284. OBRA NUEVA: CONTRADICCIÓN ENTRE CERTIFICADO CATASTRAL Y LICENCIA. Resolución de 22 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 45, por la que se suspende la inscripción de una edificación declarada en escritura pública.

            Hechos: Se otorga una escritura de declaración de obra nueva terminada en la que se acredita la legalidad por antigüedad de la misma en base a un certificado catastral del que resulta que tiene 212 m2 construidos, medida que consta en la descripción en la escritura. Se aporta también un certificado de un técnico y licencia municipal de la que resulta que la obra contaba con licencia y aunque medida autorizada era menor, 193 m2.

            La registradora aprecia contradicción entre ambas medidas, aclarando el notario mediante diligencia que se pide la inscripción de los 212 m2. Sin embargo, la registradora (y su sustituta) suspenden la inscripción pues consideran que los 212 m2 exceden de los autorizados por la licencia, que no puede desconocer.

            El notario autorizante alega que no hay contradicción, pues la obra nueva se declara por antigüedad, y que la licencia y certificado se incorporan a otros efectos, pero no a los de descripción de la obra.

            La DGRN revoca la calificación pues entiende que la contradicción ha quedado aclarada, y que la vía de la antigüedad es aplicable tanto a los casos en los que no hay licencia como a los casos en los que hay una extralimitación respecto de la licencia. Sin embargo ordena a la registradora que en la inscripción no haga mención a la licencia para evitar confusiones y crear una apariencia de legalidad global que no existe. (AFS)

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285. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL DEUDOR NO HIPOTECANTE. DEUDOR EN QUIEBRA. Resolución de 22 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alcalá de Guadaíra n.º 1, a inscribir un testimonio de decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas.

            Se reitera en esta resolución el criterio mantenido por la propia Dirección en el sentido de que es necesario para inscribir la adjudicación derivada de una ejecución hipotecaria que se haya demandado y requerido de pago al deudor no hipotecante -art. 132.1 LH- con el fundamento no del principio de tracto sucesivo, ya que si ha sido demandado el titular registral, sino porque además de las incidencias que pueden producirse a lo largo del procedimiento en cuanto a la posibilidad de que el deudor demandado pague y pueda participar en la subasta elevando las pujas de la misma, por la razón fundamental de que dentro del mismo procedimiento de ejecución se prevé que si la enajenación de la finca fuera insuficiente para el pago de la obligación, se permite al acreedor que continúe el procedimiento con el embargo de otros bienes del deudor para la satisfacción de la parte que ha quedado sin pagar.

            Sin embargo rechaza la calificación de insubsanable del defecto, al darse circunstancias especiales como que el deudor está en quiebra y por tal situación se suspenden las ejecuciones dirigidas contra el mismo, a pesar de lo cual sería posible seguir la ejecución contra los demás interesados. En este sentido, el art 568 LEC a propósito del concurso establece: 1. No se dictará auto autorizando y despachando la ejecución cuando conste al Tribunal que el demandado se halla en situación de concurso. 2. El secretario judicial decretará la suspensión de la ejecución en el estado en que se halle en cuanto conste en el procedimiento la declaración de concurso. El inicio de la ejecución y la continuación del procedimiento ya iniciado que se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados y pignorados estarán sujetos a cuanto establece la Ley Concursal. 3. Si existieran varios demandados, y sólo alguno o algunos de ellos se encontraran en el supuesto al que se refieren los dos apartados anteriores, la ejecución no se suspenderá respecto de los demás».   (Aunque este precepto está previsto para el Concurso y no existía tal reconocimiento normativo en la regulación de la quiebra latía implícita en preceptos procesales, ordenando la acumulación al juicio de quiebra de las ejecuciones pendientes contra el quebrado al tiempo de la declaración de aquélla y de todas las demandas ejecutivas u ordinarias –STS de 31 de diciembre de 1997). Por ello aun reconociendo el defecto entiende que puede considerarse subsanable, dadas las especiales circunstancias de este supuesto, mediante la acreditación de la adecuada notificación al deudor de los trámites realizados, a fin de que puedan alegar lo que convenga a sus intereses; lo que ocurre es que se ha notificado al comisario no a los Síndicos y el centro directivo, confirmando la calificación, entiende que dado que la Sindicatura es el órgano encargado legalmente de administrar el patrimonio concursal y representar a la quiebra, (art 1.366 LEC de 1881), es el que debió ser notificado sin perjuicio de poder hacerlo también al Comisario.

            Por otro lado confirma el segundo defecto en el sentido de que de acuerdo con disp. Trans. 4.ª2 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, para poder inscribirse la adjudicación es preciso para los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de la Ley que el secretario del Juzgado certifique alternativamente: que a la fecha en que entró en vigor la Ley, se había puesto en posesión del inmueble al adquirente o bien que no dándose tal circunstancia, no se ha formulado por el ejecutado incidente de oposición por razón de la existencia de cláusulas abusivas o bien que, habiéndose formulado, la resolución dictada no afecta a la eficacia de la adjudicación (MN)

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286. CERTIFICACIÓN DE JUNTA EMITIDA POR PERSONA DISTINTA DE LA QUE CONSTA EN EL REGISTRO COMO TITULAR DE LA FACULTAD CERTIFICANTE. FORMA DE LA NOTIFICACIÓN. FECHA DE LA RENUNCIA. Resolución de 22 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XI de Barcelona, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

            Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

            1º. Junta convocada judicialmente con asistencia del 100% el capital social.

            2º. Se toma el acuerdo de cambiar el sistema de administración de administradores mancomunados a administrador único.

            3º. A estos efectos el administrador único nombrado renuncia al cargo de mancomunado y respecto del otro, su representante en la junta dice que reitera su renuncia al cargo.

            4º. Se notifican a dicho administrador mancomunado los acuerdos a los efectos del artículo 111 del RRM en domicilio distinto del que consta en el registro, siendo la carta entregada a persona distinta del administrador mancomunado cesado.

            Dichos hechos merecen la siguiente calificación registral:

            1º.  No consta inscrita la renuncia del administrador mancomunado de la sociedad, no asistente –cuya renuncia se reitera en el acto de celebración de la junta–, debiendo acreditarse o manifestarse la fecha en que se produjo. Art. 147 del RRM.

            2º. No puede darse por cumplimentada la notificación fehaciente prevista en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil al administrador mancomunado representado al no haber sido recibida por el mismo ni haberse efectuado al domicilio que del señor que figura inscrito en este Registro. Se advierte que, de no efectuarse su recepción en dicho domicilio inscrito, deberá procederse a la notificación presencial por el notario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 del Reglamento Notarial. (Artículo 111 del RRM RDGRN de 30 de enero de 2012).

            La administradora nombrada recurre y alega que la renuncia se presentó en la propia junta y que el otro administrador mancomunado asistió a la junta representado en virtud de escritura de poder en la cual se señalaba como su domicilio aquel en el que se hicieron las notificaciones.

            Doctrina: La DG confirma ambos defectos.

            El primero porque la manifestación que se hace en la certificación carece de virtualidad al estar la misma expedida por persona no competente.

            Y la segunda porque el mandato del art. 111 es claro respecto del lugar en el que debe hacerse la notificación.

            A este respecto recuerda la DG la doctrina del TC (Sentencias de 20 de septiembre de 1993, 28 de octubre de 2002, 17 de marzo de 2010 y 7 de mayo de 2012, entre otras muchas) de que “no se puede presumir, sin lesionar el derecho consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española, que las notificaciones realizadas a través de terceras personas hayan llegado al conocimiento de la parte interesada fuera de los supuestos estrictamente previstos”.

            Ahora bien, supuesta la confirmación de la nota, también hace notar nuestra DG que de conformidad con el artículo 326 de la LH “el objeto de recurso está basado exclusivamente en la calificación del registrador por lo que debe rechazarse «cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma». De acuerdo con dicha disposición no pueden ser tenidos en cuenta en este expediente los documentos aportados junto al escrito de recurso y que no fueron puestos a disposición del registrador en el momento de la calificación”.

            Comentario: Pese a que la doctrina que emana de esta resolución es básica y reitera su doctrina de otras muchas resoluciones, no por eso carece de interés pues de sus fundamentos de derecho podemos extraer interesantes conclusiones:

            1ª. Respecto de la fecha de la renuncia que basta que la misma conste en la certificación sin necesidad de acreditación alguna.

            2ª. Que si la carta remitida por la notaria hubiera llegado a su destinatario, según nota del funcionario de correos, la notificación hubiera estado perfectamente realizada a pesar de no serlo en su domicilio según el registro.

            3º. Que si el poder es suficiente para representar en la junta al administrador mancomunado ausente, hubiera bastado la presentación de dicho poder en el registro, junto con la escritura de nombramiento, para dar por cumplido el requisito del artículo 111 del RRM. (JAGV)

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287. HIPOTECA DE MÁXIMO. DEBER DE INFORMACIÓN. Resolución de 23 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Órdenes, por la que se suspende la inscripción de una hipoteca de máximo.

            El primer defecto consiste en que a juicio del registrador no se cumple lo dispuesto en la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre, en cuanto a los requisitos de información a que se refiere el artículo 19 de la citada norma que en su punto primero establece: "Este capítulo será de aplicación a los servicios bancarios de crédito y préstamo hipotecario, en adelante préstamos, celebrados con un cliente, persona física, en los que la hipoteca recaiga sobre una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir".

            Alega el recurrente que no existe ni préstamo ni crédito hipotecario y en consecuencia es incongruente a su juicio el defecto señalado.

            La DGRN desestima el recurso diciendo que “nos encontramos ante una hipoteca en garantía del saldo de cuenta corriente, es decir ante un crédito hipotecario al que resulta directamente aplicable el contenido de la Orden referida” y que “Como bien dice el registrador en su informe, la calificación por parte del registrador del cumplimiento de los requisitos de información no sólo deriva del artículo 18 de la Ley Hipotecaria sino que ya el Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de diciembre de 2009 estableció el papel activo del registrador en la interpretación del artículo 12 de la Ley Hipotecaria y así se recoge también en la Sentencia de 13 de septiembre de 2013.”

            En cuanto al segundo defecto de la nota de calificación, señala el registrador que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto entre las obligaciones que se pueden incluir como partidas de cargo, figuran los débitos procedentes de cualquier operación de préstamo, cualquiera que sea la forma que se han instrumentado.

            Señala el recurrente que estamos ante una relación jurídica de hipoteca de máximo en el que no se prevén plazos ni cuotas, sean mensuales o no.

            La DGRN también confirma aquí la calificación registral. Señala que “De la operativa de la cuenta se deriva que las disposiciones del crédito concedido deben reintegrarse por el deudor en un plazo concreto, quince días. Se establece por tanto una obligación de reembolso en plazo concreto aun cuando sea con la finalidad de mantener el saldo crediticio concedido y esta obligación excepciona el vencimiento pactado inicialmente en la escritura de forma que, resultando incumplida, provoca el vencimiento anticipado de la hipoteca”.   Y que “La Ley de Enjuiciamiento Civil en sus artículos 681 y siguientes se refiere a deudas garantizadas con hipoteca, no distingue entre préstamo o crédito, no excluye pues su cumplimiento cualquiera que sea la naturaleza de la obligación garantizada o de la hipoteca misma con tal de que el pago del capital o los intereses deba efectuarse en plazos, por lo tanto pactándose el reintegro o devolución de las cantidades dispuestas, el artículo 693 resulta de aplicación. Y ello es así incluso si, como sucede en este caso, las obligaciones que se cargan en la cuenta pierden su individualidad y la posibilidad de ejecución aislada por efecto del pacto novatorio, puesto que podríamos encontrarnos que por el vencimiento de una sola mensualidad del préstamo que fuera objeto de cargo en cuenta y cuya cantidad no se repusiese en los quince días pactados, se podría provocar la ejecución de la hipoteca contraviniendo lo dispuesto en el repetido artículo 693.2.     Debe por tanto considerarse el sistema de amortización tanto de la propia cuenta como de las obligaciones que en ellas se asientan para evitar que se eluda la norma en perjuicio del hipotecante privándole de la protección que en la misma se establece.”(JDR)

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288. OPERACIÓN ACORDEÓN. QUORUM REFORZADO DE ADOPCIÓN DEL ACUERDO. INTERPRETACION DE LOS ESTATUTOS SOCIALES. Resolución de 23 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de reducción a cero y aumento de capital simultáneos.

            Hechos: Similar, incluso en cuanto a los interesados, a la resolución de 20 de diciembre de 2014, resumida bajo el número 16 de este año.

            Sólo recordaremos dos declaraciones del CD que nos parecen interesantes en cuanto puedan ser aplicadas a casos similares:

            Una que “el hecho de que la sociedad se encuentre en causa legal de disolución por pérdidas no implica la existencia ni de una obligación legal de reducción ni de una obligación legal de aumento de capital. La única obligación legal es la de convocar junta al efecto de acordar la disolución de la sociedad pudiendo incluir en el orden del día propuesta de remoción de la causa de disolución.”

            Y la otra que el hecho de que el socio que votó en contra suscriba la parte de capital que en el aumento le corresponde no afecta en nada a la irregularidad en la adopción de los acuerdos sin el quorum suficiente de votación. Es decir que debe separarse claramente el ejercicio del derecho de voto, del ejercicio de los derechos derivados de la junta. “Si el socio disidente ha hecho uso de su derecho de suscripción preferente a pesar de votar en contra del acuerdo no por ello se justifica que pueda prescindirse de los requisitos que para la modificación del capital prevén los estatutos sociales (vid. artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital)”. (JAGV)

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289. ACTA NOTARIAL DE EXCESO DE CABIDA DE FINCA PROCEDENTE DE SEGREGACIÓN. DUDAS DE IDENTIDAD. Resolución de 24 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Marbella n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un acta de exceso de cabida autorizada por notario de Marbella.

            Se plantea si puede inscribirse un exceso de cabida más o menos del 15% sobre una finca urbana procedente de una segregación en base a las certificaciones técnica y catastral.

            La Dirección reitera su doctrina sobre los excesos de cabida y confirma la calificación. Señala que es cierto que las dudas sobre la identidad de la finca han de estar justificadas y que la nota es excesivamente escueta. No obstante, teniendo en cuenta que: las dudas no quedan solventadas por la certificación catastral ya que no es coincidente ni en la medida ni con los linderos que resultan tanto del Registro como de los títulos aportados, en los que por el norte sólo figura la parcela número 20, mientras que en el Catastro consta también como lindero la parcela número 19; que la identificación de la finca ha de producirse siempre en relación con los linderos que constan en el Registro, en especial los fijos que no pueden cambiar, pues de hacerlo estaríamos alterando la realidad física inscrita, lo cual es contrario conceptualmente a la figura del exceso; que constan datos concluyentes para aseverar que la superficie se expresó con exactitud al tiempo de la segregación; que al proceder la finca de una mayor, cualquier aumento de medida que se quiera sostener a posteriori para la porción segregada va, o puede ir, en detrimento directo de la medida del resto de finca matriz (o de las colindantes) y supone desvirtuar la presunción de exactitud de los pronunciamientos registrales tanto en la matriz como en la segregada.

            Todo ello hace que para inscribir el exceso debió seguirse un procedimiento con mayores garantías que una simple manifestación unilateral del dueño de la finca, como intentar obtener la conformidad expresa del titular de la finca matriz o de las colindantes para rectificar la segregación practicada, o bien a un expediente de dominio o a un acta de notoriedad, con citación de los posibles interesados, y entre ellos, y de modo muy destacado, el colindante titular del resto de finca matriz.

            Y precisamente, entre tales medios alternativos, en particular el acta notarial de presencia y notoriedad regulada en el art. 53 de la Ley 13/1996 está dotada de modo expreso de la virtualidad legal de permitir a través de ella la modificación de superficie o la rectificación de linderos fijos o de tal naturaleza que hagan dudar de la identidad de la finca, como dice el propio precepto, razón por la que resulta un medio especialmente idóneo para, a través de su tramitación con los requisitos legales, citación de interesados y sobre todo colindantes, y juicio de notoriedad por parte del notario, disipar dudas fundadas como la que ha motivado la calificación registral negativa aquí recurrida.  (MN)

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290. PERMUTA DE SOLAR POR OBRA FUTURA. RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES. Resolución de 24 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Arona a inscribir un mandamiento dictado en ejecución de sentencia en la que se declara la resolución de un contrato de permuta de solar por determinadas fincas en edificio futuro, por incumplimiento de la sociedad constructora y se ordena la cancelación de las cargas posteriores a la inscripción de la condición resolutoria ejercitada judicialmente.

            Se plantea si es posible inscribir la resolución de una permuta de suelo por obra futura por incumplimiento de la condición resolutoria mediante sentencia en procedimiento dirigido contra el permutante pero no contra sucesivos adquirentes de la finca.

            La Dirección confirma la calificación y reiterando su doctrina resuelve que para que la sentencia despliegue toda su eficacia cancelatoria y afecte a titulares de asientos posteriores –cuando no se haya anotado preventivamente la demanda de resolución– es necesario que éstos al menos hayan sido citados en el procedimiento, es decir que los titulares de asientos que hayan de ser cancelados a resultas del ejercicio de una condición resolutoria inscrita tengan la posibilidad de intervenir en el procedimiento para poder alegar lo que convenga a su derecho en relación a la concurrencia o no de los presupuestos de la resolución, y ello no sólo por la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva contenida en el art 24.1 CE y refrendada por el art 20 LH, sino además por la necesidad de evitar acuerdos entre transmitente y adquirente en perjuicio de los titulares de asientos posteriores.

            También confirma la exigencia de la registradora de que debe presentarse el documento que acredite haberse consignado en un establecimiento bancario o caja oficial el importe percibido que haya de ser devuelto al adquirente o corresponda, por subrogación real, a los titulares de derechos extinguidos por la resolución (art. 175.6 RH). Este requisito se justifica porque la resolución produce el deber de «restituirse lo que hubiera percibido», en los términos que resultan del art 1123 CC. Y no puede dejar de cumplirse por la cláusula estipulando que para el caso de resolución el que la insta podrá quedarse con lo que hubiese prestado o aportado la contraparte, por cuanto puede tener lugar la corrección judicial prescrita en el art 1154 CC. Lo que ocurre es que, en el presente caso la resolución se ha realizado por no haberse obtenido licencia de construcción ni haber ésta comenzado y al no haber realizado el cesionario ninguna contraprestación no procede consignación alguna. (MN)

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291. REVOCACIÓN DE PODER. SI LA SOCIEDAD ESTA EN CONCURSO ES NECESARIA LA INTERVENCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.  Resolución de 24 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos, por la que se rechaza la inscripción de una escritura pública de revocación de poderes.

            Hechos: Se trata de una escritura de revocación de un poder otorgada por el administrador único de una sociedad que está en concurso.

            El registrador estima que la revocación no es inscribible por el siguiente motivo: “Dado que la Sociedad se encuentra en concurso de acreedores y sus facultades de administración intervenidas, debe constar la autorización o conformidad del administrador/es concursal/es. El defecto es de naturaleza subsanable y tiene su fundamento de derecho en lo establecido por el art. 40, 44 y 48 de la Ley concursal”.

            El notario recurre y alega que la revocación del poder es un acto ajeno a la intervención de la administración concursal en tanto no comprendido en las facultades patrimoniales afectadas por el concurso pues la relación entre administrador y apoderado es una relación de confianza por lo que perdida esta no es posible que se mantenga sin consentimiento del otorgante del poder.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            Las razones o fundamentos alegados son, en síntesis, los siguientes:

            1º. La Ley Concursal sujeta el conjunto de las relaciones patrimoniales del deudor concursado a una serie de limitaciones que tienen por finalidad la salvaguarda de la masa activa y la satisfacción ordenada de la masa pasiva

            2º. La declaración de concurso no es una carga específica sobre una carga o derecho sino una decisión judicial por la que el concursado ve limitadas sus facultades patrimoniales respecto del conjunto de sus bienes, derechos y obligaciones.

            3º. Dentro del conjunto de relaciones de naturaleza patrimonial que se integran en el patrimonio del deudor se incluyen las relaciones de representación. 

            4º. Las restricciones sobre las facultades de contenido patrimonial se extienden a los representantes voluntarios. 

            5º. Como resulta del artículo 48 ter, los administradores concursales pueden solicitar cautelarmente del Juez del concurso «el embargo de bienes y derechos de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales y de quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores… ».

            6º. La situación de concurso del deudor no es inocua para las relaciones de apoderamiento que el órgano que tenga atribuido el poder de representación de la sociedad tenga conferidas con carácter voluntario

            7º. La administración concursal tiene un interés directo en la intervención de las relaciones de apoderamiento del deudor pues asume una responsabilidad no solo en el caso de que se otorguen nuevos poderes o se revoquen los existentes, sino también en el ejercicio de acciones frente a terceros que ostenten o que hayan ostentado en el plazo legal un poder de representación de la sociedad (artículo 36 de la Ley).

            8º. No puede el titular del poder de representación de la sociedad como administrador o liquidador ejercer las facultades inherentes a su poder para otorgarlo a terceros sin la intervención del administrador concursal pero tampoco para revocarlo.

            Comentario: De la resolución y de sus fundamentos extractados antes transcritos, resulta claro que cualquier actividad del concursado que tenga o pueda tener una incidencia patrimonial, de forma directa o indirecta, o que pueda incidir en la posible responsabilidad de administradores o apoderados, queda sujeta al consentimiento o intervención de la administración concursal. (JAGV)

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292. RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN SOLICITADA EN INSTANCIA PRIVADA. Resolución de 25 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad accidental de Albacete n.º 1, por la que se deniega la rectificación de una inscripción registral, solicitada en instancia privada.

            Hechos: Mediante instancia privada un heredero y titular registral solicita del registrador la rectificación de una inscripción de una herencia hecha en base a una escritura en la que los herederos se adjudicaron una finca proindiviso. Alega que hubo un error porque no se solicitó un informe del IRYDA. Aclara también que al no haber obtenido el consentimiento de los restantes coherederos para la rectificación el registrador tiene que actuar de oficio por existir error en la inscripción.

            El registrador deniega la rectificación solicitada pues considera que no hay tal error en la inscripción que se practicó conforme al título y que los asientos están bajo la salvaguardia de los tribunales.

            El solicitante recurre e insiste en los anteriores argumentos. Consta informe del notario autorizante del título inscrito confirmando las razones del registrador.

            La DGRN confirma la nota del registrador por idénticos motivos señalando que de la propia instancia resulta que no hubo tal error sino que lo que pretende es rectificar sin intervención de los restante cotitulares o sin la necesaria autorización judicial.

            Diferencia entre inexactitudes registrales (cualquier discordancia con la realidad) y errores en la inscripción (cualquier discordancia con el título). A su vez dichos errores pueden ser materiales (no se altera el sentido del título) o de concepto (hay alteración del sentido del título), que no es ninguno de los casos del presente supuesto, pues la inscripción se practicó adecuadamente conforme al título. (AFS)

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293. ANOTACIÓN DE EMBARGO DE ENTIDAD CONCURSADA. Resolución de 25 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Arévalo, por la que se suspende la anotación de embargo como consecuencia de las obligaciones urbanísticas previstas en el artículo 19 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, ordenada por mandamiento de secretario judicial.

            En ejecución de una sentencia dictada en procedimiento de expropiación contra la junta de compensación se decreta embargo sobre una finca inscrita a favor de una sociedad declarada en concurso. Con la documentación presentada se acredita la ampliación del despacho de ejecución a las sociedades mercantiles titulares según Registro de las fincas objeto de embargo.

            El registrador entiende que el embargo debe ser acordado por el juez del concurso conforme a lo dispuesto en el art 24.4 LC.

            Los recurrentes entienden que es una garantía real por la afección al cumplimiento de las obligaciones urbanísticas del art. 19 Real Decreto 1093/97 de 4 de julio y del Registro no consta que la finca esté afecta a la actividad profesional o empresarial de la concursada; que además el titular concursado es tercer poseedor y no subrogado porque tendría que haberle cedido esa condición el transmitente, lo cual no consta, y del certificado expedido por el Secretario de la junta no resulta que la titular registral forme parte de la Junta de Compensación.

            La Dirección recuerda el carácter universal del concurso y la vis atractiva de la competencia del juez del concurso salvo excepciones (art. 24 LC). Y aun tratándose de créditos con garantía real la universalidad del concurso también produce la suspensión de su ejecución en los términos establecidos en los arts 56 y 57 LC. En este caso aunque pudiera entenderse que está garantizado con eficacia real a través de la afección de las fincas al cumplimiento de las obligaciones urbanísticas, (ya que en el mandamiento de embargo por el que se amplía la ejecución a los titulares registrales se declara expresamente que los bienes embargados resultan especialmente afectos al pago de la deuda en cuya virtud se procede a la ejecución, como consecuencia de su afección al cumplimiento de las obligaciones urbanísticas prevista en el art 19 RD 1093/97 de 4 de julio, afección que incluso aparece anotada al margen de la inscripción del dominio de todas y cada una de las fincas embargadas), aun así los arts. 56 y 57 solo permiten la ejecución aislada al margen del concurso cuando se trate de ejecución ya iniciada de acciones reales sobre bienes no afectos a la actividad empresarial y profesional del deudor y de acuerdo con el 56.2 sólo se alzará la suspensión de la ejecución y se ordenará que continúe cuando se incorpore al procedimiento testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que los bienes o derechos no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Y en el presente caso no consta resolución del juez en este sentido.

            Respecto a la alegación de que la entidad concursada es tercer poseedor y que sería aplicable el art. 56.4 en el sentido que la declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía cuando el concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto de ésta, pudiendo en consecuencia, despacharse los mandamientos procedentes del juzgado ordinario no concursal sin necesidad de intervención del juez del concurso, también se rechaza por el Centro Directivo ya que de los mandamientos aportados resulta que se ha despachado –mediante ampliación– ejecución directamente contra la propia sociedad concursada al entender que los bienes están especialmente afectos al pago como consecuencia de la afección urbanística prevista en el art. 19 LS, circunstancia que impide, por definición, tenerla por tercero en la ejecución y, como señala el registrador rige el principio de subrogación personal en los deberes urbanísticos que se produce ipso iure de conformidad con el art. 19.1 del TR de la Ley del Suelo. (MN)

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294. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE INCOACIÓN DE EXPEDIENTE DE REANUDACIÓN DE TRACTO. LICENCIA DE SEGREGACIÓN. Resolución de 25 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Puerto de la Cruz, por la que se suspende la práctica de una anotación preventiva de incoación de expediente de dominio para reanudación de tracto.   Supuesto: Se debate en este expediente si procede o no la práctica de la anotación preventiva de incoación de un expediente de reanudación de tracto

            La DGRN reitera su doctrina sobre el carácter excepcional de la reanudación del tracto, y añade que “esta doctrina es igualmente aplicable cuando lo que se pretende es la toma de razón en el Registro, mediante la oportuna anotación preventiva, de la incoación de dicho procedimiento, ya que lógicamente el mismo defecto será predicable de la resolución que en su caso ordenare la reanudación, por lo que no sería procedente que la registradora admitiese ahora la extensión de la anotación preventiva, para impedir finalmente que se cumpla la expectativa del promotor del expediente de conseguir la inscripción, desarrollándose además procesalmente un procedimiento cuya finalidad va a quedar frustrada.”  

            En el caso concreto, afirma que “no hay una interrupción de tracto propiamente dicha, sino una falta de acceso al Registro de los títulos que documentan la adquisición del interesado.”

            En cuanto al segundo defecto de la nota de calificación, señala la DGRN que “es reiterada la doctrina de este Centro Directivo según la cual es inequívoca la exigencia legal de la pertinente licencia o de la declaración municipal de su innecesaridad, y ello cualquiera que sea la forma en que finalmente la segregación tenga acceso al Registro, ya que aunque se hubiera producido mediante el expediente de dominio para la reanudación de tracto sucesivo, si éste está dirigido, como en el caso presente, a parte de la finca inscrita que en su día se segregó, pretensión que está completamente admitida tal y como dice la recurrente, deben cumplirse los requisitos exigidos por la legislación urbanística y aportarse licencia de segregación o certificación del Ayuntamiento de innecesaridad de la misma.

            Tampoco el hecho de que los títulos pudieran ser de fecha anterior a la legislación del suelo de 1990, cuando no había ningún obstáculo legal para inscribir segregaciones sin licencia, impide la necesidad de acreditar la autorización administrativa en la actualidad, pues es ahora cuando se formalizan esas segregaciones que entonces no se había contemplado. Ahora bien, dicho requisito deberá acreditarse en el momento de la inscripción de segregación efectuada, por lo que si se hubiese admitido la extensión de la anotación preventiva de incoación del expediente su exigencia habría debido demorarse hasta la presentación de la resolución que le ponga fin.” (JDR)

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295. DEPÓSITO DE CUENTAS. NO ES POSIBLE SIN EL INFORME DE AUDITOR NOMBRADO A SOLICITUD DE LA MINORÍA. POSIBILIDAD DE DESISTIMIENTO DEL NOMBRAMIENTO. Resolución de 25 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2011.

            Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad respecto de la cual se ha nombrado un auditor por el Registro Mercantil a solicitud de la minoría (Art. 265.2 de la LSC).

            La registradora suspende el depósito pues no se acompaña el informe de auditoría.

            La sociedad recurre alegando que el auditor, pese a disponer de la documentación, no procedió a llevar a cabo el informe de verificación, que el socio que instó el nombramiento de auditor ha renunciado a la auditoría solicitada tal y como se acredita y que además ha perdido la condición de socio como consecuencia de determinados pactos.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación. Sigue con ello su ya clásica doctrina de que existiendo auditor nombrado a instancia de la minoría, para obtener el depósito de cuentas de la sociedad es necesario, en todo caso, acompañar su informe.

            Ahora bien al hilo de las alegaciones del recurrente hace unas muy interesantes declaraciones acerca de la posibilidad de instar la cancelación del nombramiento de auditor a instancias de la minoría.

            Así establece las siguientes reglas:

            1ª.  La persona que haya instado el nombramiento de auditor puede desistir del procedimiento una vez iniciado en base a la previsión del artículo 90 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Resolución de 1 de abril de 2014 en materia de auditores).

            2ª. También puede renunciar al derecho material una vez que el procedimiento haya finalizado en base al artículo 91 del mismo cuerpo legal (vide Resolución en materia de auditores de 31 de enero de 2014 y Sentencia del Juzgado Mercantil número 10 de Madrid de fecha 26 de mayo de 2014 por la que se anula la Resolución de esta Dirección de fecha 28 de noviembre de 2008).

            3ª. Igualmente cuando el socio instante ha dejado de serlo decae el procedimiento y procede el archivo del expediente siempre que aquella circunstancia quede debidamente acreditada y el adquirente, en su caso, muestre su voluntad de no continuar el procedimiento (Resoluciones de 16 de septiembre de 2009 y 7 de octubre de 2013 en materia de auditores).

            En definitiva para el CD la desaparición del interés protegible hace inviable “la continuación del procedimiento ya iniciado o el mantenimiento de un nombramiento realizado en base a un derecho reconocido y renunciado”.

            Finalmente en cuanto a la forma de actuar por parte de la sociedad debe ser mediante una solicitud en la que, previa acreditación de las circunstancias que hacen que el interés protegido ya no existe, se solicite la “revocación del nombramiento de auditor que en su día se llevó a cabo y la pertinente cancelación de los asientos que en su día se practicaron (artículo 358.2 del Reglamento del Registro Mercantil).”

            Comentario: Interesantísima resolución no por el fondo del asunto que ya es un clásico, sino por el resumen que hace el CD de su actual doctrina acerca de la forma de conseguir el depósito de cuentas de sociedades con auditor nombrado a instancia de la minoría cuando por diversas circunstancias la situación que existía en el momento de la solicitud ha cambiado respecto de la existente en el momento de la petición de depósito. En definitiva su doctrina sobre la posibilidad de desistimiento, que para nosotros nunca ha ofrecido dudas, a la solicitud de nombramiento de auditor o a un nombramiento ya realizado. Con esta doctrina se puede poner fin y solucionar multitud de casos en que las sociedades, por diversas circunstancias, llegaban a un callejón sin salida, pues de una parte no se hacía la auditoría por el costo que la misma siempre supone y por otra el socio solicitante, en muchos casos, o había dejado de serlo o había perdido interés en la realización de la auditoría.

            Es obvio que en todos estos supuestos al tiempo de proceder a la cancelación del nombramiento de auditor o al cierre del expediente lo deberemos poner en conocimiento del auditor en su caso nombrado a los efectos de que este pueda interponer las acciones pertinentes contra el socio o la sociedad si a consecuencia de su nombramiento fallido ha incurrido en gastos o dicho nombramiento le ha causado cualquier clase de perjuicio. (JAGV)

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296. CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA, GARAJE Y TRASTERO ADQUIRIDOS EN ESTADO DE SOLTEROS. Resolución de 26 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Amorebieta-Etxano, por la que suspende la inscripción de un testimonio de sentencia por la que se aprueba un convenio regulador.

            Supuesto de hecho. Con ocasión de la liquidación de la sociedad conyugal en convenio homologado judicialmente en proceso de divorcio, se adjudica la vivienda familiar y sus anejos (plaza de garaje y trasteros) a la esposa, quien asume el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda.

            Se da la circunstancia de que la vivienda adjudicada no forma parte de los bienes de la sociedad conyugal, pues se compró por ambos cónyuges antes del matrimonio y les pertenece por mitad en régimen de condominio ordinario.

            Se discute, si cabe incluir en la liquidación de la sociedad conyugal un bien perteneciente a los cónyuges en condominio ordinario o si, por tratarse de un negocio de extinción de condominio, que no es imprescindible para determinar la atribución del uso de la vivienda familiar, excede del contenido propio del convenio regulador y debe documentarse en escritura pública.

            DGRN. Estima el recurso contra la calificación del Registrador, que argumentaba que la liquidación del régimen económico matrimonial sólo puede comprender bienes consorciales, y considera perfectamente posible que se incluya en el convenio regulador la liquidación de la vivienda familiar y sus anejos de la que son titulares por mitades indivisas y con carácter privativo los ex cónyuges.

            Los argumentos de la Resolución son los siguientes, resumidamente:

            1 El convenio regulador homologado judicialmente en proceso de separación o divorcio es título hábil para inscribir la liquidación del régimen económico matrimonial, pues se trata de un acuerdo de los cónyuges que acontece dentro de la esfera judicial y es presupuesto necesario de la misma sentencia modificativa del estado de casado.

            2 Ahora bien, la cuestión radica en delimitar el ámbito propio del convenio regulador en lo que se refiere al régimen económico matrimonial, pues:

            a) El convenio regulador “…no tiene por objeto, en su aspecto patrimonial, la liquidación del conjunto de relaciones patrimoniales que puedan existir entre los cónyuges sino tan sólo de aquellas derivadas de la vida en común. Así resulta indubitadamente de la regulación legal que restringe el contenido necesario del convenio regulador a la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar y a la liquidación, cuando proceda, del régimen económico matrimonial amén de otras cuestiones como la pensión compensatoria y el sostenimiento a las cargas y alimentos (artículos 90 del Código Civil y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil citados en los «Vistos»). Por este motivo, el propio Código restringe la actuación del juez, a falta de acuerdo, a las medidas anteriores (artículo 91), como restringe también la adopción de medidas cautelares al patrimonio común y a los bienes especialmente afectos al levantamiento de las cargas familiares (artículo 103)”.

            b) “…Fuera de este ámbito, en vía de principios, las transmisiones adicionales de bienes entre cónyuges, ajenas al procedimiento de liquidación (y tales son las que se refieren a bienes adquiridos por los cónyuges en estado de solteros no especialmente afectos a las cargas del matrimonio), constituyen un negocio independiente, que exige acogerse a la regla general de escritura pública para su formalización”.

            c) Por tanto, el convenio regulador no puede amparar dentro de la liquidación del régimen económico matrimonial negocios jurídicos cuya “causa negocial sea ajena a la liquidación del patrimonio común adquirido en atención al matrimonio”.

            Sin embargo, la DGRN entiende en el caso que nos ocupa que la causa de la adjudicación de la vivienda no es ajena a la liquidación del régimen económico matrimonial por el dato relevante de tratarse de la vivienda familiar, lo que determina, viene a decir, que a la causa onerosa propia de la extinción de condominio se le superpone “una causa familiar propia de la solución de la crisis matrimonial objeto del convenio”, concluyendo lo siguiente: (i) “…No cabe duda de que la liquidación de los bienes adquiridos por los cónyuges en consideración a su vida en común es cuestión que debe incluirse en los efectos del cese de esa vida en común. Con mayor razón en el caso que nos ocupa, por tratarse de la vivienda familiar”. (ii) “…No hay razón para excluir la posibilidad de que el convenio regulador incluya la adjudicación de la vivienda familiar, que es uno de los aspectos que afecta al interés más necesitado de protección en la situación de crisis familiar planteada y que no es dañosa para los hijos ni gravemente perjudicial para uno de los cónyuges…”.

            Comentario.

            1. Esta Resolución se suma a las -ya numerosas- dictadas sobre el mismo tema en los últimos años. Además de tratarse de una materia que presenta límites borrosos, lo cierto es que la argumentación de las resoluciones, excesiva y poco ordenada, a mi juicio, no contribuye a que se puedan sentar criterios claros. Por eso la calificación del Registrador que ha sido recurrida tiene su razón de ser.

            2. Pueden señalarse como coordenadas esenciales que delimitan el tema las siguientes:

            a) Contenido obligatorio del convenio regulador: la atribución del uso de la vivienda familiar (art. 90.C del CC) es contenido obligado del convenio regulador, de modo que su inclusión o no en el mismo queda fuera del ámbito de disponibilidad de los cónyuges y excluido de la justicia rogada, pues el Juez ha de resolver sobre el particular en todo caso, como resulta del art. 91 CC). Tal atribución se contempla en el CC separadamente de la liquidación de los bienes comunes por cuanto se trata de un derecho de naturaleza familiar e independiente de la propiedad o titularidad existente sobre la vivienda familiar.

            b) Sin embargo, no es contenido obligatorio del convenio regulador la liquidación del régimen económico matrimonial, como generalmente se viene interpretando -jurisprudencial y doctrinalmente- el texto del art. 90 E) CC cuando dice que el convenio regulador contendrá la liquidación cuando proceda del régimen económico del matrimonio.

            En el mismo sentido hay que entender el párrafo primero del art. 95 CC cuando dice que la sentencia firme  producirá respecto de los bienes del matrimonio la disolución del régimen económico matrimonial, es decir, que la liquidación del mismo no es consecuencia necesaria u obligada de la separación o el divorcio.

            También hay que decir que, en la práctica diaria, no es extraño que los cónyuges otorguen escritura pública de capitulaciones matrimoniales pactando el régimen de separación de bienes y liquidando los gananciales antes de iniciar el procedimiento de separación o divorcio.

            Por tanto, la reiterada doctrina de la DGRN que afirma que la liquidación del régimen económico matrimonial “es presupuesto necesario de la misma sentencia modificativa del estado de casado” ha de matizarse por cuanto no es contenido obligado del convenio regulador.

            3. Si la liquidación del régimen económico matrimonial no es presupuesto necesario en todo caso de la separación o el divorcio, sino sólo cuando se haya planteado por los cónyuges en el proceso; y si la atribución del uso de la vivienda familiar discurre al margen del derecho de propiedad sobre la misma, habrá que concluir que la adjudicación en propiedad de la vivienda familiar dentro del convenio regulador deberá limitarse a los casos en que proceda tal liquidación en sentido estricto, es decir, cuando se trata de extinguir una situación de cotitularidad existente sobre la vivienda familiar. Por tanto, fuera de los casos de cotitularidad de los cónyuges sobre la vivienda familiar no cabe que la transmisión de la misma sea objeto del convenio, que debe limitarse a la atribución de su uso.

            4. Admitida la premisa anterior, cabe discurrir ahora sobre si la liquidación de la cotitularidad en el convenio regulador sólo es posible cuando se trata de una adquisición constante el matrimonio, o si también es posible cuando la cotitularidad deriva, incluso, de una adquisición anterior al matrimonio, que es el caso cuestionado en la resolución.

La DGRN, como se ha visto, contesta que es posible la extinción de este condominio prematrimonial por el dato decisivo de estar destinada la vivienda en cuestión a domicilio familiar, lo que determina que el negocio de adjudicación tenga naturaleza y causa familiar que justifican su inclusión en el convenio. Como dice también la R. de 1 de julio de 2014 “…forma parte de las operaciones de liquidación la atribución de la vivienda familiar incluso en el supuesto de que su titularidad pertenezca por mitades a los cónyuges por adquisición realizada antes del matrimonio, pues en este supuesto su evidente afección a las necesidades del matrimonio justifica sobradamente su inclusión junto a los bienes adquiridos constante el régimen matrimonial (Resoluciones de 11 de abril y 7 de julio de 2012).

            5. Por último, desde el punto de vista documental, hay que tener en cuenta que el convenio regulador es un título privado que se reviste por la homologación judicial del carácter de documento público sólo en aquellas materias a las que se extiende ex lege la homologación judicial, pero no comprende aquellas otras que, aun incluidas en el convenio, exceden del contenido que le es propio y respecto de las que el convenio sigue siendo un pacto privado.

            En este sentido, es clara la citada  R. de 1 de julio de 2014  cuando dice que “…es de tener en cuenta que el convenio privado entre las partes, en lo que no es su contenido típico, no queda elevado a público por el hecho de que el juez apruebe lo que constituye su contenido legal. Fuera de lo que constituye su objeto se siguen las reglas generales y las partes pueden compelerse a elevar a público, en la forma determinada por el ordenamiento jurídico y de acuerdo a los procedimientos legales específicamente previstos, lo que constituyen acuerdos privados (vid. Resolución de 26 de junio de 2013). De otro modo se estaría utilizando un procedimiento que tiene un objeto determinado para el ejercicio de acciones y pretensiones distintas, que deben conocerse por el juez que tenga atribuida la competencia y por el procedimiento correspondiente (cfr. artículos 44 y siguientes, 249, 250, 769 y 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y sin perjuicio de la posibilidad del ejercicio simultáneo de la acción de división de la cosa común respecto de bienes que tengan los cónyuges en comunidad ordinaria indivisa, conforme a la nueva redacción dada al artículo 438 número 3.4.ª de la citada Ley de ritos por el apartado doce de la disposición final tercera de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles). Como ha reiterado este Centro Directivo la existencia dentro del convenio de negocios complejos, en el que la toma de menos por un cónyuge del remanente común se compensa con adjudicación de bienes privativos del otro cónyuge o, simplemente, negocios adicionales a la liquidación, independientes jurídicamente de ésta, con su propia causa, deben tener su reflejo documental, pero no puede pretenderse su inscripción por el mero hecho de que consten en el convenio regulador de la separación o divorcio cuyo contenido propio es un negocio que es exclusivamente de liquidación del régimen económico matrimonial (cfr. artículos 1.397 y 1.404 del Código Civil y 18 de la Ley Hipotecaria)…”.

            Conclusiones

            1ª. El contenido propio del convenio regulador es la liquidación de aquellos bienes adquiridos constante el matrimonio y pertenecientes a la comunidad conyugal.

            2ª, Es asimilable al caso anterior la liquidación del condominio ordinario de los bienes adquiridos constante el matrimonio por los cónyuges casados en régimen de separación de bienes, pues la liquidación del régimen económico matrimonial no se limita a la liquidación de los gananciales sino que comprende la de cualquier régimen económico matrimonial (R.29 de octubre de 2008. R. 5 septiembre 2012. R 7 julio 2012).

            3ª.  La posibilidad de incluir un bien perteneciente a los cónyuges pro indiviso pero adquirido por los cónyuges antes de la celebración del matrimonio solo cabe en aquellos casos en que deba ser considerado bien consorcial por destino, es decir, por tener la consideración de vivienda familiar.

            4ª. No cabe incluir en el convenio un bien adquirido por uno de los cónyuges que se adjudica en proindiviso al otro y a los hijos. Al no haber bien común que dividir, dicha adjudicación representa un negocio adicional con su propia causa, que debería documentarse en escritura pública. (R. 5 de agosto de 2011).

            5ª. No cabe que en el convenio regulador uno de los cónyuges venda un bien al otro (R.3 de mayo de 2010. BOE 21 de junio de 2010).

            6ª.  No cabe una aportación a gananciales y posterior liquidación de la sociedad de gananciales documentado todo ello en convenio regulador aprobado judicialmente en el marco de un proceso de divorcio (R. 19 de enero de 2011. R 13 de junio de 2011. (JAR)

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297. HIPOTECA. CONSIGNACIÓN DE LOS NIF. Resolución de 28 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Málaga n.º 10, por la que suspende la inscripción de una escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca.

            Hechos: Se otorga ante Cónsul una escritura de reconocimiento de deuda entre dos sociedades españolas y se garantiza el pago con hipoteca por dos personas de nacionalidad marroquí no haciéndose constar los NIF/NIE de todos ellos. Dicha escritura es complementada por otra escritura de aceptación de hipoteca otorgada ante notario en la que se especifican los NIF de las sociedades por consulta en el Registro Mercantil y de alguna de las personas físicas (no todas)  por consulta al Catastro.

            El registrador suspende la inscripción pues considera que no constan todos los NIF de las personas físicas y que, aunque constaran, la consulta al Catastro no es el medio adecuado para su constancia.

            La entidad acreedora recurre y alega que es necesario que conste el NIF únicamente de la entidad acreedora, pues la hipoteca es el único acto con trascendencia fiscal, y no es necesario por ello el de los demás intervinientes. Aun cuando se interpretara que es necesario la consignación de dicho dato de identificación de los demás otorgantes ello es competencia exclusiva del notario, no del registrador, y están consignados.

            La DGRN confirma la nota señalando que la obligación de hacer constar el NIF se extiende también a las personas físicas constituyentes de la hipoteca y a la entidad deudora del crédito, es decir a todos los intervinientes, lo que no ocurre en el presente caso.

            En cuanto al segundo argumento del recurso señala que el NIF de las personas físicas debe de acreditarse por exhibición al notario conforme al artículo 18.2 del Real Decreto 1065/2007, no por consulta al Catastro (y en el presente caso ni siquiera consta el de todos); sin embargo en cuanto a las personas jurídicas sí admitiría el consignado procedente del Registro Mercantil, si bien en el presente caso lo rechaza por cuando resulta de una nota informativa y no de un certificado.

            Finalmente señala que la competencia de control de blanqueo de capitales y de constancia del NIF en las escrituras es compartida por notarios y registradores y que opera en un plano distinto del control de identidad notarial. (AFS)

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298. LEGALIZACIÓN DE LIBRO DE ACTAS DE COMUNIDAD DE PROPIETARIOS. Resolución de 28 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Vigo n.º 1, por la que se suspende la legalización de un libro de actas de una comunidad de propietarios.

            Hechos: Una subcomunidad de propietarios solicita legalizar un tercer Libro de Actas, pero no aporta el segundo Libro de Actas, aunque acompaña una denuncia de la que resulta que el anterior secretario-administrador se negó a entregar dicho libro.

            La registradora deniega la diligencia de legalización, e implícitamente se deduce de la misma que considera que no se dan los requisitos del artículo 415 RH.

            La parte solicitante recurre y alega que se da el caso de una sustracción del anterior Libro de Actas y que se aporta la denuncia, conforme al citado artículo, añadiendo que el segundo libro fue diligenciado de forma irregular.

            La DGRN confirma la nota, a la que califica de escueta, señalando que no se trata de una caso de sustracción por hurto o robo sino de un problema de no devolución del libro anterior y de disputa entre dos Juntas Directivas que ha de ser resuelta por acuerdo entre ellas o en los tribunales. No aprecia irregularidad en la legalización del segundo libro.  (AFS)

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299. SUBROGACIÓN EN PRÉSTAMO HIPOTECARIO y CAUSA. DOCUMENTO PRIVADO COMPLEMENTARIO. Resolución de 31 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la Registradora de la Propiedad de Ontinyent a inscribir una escritura de subrogación de préstamo hipotecario.

            Hechos: se otorga una escritura de subrogación (de deudor) a título oneroso y novación de dos préstamos hipotecarios. En dicha escritura nada se dice sobre el negocio jurídico en virtud del cual se produce la subrogación.

            El registrador suspende la inscripción pues alega que no consta dicho negocio jurídico de subrogación y por tanto que falta la causa de la subrogación.

            Los interesados recurren y presentan junto con el recurso un documento privado de subrogación y reconocimiento de deuda presentado en el Registro y liquidado de impuesto, en el que se documenta dicho negocio.

            La DGRN desestima el recurso pues la escritura no contiene la causa de la subrogación y por otro lado no es posible considerar el contenido del documento privado presentado pues los documentos privados no pueden acceder al Registro, salvo casos excepcionales. (AFS)

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300. ES NECESARIO PARA QUE SEA INSCRIBIBLE UN NOMBRAMIENTO DE CONSEJERO POR COOPTACIÓN, QUE EL CONSEJO SE PUEDA REUNIR CON EL NÚMERO MÍNIMO DE CONSEJEROS EXIGIDO PARA ADOPTAR ACUERDOS. Resolución de 31 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IV de Valencia a inscribir un acuerdo de designación de administrador, por cooptación, de una sociedad.

            Hechos: Se trata de determinar si es inscribible un acuerdo de consejo de nombramiento de consejero por cooptación, dándose la circunstancia de que el acuerdo se adoptó por sólo tres consejeros que son los únicos que en dicho momento tenían el cargo vigente. Es de hacer notar que el consejo estaba constituido por seis consejeros.

            El registrador considera que el nombramiento no es inscribible pues el consejo no está válidamente constituido al no asistir a la reunión al menos la mitad más uno o la mayoría, como ahora dice la Ley, de los consejeros. Cita el 247.1 de la LSC y la RDGRN de 14 de febrero de 1997 según la cual no cabe considerar válidamente efectuado el nombramiento de administradores por el sistema de cooptación cuando el número de los componentes del consejo que quedan y hacen la elección no llega a la mitad más uno y la de 15 de octubre de 2012 según la cual no es posible que el quórum de constitución del consejo de administración se determine en función del número de vocales con cargo vigente, prescindiéndose de los que hayan cesado por cualquier causa, pues la mayoría exigida sólo puede ser referida al número de vocales previsto en los estatutos.

            El notario recurre y alega que según estatutos el consejo estará integrado por un número de consejeros entre 3 y 7. Que tres consejeros han dimitido, por lo que ya no forman parte del consejo y que por tanto el consejo quedó válidamente constituido al asistir a la reunión los tres consejeros vigentes.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

La DG parte de la base de que el número de consejeros, dentro de los límites estatutarios, lo determina la junta general al hacer el nombramiento. Por tanto y sobre esta base un consejo que no pueda reunir a la mayoría de sus miembros será un consejo inoperante que no podrá tomar acuerdo alguno ni siquiera el de recomponer su funcionamiento nombrando otro consejero por el sistema de cooptación.

            Comentario: Pese a que el CD nos dice que ampara “la idea de que debe preservarse en la medida de lo posible el funcionamiento del órgano de administración en circunstancias especiales” dicha doctrina no debe llevarse al extremo de desnaturalizar la finalidad, estructura y funcionamiento del consejo. Por tanto en el caso de la resolución considera que un consejo no lo es tal “si ni siquiera es posible reunir el mínimo legal que determina su válida constitución… sin que sea posible admitir excepciones a esta regla general, so pena de correr un grave riesgo de vulneración de la voluntad social previamente manifestada por la junta”. Por ello en casos como el presente lo único posible será convocar a la junta general utilizando las facilidades previstas en el artículo 171 de la LSC. (JAGV)

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301. CANCELACIÓN DE HIPOTECA CAMBIARIA POR CONFUSIÓN DE DERECHOS. Resolución de 31 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Granada n.º 1, por la que se deniega la cancelación de una hipoteca.

            Se plantea la posibilidad de cancelar determinada hipoteca cambiaria dándose la circunstancias siguientes: en 1.995 se inscribió una hipoteca en garantía de sesenta letras a pagar mensualmente, siendo la fecha de pago de la última en el año 2.000; en 1996 los deudores al haber incumplido el pago de varias letras procedieron a adjudicar la citada finca en pago de deuda al tenedor de dichas letras, por el importe total de la deuda, a cuyo favor quedó inscrita mediante la correspondiente escritura pública.

            Se solicita por los titulares actuales la cancelación por confusión de derechos, ya que en su día el acreedor hipotecario fue titular de la finca gravada con la citada hipoteca.

            Confirma la Dirección General la calificación: Es cierto que en la hipoteca se pactó como causa de vencimiento anticipado el incumplimiento de pago de las letras de cambio, en cuyo caso, la parte acreedora podrá dar por vencida la totalidad de la deuda, sin necesidad de aviso o requerimiento previo a la deudora; y en la inscripción de adjudicación los deudores haciendo uso de dicha facultad adjudican la finca al tenedor de las letras impagadas correspondientes a los vencimientos de junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 1996 y la de enero y febrero de 1997. Pero no consta en la inscripción la inutilización de los citados cambiales ni que el tenedor lo fuera del resto de las letras, antes bien se hace referencia expresa a «dichas letras» (las impagadas).

            También es cierto que se ha admitido el pacto de vencimiento anticipado de la hipoteca por impago de una sola o varias de las letras, pero siempre y cuando se prevea que al interponer la demanda, el actor aporte las letras de vencimiento posterior a la que ha resultado impagada, a fin de evitar una doble ejecución de las mismas; y a la misma conclusión debe llegarse en el caso de la dación, de modo que no puede cancelarse tal derecho sin acreditarse la inutilización de los títulos cambiarios, pues tal cancelación podría producir indefensión a los posteriores tenedores de los mismos, si los hubiere. En este caso había múltiples letras posteriores a las que dieron motivo a la dación y no consta su inutilización y por lo tanto, no cabe la cancelación en base a la dación en pago efectuada.

            Por otro lado también se recuerda que aun cuando se produzca la cancelación automática por prescripción legal, no quiere decir que sea practicable de oficio por el Registrador sino que debe mediar solicitud del interesado (art. 190 RH). Y en cuanto a la posibilidad de cancelar la hipoteca por prescripción, por aplicación del plazo de 3 años previsto en el art. 88 de la Ley 19/1985 cambiaria y del cheque, también se rechaza pues hay que distinguir la prescripción de la acción cambiaria de la prescripción de la acción hipotecaria, -20 años según el art. 128 LH– y por tanto no habrían transcurrido los plazos para poder cancelar la hipoteca por prescripción de conformidad con el art. 82.5 LH. (MN)

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302. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. COMISIONES. CONCEPTOS Y CIFRAS LÍMITES DE RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA. Resolución de 31 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la Registradora de la propiedad de Sevilla n.º 11, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación y un mandamiento de cancelación dimanantes de autos de ejecución hipotecaria.

            Se presentan testimonio de decreto de aprobación del remate y mandamiento de cancelación de cargas, dimanantes de un procedimiento de ejecución hipotecaria. En el Registro constan inscritas cargas posteriores a la hipoteca que se ejecuta.

            La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral negativa, señalando que: “Es cierto que en el procedimiento de ejecución directa nada impide reclamar al deudor por todo lo debido al acreedor, aunque exceda de la cifra de responsabilidad hipotecaria, pero siempre que no existan terceros con cargas inscritas con posterioridad, ya que en tal caso la cifra de responsabilidad hipotecaria actúa como límite.”  Y que “no habiéndose garantizado especialmente las comisiones derivadas del aval, las cantidades percibidas por el acreedor por dicho concepto exceden de dicha cobertura. Y ello aun cuando lo pagado sea inferior no solo a la deuda reclamada sino al importe que por principal garantiza la hipoteca, pues en este caso no se trata de un exceso cuantitativo del límite de cobertura, sino de que dichas comisiones no están cubiertas con ninguna cantidad, en definitiva no se aseguraron.” (JDR)

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303. ACUERDOS SOCIALES. POSIBILIDAD DE DESCONVOCAR UNA JUNTA GENERAL. CONTROVERSIAS ENTRE LAS PARTES: EN SU CASO DEBEN SER RESUELTAS POR LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA. CALIFICACIÓN VALORANDO DOCUMENTOS PRESENTADOS CON POSTERIORIDAD, AUNQUE NO SEAN INSCRIBIBLES. Resolución de 28 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Zaragoza, por la que suspende la inscripción de cuatro escrituras por las que se elevan a público sendos acuerdos de una sociedad.

            Hechos: Los hechos de esta resolución, muy resumidos, son los siguientes:

              1. Se presentan cuatro escrituras de una sociedad relativas a acuerdos por los que se nombra nuevo consejo, se distribuyen cargos dentro del consejo, se revocan poderes y se manifiesta la no aprobación de cuentas de una sociedad.

              2. A continuación se presenta un escrito de los anteriores administradores, como consecuencia de la notificación que se les ha hecho a efectos del artículo 111 del RRM, en el que manifiestan que la junta no se ha celebrado en el domicilio social y que el notario requerido para ello no ha asistido a la junta ya que la misma fue desconvocada.

              3. Dichas escrituras merecen calificación desfavorable pues “en el anuncio de convocatoria de la Junta, incorporado a la escritura, se hace constar que la Junta se convoca para ser celebrada en el domicilio social y «con presencia de notario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 de la Ley de Sociedades de Capital». En la certificación de los acuerdos incorporada a la escritura no se hace referencia alguna a la presencia de notario, tal como preveía la convocatoria de Junta”.

              4. Se recurre la nota y aceptando el registrador los argumentos del recurso la revoca quedando el documento para despacho. En esencia se basaba el recurso en que sólo la presencia de notario requerida por los socios es la que puede suspender la inscripción (Art. 203 de la LSC).

              5. Antes de practicar la inscripción, se presenta nuevo escrito por los consejeros cesados acreditando la desconvocatoria de la junta y por acta notarial la no celebración de la junta en el domicilio social. A su vista el registrador vuelve a suspender la inscripción por los siguientes motivos:

            --- La junta se celebró sin ajustarse a los términos en que había sido convocada y sin atender a la desconvocatoria efectuada y comunicada por el consejo de administración.

            --- Resulta acreditado que el consejo de administración había desconvocado la junta y, según se manifiesta, se había comunicado así al notario requerido para estar presente en su celebración.

            --- La junta se celebró fuera del domicilio social, según queda acreditado por el acta notarial.

            --- la junta celebrada y de la que se certifica no fue universal pues sólo asistió a ella el 50% del capital social.

            --- En definitiva que los acuerdos que pretenden inscribirse se adoptaron en junta que no era la previamente convocada.

            El interesado interpone recurso en el que de forma muy extensa y con amplios argumentos jurídicos y factuales pretende desvirtuar, tanto lo manifestado por los consejeros cesados, como la propia nota del registrador.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            Pese a lo aparatoso del recurso y la extensión del mismo- 32 páginas de boletín- la confirmación de la nota es relativamente fácil para el CD.

            Así argumenta, pues es doctrina ya consolidada, que el registrador puede variar su calificación y así ocurre en este caso en que “realizada la calificación en tiempo y forma la documentación complementaria aportada contradice a la que ya consta en el expediente”.

            Distingue por otra parte, perfectamente, entre el conflicto de prioridad y el conflicto de validez diciendo que en el caso planteado “no estamos ante un problema de prioridad, sino de validez y en consecuencia y por aplicación del principio de legalidad consagrado en los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y del Código de Comercio, procede la exclusión del título inválido sin que pueda apelarse al principio de prioridad para evitarlo”. A este respecto sigue diciendo “que la regla general de que el orden de despacho deba corresponder al orden de presentación no puede imponerse a aquellas situaciones en que del documento posteriormente presentado resulte de forma auténtica la falta de validez del primero, o bien comprometida dicha validez en términos tales que su inscripción resultaría contraria al principio general que rige en sede registral de que al Registro Mercantil sólo pueden acceder títulos plenamente válidos y no claudicantes”.

            En cuanto a la desconvocatoria de la junta, tema debatido, considera que la misma ha quedado debidamente justificada a través de la remisión de la comunicación a los socios mediante burofax con acuse de recibo y certificado de contenido.

            Y en cuanto a la intervención notarial en la junta, también considera acreditado, para considerarla necesaria, la petición hecha por uno de los socios.

            Concluye que “este cúmulo de hechos y circunstancia no hacen sino confirmar la imposibilidad de llegar a una conclusión en sede de procedimiento registral que permita modificar el contenido del Registro con efectos «erga omnes», … Pues “para evitar la desnaturalización del Registro Mercantil en cuanto institución encaminada a la publicidad legal de situaciones jurídicas ciertas, ante situaciones de incompatibilidad, controversia o falta de certeza, el registrador debe suspender la inscripción y remitir la cuestión a la decisión de juez competente, cuya función el registrador no puede suplir en un procedimiento, como es el registral, sin la necesaria contradicción y la admisión de prueba plena como ha de tener lugar en el ordinario declarativo en que se ventile la contienda”.

            Comentario: Quizás lo más interesante y trascendente de la resolución, desde un punto de vista práctico, sea el tratamiento que hace acerca de la posibilidad de desconvocar una junta general de una sociedad, en el caso de la resolución, anónima, pero que puede aplicarse también a la sociedad limitada.

            Sobre esta posibilidad de desconvocar la junta la DG hace las siguientes observaciones:

              1ª. Es una materia no regulada legalmente.

              2ª. Considera que el órgano encargado de desconvocar la junta debe ser el mismo que ordenó su convocatoria. Añade que ello está en su haz de facultades.

              3ª. Si la junta es desconvocada y pese a ello se celebra, ha de entenderse que dicha celebración es inválida y por tanto los acuerdos que se adopten en dicha junta no pueden producir ningún efecto, ni ser inscritos en el Registro Mercantil. El supuesto es asimilable al de falta de convocatoria.

              4ª. La desconvocatoria puede implicar responsabilidad del órgano de administración, si la misma no está debidamente justificada. No queda claro si en la desconvocatoria debe constar el motivo o la causa de la misma, ni tampoco si debe reproducirse el orden del día de la junta desconvocada.

              5ª. Por último en nuestra opinión, aunque no en la de la DG, los medios de desconvocar la junta deben ser los mismos que se utilizaron para desconvocarla.

            Este último punto, que para mí es esencial, sin entrar en el relativo a la antelación con que debió hacerse la desconvocatoria, recibe en la resolución un tratamiento muy particular. Efectivamente al tratarse de una sociedad anónima la convocatoria por imperativo legal se hizo a través de su publicación en el Borme y en un diario y sin embargo la desconvocatoria fue realizada por medio de burofax con acuse de recibo y certificación de contenido. Para la DGRN este medio, incluido en el nuevo artículo 173 como posible medio estatutario de convocar la junta, en el caso de la resolución es efectivo y produce el efecto deseado, pues parece acreditado que el burofax llegó a todos y cada uno de los socios.

            Como decimos este punto es muy dudoso pues es evidente que si la convocatoria exige una forma determinada y de modo imperativo de forma tal que una convocatoria hecha en forma distinta, aunque se pueda acreditar el conocimiento de los socios, no daría lugar a acuerdos inscribibles, parece evidente que la desconvocatoria debe exigir, y también de forma imperativa, que se haga a través de los mismos medios, entre otras razones por la imposibilidad de acreditar de forma indubitada, ante el registrador, que la misma llegó a todos los socios pues las personas que sean socios en un momento dado sólo serán conocidas por la sociedad. Creemos que la DGRN, en este caso concreto y teniendo en cuenta las cuestiones suscitadas entre los socios, admite que la desconvocatoria sea hecha en forma distinta a la legalmente prevista para la convocatoria pero de ello no podemos extraer la consecuencia, sería funesta, de que una convocatoria de junta hecha de forma distinta a la legal o estatutariamente establecida, pueda dar lugar a acuerdos inscribibles en el registro mercantil, por mucho que se nos intente acreditar que la convocatoria llegó a conocimiento de todos los socios.

              6ª. En cuanto a la antelación con la que debe ser realizada la desconvocatoria, la DG no entra en el problema, debiendo estimarse que al menos debe ser con la prudencial antelación necesaria para que los socios tomen conciencia de esa desconvocatoria y adopten las decisiones que más interesen a la salvaguarda de sus derechos. Se tratará de una cuestión de hecho a tomar en consideración en cada supuesto planteado.

            En definitiva que es posible desconvocar una junta debidamente convocada siempre que se den las circunstancias anteriores. La DG cita en apoyo de su opinión una sentencia de la AP de Madrid de 15 de junio de 2006 reiterada  más recientemente en el auto número 145/2011, de 21 octubre, de su Sección Vigesimoctava–, con cita de las del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2004 y de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Decimoquinta) de 18 de febrero de 2004, diciendo que “este Tribunal ha asumido expresamente el criterio de que son nulos los acuerdos adoptados en junta general que se celebra a pesar de mediar desconvocatoria por parte del órgano competente para llevar a cabo la convocatoria”.

            Finalmente hemos de concluir diciendo que, a nuestro juicio, lo fundamental para la desestimación del recurso y parta estimar no inscribibles los acuerdos estaba en que la junta no se celebró en el domicilio de la sociedad y ello sí estaba debidamente acreditado por acta notarial. No obstante también hemos de poner de relieve que si bien en estos casos la DG remite a los Tribunales de Justicia, al poder tener en cuenta el registrador los documentos y pruebas aportadas por una de la partes o las dos, realmente está asumiendo, en el ámbito limitado de inscribir o no inscribir, facultades cuasi jurisdiccionales que estimamos que no le corresponden. Es de tener en cuenta que puede tomar en consideración, según la DGRN, documentos que ni siquiera por sí solos pueden provocar una inscripción con lo que ni siquiera debieran ser objeto de presentación al Diario (cfr. art. 50 RRM). En definitiva el CD toma su decisión desde el punto de vista eminentemente utilitarista de evitar inscripciones que pudieran ser anuladas por los Tribunales. JAGV

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