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166. OBRA NUEVA “ANTIGUA” SOBRE FINCA RÚSTICA. Resolución de 22 de abril de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Castro-Urdiales, por la que suspende la inscripción de una escritura de obra nueva.

            La registradora suspende la inscripción de una edificación existente desde el año 2007 sobre una finca rustica porque estando la edificación enclavada en una finca rústica entiende que es necesario para el acceso de la misma al Registro el cumplimiento de los requisitos que exigen los artículos 115 y siguientes de la Ley 2/2001, de 25 de junio, del Suelo de Cantabria, faltando en concreto la autorización de la Comisión Regional de Urbanismo, defecto que entiende se podrá subsanar bien aportado la citada autorización, en el caso de que el suelo rústico sobre el que se asienta la edificación sea de especial protección o el municipio no tenga plan urbanístico, o bien, en caso de que no se den tales circunstancias, aportando certificación del Ayuntamiento que lo acredite.

            El recurrente, por el contrario, entiende que ninguna norma exige la aportación de tales autorizaciones o certificados y que, en todo caso, el documento calificado cumple todos los requisitos previstos en el artículo 20.4 de la Ley de Suelo para la inscripción de las declaraciones de obras antiguas.

            La DGRN desestima el recurso. Recuerda que “lo que exige el artículo 20 número 4 de la Ley de Suelo, como presupuesto objetivo para su aplicación, tal y como afirmó la Resolución de esta Dirección General de 8 de mayo de 2012, es "que se haya producido la prescripción de las acciones de disciplina cuyo ejercicio pudiera provocar la demolición de la edificación declarada” y que “el registrador habrá de calificar la posible imprescriptibilidad de la acción de restauración de la realidad física alterada, con posible demolición de lo edificado, por lo que resulte de Registro y del documento calificado”.

            “En el presente caso consta en el folio registral y en el propio título calificado el carácter rústico de la parcela sobre la que se declara la edificación, dato concordante con la certificación catastral aportada, circunstancia que obviamente la registradora puede y debe tomar en consideración en su calificación, y que puesta en relación con el mandato normativo de los artículos 208 y 212.1 de la Ley de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria y su norma de imprescriptibilidad de las acciones de restauración de la legalidad urbanística y de derribo, llevan a la lógica conclusión de que no se cumple la premisa objetiva de aplicación del artículo 20 número 4 de la Ley de Suelo”. (JDR)

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167. EXCESO DE CABIDA. AGRUPACIÓN. DUDAS DE IDENTIDAD. Resolución de 22 de abril de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valdepeñas, por la que se suspende la inscripción de una escritura de agrupación de fincas y declaración de exceso de cabida.

            Supuesto: La titular registral de tres fincas colindantes, que en su momento habían sido segregadas respecto de una misma matriz, procede a agruparlas, describiendo la finca agrupada con un exceso de cabida en cuanto a su extensión y sólo con los linderos que resultan de la certificación catastral que manifiesta coincide con la total finca agrupada, sin referencia alguna a los linderos que, tras la agrupación, resultarían del Registro.

            La Registradora suspende la inscripción de la agrupación por existir dudas fundadas sobre la identidad de la finca resultante de superar el exceso el veinte por ciento de la cabida inscrita, no coincidir los linderos y el sitio del Catastro con los resultantes del Registro y alterarse los linderos variables con otros fijos

            La recurrente, aceptando la denegación de la inscripción del exceso de cabida, solicita la inscripción de la agrupación con la superficie que consta inscrita por tratarse de tres fincas inscritas y colindantes, detalladas tal y como constaban ya anteriormente en el Registro, si bien con la pretensión de que la descripción de la finca agrupada sea la que resulta de la certificación catastral reseñada.

            La DGRN confirma el defecto, toda vez que existen dudas fundadas en la identidad de la finca agrupada –por razón de su ubicación–, que excluyen la inscripción del exceso de cabida y considera que admitir la agrupación con la finca existente según Registro, pero con expresión de los linderos resultantes de la certificación catastral en la que se pretendía inscribir el exceso de cabida, supondría tratar de eludir la aplicación de la norma que impide inscribir tales excesos cuando exista duda fundada de la identidad de la finca (arts 298 del Reglamento Hipotecario y 6.4 del Código Civil). (JCC)

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168. SOCIEDAD UNIPERSONAL: NO ES NECESARIA SU INSCRIPCIÓN PREVIA PARA INSCRIBIR LAS DECISIONES DEL SOCIO ÚNICO. TRACTO SUCESIVO EN EL REGISTRO MERCANTIL. Resolución de 22 de abril de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Málaga, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

            Hechos: Se trata de una escritura de reducción del capital social de una sociedad en la que tanto de la escritura como de la certificación de los acuerdos resulta que la sociedad es de socio único.

            La registradora considera necesaria la inscripción previa de la unipersonalidad pues dicha inscripción es obligatoria según el artículo 13 de la LSC, lo que se confirma en los artículos 94.1, 174 y 203 del RRM.

            El notario recurre reconociendo que si bien es obligatoria, no es constitutiva, por lo que su falta no puede cerrar el Registro como demuestra el artículo 14 que, ante la falta de inscripción, prevé una sanción patrimonial.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

            Considera que “en un registro de personas el principio de tracto sucesivo ha de ser objeto de interpretación restrictiva y no puede tener el mismo alcance que en un registro de bienes (cfr. Resoluciones de 2 de febrero de 1979, 26 de mayo y 4 de junio de 1998, 23 de diciembre de 1999, 14 de enero y 21 de marzo de 2002 y 21 de febrero de 2011)”; y, por ello, la circunstancia de que los asientos registrales no hagan referencia a una situación de unipersonalidad no puede constituir óbice alguno a la inscripción de acuerdos sociales adoptadas por el órgano competente, como es en este caso la junta general, por tratarse de acuerdos de reducción de capital que no traen causa de la situación de unipersonalidad y que, en consecuencia, no dependen para su inscripción de la constancia de aquella circunstancia”. “Compareciendo en la escritura persona legitimada para elevar a público los acuerdos y constando inscrito su nombramiento (artículo 11.3 del RRM), ningún obstáculo registral existe para el acceso del acuerdo adoptado”.

            Comentario: Reconocemos que el acuerdo de la DG está debidamente fundamentado y además ratifica resoluciones anteriores, pero pese a ello no podemos compartir la opinión del Centro Directivo en este caso concreto.

            Una cosa es que en el registro una sociedad figure inscrita como unipersonal y pretenda su acceso al mismo acuerdos adoptados en junta que se dice universal por una pluralidad de socios, en cuyo caso no deben existir inconvenientes para la inscripción pues la no constancia de la pérdida de la unipersonalidad no trae consigo ninguna consecuencia para el socio único y otra cosa es que resulte del documento o de la certificación que el acuerdo o decisión ha sido adoptada por un socio único y el mismo no figure inscrito en el registro.

            Es tal la disparidad y discordancia que se produce entre el documento y el registro que en este caso no debería ser posible la inscripción. Si según el principio de legitimación el registro se presume exacto y válido (cfr. Art. 20 Ccom) y por tanto que la sociedad cuenta con una pluralidad de socios, es una incongruencia del propio sistema el admitir la inscripción de una decisión adoptada por un supuesto socio único.

            La argumentación pudiera ser la misma que se utilizó en la resolución del CD de 6 de noviembre de 2012 para rechazar la inscripción de un negocio jurídico llevado a cabo por un administrador no inscrito. Es más, dado que si no se inscribe la unipersonalidad en el plazo de seis meses el socio único va a responder de las deudas sociales como si no existiera la sociedad, el no señalar como defecto la falta de previa inscripción del socio único que adopta las decisiones, pudiera hacer pensar a este que su situación es de total conformidad con la ley, no ocuparse de hacer constar esa unipersonalidad y resultar con una responsabilidad que podría haber sido evitada con una adecuada calificación registral. Claro es que esta doctrina o estas razones deben ser aplicables con sentido común y no exigir la previa inscripción en aquellos casos en que de la no constancia de la unipersonalidad no puede resultar ningún perjuicio como serían los casos de disolución y extinción de sociedades cualquiera que sea su causa. Quizás lo adecuado sería que toda esta materia fuera debidamente regulada por el nuevo RRM.

            No obstante en tanto no cambie esta doctrina de nuestra DG lo aconsejable en estos casos es hacer constar en la nota de despacho la inscripción de las decisiones del socio único pero advirtiendo que la situación de unipersonalidad no consta en el registro y que su constancia es de todo punto obligatoria. Finalmente creemos que es cuando menos anómalo que un funcionario permita a su vista, ciencia y paciencia, la infracción de un claro precepto legal, establecido, no ya sólo en interés del propio socio único, sino para incrementar la transparencia de las sociedades, su concordancia con la realidad extrarregistral y su regular funcionamiento en el tráfico jurídico mercantil. (JAGV)

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*169. NATURALEZA ESPECIAL DEL PROCEDIMIENTO REGISTRAL. CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA. AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA “ANTIGUA”. Resolución de 23 de abril de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Marchena, por la que suspendió la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva autorizada por el notario recurrente.

            Nota introductoria: Muy interesante resolución en la que se aborda no sólo la concreta cuestión de fondo planteada, sino cuestiones más generales sobre la naturaleza de la función registral, la aplicación o no supletoria de la ley de procedimiento administrativo, el ámbito y medios de la calificación, y en particular, en qué medida la solicitud de calificación sustitutoria amplia o no y respecto de quien el plazo para formular recurso gubernativo contra la calificación inicial. En ese concreto aspecto, la DGRN rectifica motivadamente el criterio mantenido por el mismo centro directivo en ocasiones pasadas. E incluso cuestiona (pero no resuelve, pues no es el caso planteado) la legitimación notarial para solicitar calificación sustitutoria.

            Dada la importancia de esta resolución, su resumen resulta más extenso de lo habitual:

            Como cuestión previa, se plantea si la solicitud de calificación sustitutoria por un interesado concreto permite que el notario disponga de mayor plazo para recurrir contra la calificación inicial.

            La DGRN recuerda su criterio anterior (Resolución de 19 de febrero de 2005), "aunque el recurso se interponga contra la primera calificación, una interpretación lógica y racional de las normas implica concluir que el plazo de un mes para recurrir ha de empezarse a contar desde la fecha de la calificación sustitutoria” y que “La doctrina de este Centro Directivo ha mantenido igualmente que esas mismas conclusiones (eficacia suspensiva de la solicitud de calificación sustitutoria sobre los plazos para interponer el recurso) son extrapolables al caso de que solicitada la calificación sustitutoria por el presentante se interponga después el recurso por el Notario autorizante”

            “Ahora bien, esta tesis debe entenderse superada por la actual doctrina jurisprudencial sentada por nuestro Tribunal Supremo respecto de la naturaleza jurídica especial del procedimiento registral y el régimen legal a que queda sujeto, fijada en la Sentencia del Alto Tribunal (Sala Primera) de 3 de enero de 2011. (…) Esta doctrina ha sido lógicamente asumida por la oficial de este Centro Directivo, rectificando su anterior posicionamiento. (…)Esta nueva situación obliga a recuperar la doctrina clásica de este Centro Directivo en relación con la naturaleza del procedimiento y función registral, doctrina que fue sintetizada en la Resolución de 26 de junio de 1986”. (Se refiere, fundamentalmente, a que la actividad pública registral, se aproxima, en sentido material, a la jurisdicción voluntaria, y que en todo caso es una actividad distinta de la propiamente administrativa y por tanto no está sometida a la Ley de Procedimiento Administrativo, ni siquiera supletoriamente).

            “Y es desde esta perspectiva, obligadamente renovada por el necesario acatamiento de la doctrina jurisprudencial reseñada, desde la que ha de revisarse igualmente la doctrina de este Centro Directivo sobre la eficacia suspensiva de la solicitud de la calificación sustitutoria sobre el plazo para recurrir de los legitimados para ello respecto de quienes no hayan solicitado dicha intervención registral sustitutoria, doctrina basada, al menos en parte, en postulados que ya no pueden mantenerse.”

            La DGRN fija ahora una nueva doctrina en el siguiente sentido: “una vez notificada la calificación negativa inicial del registrador sustituido tanto al presentante/interesados como al Notario o autoridad que expidió el documento calificado, cada uno de los legitimados en cada caso para ello podrá ejercitar separada e independientemente de los demás los derechos que la ley les concede frente a tal calificación desfavorable, de forma que en caso de optar por recurrir ante esta Dirección General el plazo para interponer dicho recurso es independiente para cada uno de los interesados conforme al artículo 326 de la Ley Hipotecaria. En caso de que alguno de los legitimados para ello opte por solicitar la calificación sustitutoria prevista en el artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria, no por ello quedan privados los demás interesados de su derecho a recurrir ante la Dirección General contra la calificación, por lo que tampoco hay motivo para entender que el plazo preclusivo que impone la ley para dicha interposición tempestiva quede suspendido o prorrogado en función de una actuación a la que son ajenos. De forma que dicho plazo se rige por lo dispuesto en las reglas generales, esto es, un mes desde la recepción de la notificación. Por el contrario, respecto del interesado que solicitó la calificación sustitutoria, sólo respecto de él y sólo respecto de los concretos defectos de los que haya solicitado su revisión motivando su discrepancia, el plazo de un mes del artículo 326 de la Ley Hipotecaria se computa no desde la notificación de la calificación inicial, sino desde la notificación de la calificación sustitutoria que haya confirmado tales defectos”.

            Añade que “Resultaría incongruente que la facultad para recurrir del interesado, tras la calificación sustitutoria que confirme la inicial, se limite a los defectos respecto de los que se instó la revisión por dicha vía, y sin embargo respecto de otros interesados que ni solicitaron dicha calificación sustitutoria (o del Notario autorizante), ni recurrieron en su momento, se reabrieran los plazos del recurso respecto de la totalidad de los defectos señalados en la calificación inicial.”

            (…) “En consecuencia, en relación con el caso objeto del presente expediente, dado que el Notario recurrente no solicitó calificación sustitutoria (sin que ahora se prejuzgue sobre el mantenimiento de la doctrina que reconoce legitimación al Notario autorizante para formular tal solicitud), que la calificación inicial de registrador competente se le notificó el 20 de noviembre de 2013 y que el recurso se interpuso el día 27 de enero de 2014, procedería inadmitir el recurso interpuesto por haberlo sido fuera de plazo.”

            No obstante, una vez sentada la doctrina anterior sobre las normas de inadmisión del recurso interpuesto fuera de plazo, se dan en el presente supuesto algunas circunstancias que permiten mantener la admisión del recurso y entrar en el fondo del mismo. (…)

            La primera razón especial que se da en este supuesto es que se ha notificado la calificación del registrador sustituto no sólo al interesado sino también al Notario autorizante con fecha 7 de enero de 2014, según resulta del informe de la registradora, concediéndoles los correspondientes recursos, por lo que no puede ahora verse defraudado ninguno de ellos por una inadmisión cuando se le ha concedido plazo para recurrir a partir de la nueva notificación.

            La segunda razón es que, manteniendo este Centro Directivo una posición distinta, atendiendo a la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo que no existía anteriormente, respecto a la doctrina anterior de este mismo Centro Directivo, esta nueva situación no puede afectar al recurrente que ha interpuesto el recurso basándose precisamente en la doctrina anterior de este Centro Directivo.

            Por todo ello, la DGRN admite a trámite el recurso del notario aunque se presentó más de un mes después desde que le fue notificada la calificación inicial.

            En cuanto al fondo del asunto, la registradora rechazó inscribir una ampliación de obra que alegaba antigüedad supuestamente acreditada con certificación catastral en la que se expresaba determinado año de construcción.

            Dice la DGRN que “es lógico que la registradora considere en su calificación registral que no está suficientemente acreditada la fecha de terminación de las obras, pues en casos de ampliación de obra en que hay una descripción unitaria de una obra que se dice que ha sido realizada en dos momentos, pues se habla de "ampliación de obra", no pueda bastar la escueta referencia al "año de la construcción", pues este año no puede determinarse si se refiere al año de la construcción del edificio en su primera fase o si es el año de la ampliación”

            (…) “A mayor abundamiento de lo anterior, resulta en este caso que la registradora ha obtenido del Catastro información catastral sobre la finca, siendo relevante de la misma, que de ella resulta que se alude a la fecha de la "construcción del local principal" en el año 1970, lo que acrecienta las dudas iniciales, e incluso confirma definitivamente que ha habido una construcción posterior aunque no sea la principal; y que también resulta que hay una alteración en el año 2010, que independientemente de si procede aclararla, introduce al menos, la confirmación de que no es suficiente la referencia al año de construcción 1970 que aparece en la certificación catastral descriptiva y gráfica respecto a la casilla correspondiente a ese año de construcción, cuando existe una ampliación de obra nueva que plantea la cuestión de si se trata del año de construcción inicial o del año de construcción de la ampliación, según lo indicado anteriormente”.

            Al hilo de todo ello, señala la DGRN que “es doctrina de este Centro Directivo señalada en numerosas Resoluciones, que el registrador en el ejercicio de su función calificadora sobre la legalidad, puede tener en cuenta los datos que resulten de organismos oficiales a los que pueda acceder directamente, no sólo para el mayor acierto en la calificación sino también para liberar a los interesados de presentar documentos que puede obtener directamente cuando ello le sea factible sin paralizar el procedimiento registral o cuando sea especialmente útil para el ejercicio adecuado de la calificación registral sobre todo en relación con materias urbanísticas en que debe existir la mayor colaboración y coordinación posible entre Registro y Urbanismo y entre Registro y Catastro, como resulta evidente en este caso atendiendo a la legislación existente sobre la coordinación entre todas las instituciones indicadas”

            Por ejemplo, cita la posibilidad de que el registrador de la Propiedad, en el ejercicio de sus funciones, pueda consultar de oficio el Registro Mercantil (Resoluciones de 16 de febrero de 2012 -1.ª, 2.ª y 3, o que pueda consultar de oficio en algún caso el Registro General de Actos de Última Voluntad para aclarar una determinada cuestión (Resolución de 1 de junio de 2013), o calificar la declaración de concurso por consulta al Registro Mercantil (Resoluciones de 1 y 11 de julio y 6 de septiembre [6.ª] de 2013). Y según Resolución de 3 de julio -3.ª- de 2013, el registrador en su calificación no tiene necesariamente que limitarse a la pura literalidad del artículo 18.1.º de la Ley Hipotecaria en cuanto a los medios o elementos de calificación consistentes en los documentos presentados y en los asientos del Registro sino a su interpretación conforme a la realidad social y a la finalidad y principios del propio Registro como consecuencia del ámbito del procedimiento y tratamiento de datos por la imparable introducción de nuevas tecnologías que hacen insostenible esa pura literalidad del precepto, teniendo en cuenta además los principios de facilidad probatoria y proporcionalidad, así como los constitucionales de eficacia, legalidad y tutela del interés público, que permiten que tenga en cuenta el contenido de otros Registros a los que pueda acceder el registrador por razón de su cargo.

            Por tanto, aunque se parte siempre del principio de rogación y de la obligación por parte de los interesados de suministrar los documentos que sean necesarios para la inscripción que se solicite, ello no impide que siempre que el registrador de la Propiedad tenga a su alcance determinados medios de otros Registros u Oficinas que sean fácilmente accesibles, pueda utilizarlos, aunque no esté obligado a ello, para facilitar la tramitación del procedimiento registral y aclarar algunos extremos, como ocurre en el presente supuesto en que, aun correspondiendo al interesado acreditar la fecha de la terminación de las obras por cualquiera de los medios que establece el artículo 20.4 del Texto Refundido de la Ley de Suelo, si la certificación catastral aportada ofrece algunas dudas sobre un determinado dato, no hay inconveniente en que si el registrador puede acceder fácilmente a los datos del Catastro pueda tenerlos en cuenta en el procedimiento registral para determinar la suficiencia o insuficiencia de la certificación catastral aportada y para decidir si es necesario que el propio interesado complemente la prueba de dicho extremo por cualquiera de los otros medios que establece el citado artículo y cuya aportación corresponde al interesado.” (JDR)

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170. ANOTACIÓN DE EMBARGO DE MAQUINARIA INDUSTRIAL. REGISTRO COMPETENTE. Resolución de 23 de abril de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo, por la que se suspende la práctica de una anotación preventiva de embargo. (JAGV)

            Hechos: Se solicita por la Tesorería de la SS, anotación de embargo sobre determinada maquinaria industrial descrita por sus números de fabricación y marca, sitos en un término municipal de la provincia del RM.

            La registradora considera que no es competente para la anotación de embargo pues la sociedad titular de los bienes ha trasladado su domicilio a otra provincia distinta y dice la disposición transitoria 4.8ª de la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles de 19 de julio de 1999 que “los demás bienes muebles registrables se inscribirán en el Registro que determine la Ley o, en su defecto, en el correspondiente al lugar del domicilio del titular del bien”. Defecto de carácter subsanable.

            La Tesorería recurre pues según el artículo 69.1 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento la inscripción de títulos se llevará a cabo en el Registro en el que radique el inmueble en el que están instaladas las máquinas y según datos de la propia Tesorería “la sociedad tiene su domicilio en un municipio de Madrid y un domicilio de actividad en Yuncos, Toledo” y según la Unidad de Recaudación ejecutiva “los bienes referidos se encuentran ubicados en la dirección del Polígono Industrial de Yuncos referida”.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            Entiende que, para que sea posible la hipoteca o embargo sobre maquinaria industrial en sí misma considerada, es necesario que se exprese el establecimiento mercantil al que está afecta o donde se halle instalada, o como claramente exige el Art. 43 de la LHM el: «2.ª Lugar del emplazamiento e industria a que se destinen».

            Ahora bien la DG deja abierta la posibilidad de que la Tesorería acompañe de nuevo el mandamiento con los documento que acompañó al recurso para ser objeto de nueva calificación y en su caso de anotación.

            Comentario: Aunque en esta resolución se plantea un caso muy particular es de agradecer la labor clarificadora que en relación el RBM hace nuestro CD. En este caso aclara la competencia y requisitos que un embargo de maquinaria debe tener para poder provocar la pertinente anotación en el registro. No basta con la descripción de la maquinaria, sino que para la anotación se van a exigir los mismos requisitos que si la maquinaria fuera hipotecada, es decir el lugar concreto en que se sitúe la maquinaria y la industria o establecimiento mercantil al que esté afecto. Como nada más añade la resolución estimamos que en estos caso de embargo, no así en los de hipoteca, se pudiera prescindir del requisito de consignar el número en el censo industrial a nombre del embargado, aunque su exigencia sería una garantía para el propio embargante. (cfr. Art. 42 LHM). (JAGV)

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171. PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN DEL TÍTULO CONSTITUTIVO. Resolución de 24 de abril de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Coria a inscribir una escritura de modificación de propiedad horizontal.

            Supuesto de hecho: De un local que forma parte de un edificio en régimen de propiedad horizontal se fueron segregando varios locales independientes que hoy forman una galería comercial. Todos estos locales –y algunos más del edificio- se sirven de un pasillo común que también resultó implícitamente segregado del local inicial.

            El acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios para reflejar documentalmente la realidad existente es el siguiente: a) Se declara que el elemento privativo inicial (resto de finca matriz) disminuye su superficie en igual medida que la atribuida al actual pasillo común, que de este modo queda afectado al servicio de los locales integrantes de la galería comercial. b) Se rebaja, proporcionalmente a la disminución de dichos metros, la cuota de participación del local inicial y se repercute tal disminución en las cuotas atribuidas a los locales que se sirven del pasillo común.

            El acuerdo en cuestión fue adoptado por unanimidad presunta (art. 17.6 LPH), pues fue aceptado por los propietarios asistentes a la reunión (que representaban el 7,67% de la totalidad de las cuotas de la división horizontal) y, tras la debida información realizada a los propietarios ausentes, ninguno mostró su disconformidad en el plazo de treinta días naturales por ningún medio reconocido en derecho.

            La escritura pública debatida fue otorgada basándose en la certificación del acuerdo, por el presidente de la comunidad de propietarios y por el propietario del local que hoy constituye el resto de finca matriz y cuya superficie disminuida se refleja documentalmente.

            ¿Tratándose de una modificación que altera las cuotas de participación de otros elementos privativos han de comparecer en la escritura los propietarios de tales elementos privativos prestando individualmente su consentimiento? NO.

            La DGRN entiende que no es necesario otro consentimiento individual que el del propietario de la finca inicial (resto de finca matriz) por las siguientes razones:

            1. Hay que distinguir entre aquellas modificaciones del título constitutivo en las que es necesario el consentimiento individual de los propietarios, por quedar afectado el contenido esencial de su derecho propiedad, de aquellas otras en las que basta el acuerdo colectivo de la comunidad. Por tanto, la cuestión en cada caso concreto es decidir si estamos en presencia de uno u otro supuesto.

            2. En el primer caso, el consentimiento individual del propietario inmediatamente afectado en su derecho debe manifestarse singularmente en la escritura pública, y de este modo debe constar por las exigencias derivadas del principio de tracto sucesivo. Sin embargo, en el segundo caso es suficiente acreditar que se ha alcanzado el acuerdo colectivo de los propietarios con la mayoría o unanimidad exigidas en cada caso por la LPH.

            En este caso bastaba el otorgamiento de la escritura por el propietario individual cuyo derecho de propiedad es afectado directamente y por el representante de la comunidad de propietarios con base en la certificación expedida por el secretario con el V.B del presidente de la comunidad.

            Comentario: La Resolución no cuestiona la doctrina reiteradamente mantenida por la DGRN en materia de adopción de acuerdos en el seno de la propiedad horizontal, sino que lo que se discute es si para la modificación de cuotas de participación de los elementos integrantes de la división horizontal basta el acuerdo colectivo o si necesita el consentimiento individualizado mediante su comparecencia ante Notario. La solución es clara: basta el acuerdo colectivo. (JAR)

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172. CALIFICACIÓN CONJUNTA DE TÍTULOS. LA PERSONA QUE ELEVA A PÚBLICO DEBE TENER SU CARGO VIGENTE Y NO SÓLO INSCRITO. SE PUEDE APRECIAR LA NO VIGENCIA POR UN TÍTULO PRESENTADO CON POSTERIORIDAD. Resolución de 24 de abril de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

            Hechos: Se otorgan dos escrituras de elevación a público de acuerdos sociales el mismo día. En la primera eleva a público los acuerdos una secretaria del Consejo, con cargo vigente e inscrito. De la segunda resulta que dicha secretaria, a la fecha de la escritura previa, había cesado en su cargo pues en esta segunda escritura se cambia el órgano de administración y se nombra administrador único.

            El registrador considera, a la vista de la segunda escritura que está defectuosa, y en calificación conjunta, que “a la fecha del otorgamiento de la primera escritura, la compareciente “ya no ostentaba el cargo de secretario del consejo de administración. Por tanto no puede elevar a público los acuerdos de la junta. Nota: ambas escrituras deberán inscribirse simultáneamente”.

            El notario recurre alegando que la calificación conjunta de títulos supone contravenir el artículo 10 del Reglamento del Registro Mercantil en contra del principio de prioridad registral, máxime en este caso en que los acuerdos son compatibles entre sí y cuando la persona que eleva a público los acuerdos de la escritura estaba facultada por la propia junta y constaba inscrita como tal.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            Estima que es “doctrina asentada de este Centro Directivo que el registrador mercantil deberá tener en cuenta en su calificación no sólo los documentos inicialmente presentados, sino también los auténticos y relacionados con éstos, aunque fuesen presentados después, con el objeto de que, al examinarse en calificación conjunta todos los documentos pendientes de despacho relativos a un mismo sujeto inscribible, pueda lograrse un mayor acierto en la calificación, así como evitar inscripciones inútiles e ineficaces.

            Es decir, afirma la DG que “cuando el conflicto que se produce no se refiere al orden de inscripción de derechos o situaciones incompatibles entre sí sino a la falta de validez de la primera puesta de relieve por la segunda, la cuestión no se plantea en el ámbito de la prioridad sino en el de la validez, primando la aplicación del principio de legalidad del que resulta la imposibilidad de despacho del documento primeramente presentado”.

            Como consecuencia de ello da una gran trascendencia a la elevación a público y a la competencia y facultades para hacerlo pues “comporta una manifestación de voluntad relativa a un negocio o acto preexistente que se enmarca en el ámbito de actuación externa de aquélla(la sociedad), y compete «prima facie» al órgano de representación social, que podrá actuar directamente o mediante apoderado con poder suficiente (artículos 108 y 109 del Reglamento del Registro Mercantil y Resoluciones de 3 septiembre 1980, 15 mayo 1990 y 18 enero 1991)”. Es decir que el cargo siempre debe estar vigente.

            Comentario: La nota de calificación realmente, aun planteando el problema de la no vigencia en el cargo del secretario en el momento de la elevación a público, consideraba, al parecer, que dicho defecto desaparecería si ambas escrituras se inscribían de forma simultánea. Por tanto para el registrador no era necesario, según los términos literales de su nota, que la elevación a público de la primera escritura fuera ratificada por el nuevo administrador, sino que lo que estimaba necesario era que la primera escritura, al ser revelada por la segunda, la no vigencia de la persona que elevaba a público los acuerdos no podía inscribirse con independencia de la segunda. La DG no obstante entra en el problema de la legalidad de la elevación a público y por tanto va más lejos que el propio registrador pues al estimar que no existían facultades para ello, ahora dicha escritura no será inscribible sin una nueva elevación a público o ratificación de la hecha en su día. No conocemos los defectos se la segunda escritura, ni por tanto si dicha escritura llegará o no a inscribirse algún día, pero quizás la DG debería haber abierto la mano a la posibilidad de la inscripción conjunta en evitación de nuevos requisitos que quizás no incrementen la seguridad de los acuerdos. (JAGV)

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173. USUCAPIÓN EXTRAORDINARIA. TRANSCURSO DEL PLAZO DE 30 AÑOS. Resolución de 24 de abril de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Cádiz n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una escritura de reconocimiento de derecho.

            Supuesto: Se pretende la inscripción de una escritura “de reconocimiento de derecho”, otorgada en 2011, relativa a la adquisición del dominio por usucapión.

            En ella comparecía la Diputación Provincial de Cádiz mediante representante, en base a un acuerdo del Pleno de dicha Corporación que acepta la petición del poseedor de una vivienda de la que es titular registral. La vivienda había sido adjudicada en 1967 –sin que dicho acto tuviere acceso al Registro ni conste su titulación–, a persona que presenta parentesco por afinidad con el solicitante, la cual falleció en 1983, momento en el que, se manifiesta, comienza la posesión a título de dueño del usucapiente.

            Presentada en el Registro de la Propiedad, tras su otorgamiento y subsanados otros defectos, la registradora aprecia como único obstáculo, subsanable, a la inscripción: que no había transcurrido el plazo de treinta años exigido para la usucapión extraordinaria siendo ésta la única que podía alegarse a la vista de que la escritura no probase un justo título.

            Nuevamente presentada ahora copia autorizada de la misma escritura de 2011, la registradora confirma su anterior calificación, al no haberse otorgado nuevo título acreditativo de la continuidad de la posesión durante el tiempo transcurrido desde el otorgamiento del título hasta completar el plazo de los treinta años exigidos en el artículo 1959 del Código Civil.

            La DGRN confirma la nota de la registradora, la cual a la vista de la presente Resolución, podrá extender una nueva calificación, cuando un nuevo título le sea presentado a inscripción:

            a) El artículo 609 del Código Civil enumera entre los modos de adquirir, la prescripción extintiva del dominio y de los derechos reales considerando a ésta un modo originario y no transmisivo de la propiedad. Según la definición clásica, es la adquisición del dominio mediante la continuación de la posesión por el tiempo determinado en la ley, y es admisible, si es extraordinaria, sin buena fe y justo título, pero presentando una cualificada posesión.

            b) El recurso a la prescripción extraordinaria debe considerarse, en el ámbito que nos incumbe, excepcional. En el caso planteado, había sido adjudicada por la Corporación, según se expresa en el título calificado, la vivienda usucapida a la viuda del padre del poseedor, siendo tras su fallecimiento, cuando comienza la posesión hábil para usucapir, es decir a título de dueño exclusivo, pública, pacífica e ininterrumpidamente. Nada se sabe del título que rigió la sucesión de la adjudicataria, que no es pariente directa, ni si existen personas con derecho a compartir la titularidad de la vivienda –en cuyo caso no sería hábil la posesión alegada (artículo 1965 del Código Civil) – limitándose a manifestar la renuncia de una hermana, de la que se ignora su eventual derecho a poseer, en común, a título de dueño.

            d) La posibilidad, aquí manifiesta, de que existan terceros perjudicados no intervinientes en el otorgamiento limita en el ámbito extrajudicial el recurso a la prescripción, dados los estrechos cauces que notario y registradora poseen, en el ámbito de sus respectivas funciones, para apreciar el carácter hábil de la posesión (de la cual, por cierto, en absoluto ofrece prueba el título calificado).

            La mera alegación, como hace el recurrente, de un reconocimiento de derecho que a nadie perjudica, no tiene encaje en nuestro sistema de transmisión del dominio eminentemente causalista, ni en el sistema registral español que exige títulos perfectos no claudicantes, así como –desde la perspectiva no solo formal sino también material– un acreditado tracto sucesivo (artículos 20 y 33 de la Ley Hipotecaria).

            Es por ello por lo que, tanto la jurisprudencia como la doctrina de la Dirección General, han establecido que nuestro sistema de transmisión del dominio es causalista sin que sea posible una transmisión abstracta basada en el mero reconocimiento del dominio por consentimiento de las partes, sin acreditar causa, títulos intermedios que deberían haber sido inscritos. Máxime, si como en este caso, se justifique la transmisión desde el adjudicatario al actual poseedor, pues no ha mediado el consentimiento de todos los interesados o resolución judicial.

            Por tanto, sin prejuzgar que la prescripción pueda ser acreditada, en forma no contenciosa en escritura pública notarial, siempre que ésta cumpla los requisitos materiales e instrumentales, indicados y exigidos en la legislación civil, hipotecaria y notarial (arts 1940 y ss del Código Civil, 36 de la Ley Hipotecaria y 17 de la Ley del Notariado) debe exigirse, al menos, pues no han sido observados otros defectos, una nueva manifestación y consentimiento en escritura pública relativa al cumplimiento del transcurso del plazo de los treinta años requeridos para acreditar la prescripción extraordinaria.

            En caso de que no se acredite la posesión cualificada por el usucapiente exigida por el artículo 1959 del Código Civil, éste deberá acudir a la vía judicial a fin de obtener resolución firme que permita la inscripción. (JCC)

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