SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

BILBAO, 1/04/2003

  1. SEGURO DECENAL. Se plantea si es precisa la exigencia del seguro decenal para el caso de un edificio industrial construido según licencia anterior a la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE en adelante, RCL 1999\2799) que se rehabilita para su destino a viviendas, a la luz de la exclusión establecida por la disposición adicional segunda de la LOE tras su modificación por el art. 105 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre (RCL 2002\3081). La duda se centra en si el cambio de destino del edificio de industria a edificio de viviendas cae dentro de la exclusión mencionada.

En el dictamen de la Comisión de Criterios de Calificación de 24 de febrero de 2003 firmado por Carmen de Grado, se concluyó que para que el registrador “pueda eximir de la acreditación del seguro decenal, sobre la base del nuevo párrafo tercero de la Disposición Adicional Segunda de la LOE, es preciso”:

“1/ Que la licencia para la rehabilitación sea posterior al 6 de mayo de 2000, pues, si fuere anterior, quedaría exenta por la Disposición Transitoria Primera de la LOE sin ningún otro condicionamiento.

“2/ Que la licencia aportada autorice efectivamente una obra de rehabilitación, no simplemente de mejora, modificación o ampliación de un edificio ya existente. Los casos dudosos se podrán aclarar con certificación del arquitecto.

“3/ Y que se pruebe que, antes del 6 de mayo de 2000, se solicitó la licencia para la nueva construcción del edificio que ahora se ha rehabilitado, o que la terminación del edificio para el que ahora se concede licencia de rehabilitación fue anterior a esa fecha.”

En el presente caso, se plantea, sin embargo, específicamente, si el cambio en los usos característicos del edificio ha de considerarse o no objeto de la exclusión de seguro que comentamos.

La nueva disposición adicional segunda de la LOE se refiere a los “supuestos de rehabilitación de edificios destinados principalmente a viviendas”, por lo que pudiera entenderse que la exclusión sólo se aplica a la rehabilitación de edificios que ya se hallaren destinados a viviendas antes de su rehabilitación, pero no a los que vayan a ser destinados a tal uso sólo por medio de la misma y sólo tras ella.

Sin embargo, el espíritu del precepto parece ser facilitar la rehabilitación de edificios para su destino a residencia a fin de aumentar la oferta de ese bien escaso, no en el espíritu de permitir sólo la renovación de los edificios residenciales inhabilitados para su uso pero que con anterioridad ya estuvieron dedicados a vivienda.

Por otra parte, el control del destino del edificio con arreglo al Plan ya lo lleva a cabo el Ayuntamiento en la licencia. Una vez concedida ésta, la cuestión es saber si la rehabilitación residencial se halla o no sujeta a la exigencia de seguro decenal.

Conforme al art. 2.2 b) LOE se considera rehabilitación que altera la configuración arquitectónica del edificio la obra que tiene por objeto el cambio de los usos característicos del mismo, por lo que el presente caso caería dentro del ámbito de la rehabilitación excluida del seguro.

  Además se observa que la misma dificultad que existe en el aseguramiento parcial de las obras de rehabilitación existe en el caso de que el destino del edificio antes de la rehabilitación fuese el residencial u otro, ya que en ambos casos se da la superposición de obras que dificultan la apreciación del origen de las deficiencias objeto de aseguramiento. Es esa dificultad de determinación del origen de los defectos constructivos la que justifica la exclusión de las obras de rehabilitación del seguro decenal, exclusión que, por tanto, resulta aplicable al presente caso.

  También se plantea si es una buena técnica jurídica el utilizar el Registro de la propiedad para asegurar el cumplimiento de la normativa de la LOE mediante el cierre registral a los actos que no cumplan con la mencionada normativa.

  De una parte, se sostiene que no, ya que el Registro de la propiedad tiene un ámbito específicamente jurídico-privado y que no se debe privar de la protección del mismo a un adquirente de una vivienda por el sólo hecho de que su vendedor no haya cumplido con la obligación que le impone un seguro obligatorio de su responsabilidad decenal por ruina del edificio.

  En contra de ese punto de vista cabe alegar que con técnicas como la contemplada lo único que sucede es que se pone el Registro de la propiedad al servicio de intereses sociales superiores que son la base y fundamento del Registro mismo y con los que existe una interacción recíproca.

  Así, el legislador pretende con la medida garantizar la seguridad de los adquirentes en la idoneidad del bien que adquieren, en este caso una vivienda, y evitar, de ese modo, que algún adquirente deba hacer frente a la ruina del objeto que adquiere por el simple hecho, frecuente en la práctica, de que la sociedad anónima promotora del edificio haya desaparecido de la vida jurídica o resulte insolvente.

  En contra de medidas legislativas como la señalada se dice que las mismas tienen por efecto aumentar el precio de la vivienda. El promotor al tener que hacer frente al seguro lo considerará un coste más a descontar del precio, ahora bien, que el promotor-vendedor pueda repercutir ese coste en el precio no depende de su voluntad sino de la competencia. Si el mercado es transparente y competitivo puede absorber ese coste sin aumentos en los precios. Por otra parte, el que el precio de la vivienda aumente en España parece que no se puede imputar sólo al gravamen del seguro.

  2. HIPOTECA UNILATERAL. El deudor expone que un banco le ha concedido, previa solicitud, un préstamo a largo plazo con sujeción a la ley de mercado hipotecario. El prestatario reconoce haber recibido del banco una determinada cantidad mediante abono a su favor en una cuenta que el cliente mantiene en el banco.

El prestatario se reconoce deudor del banco, se obliga a devolver el préstamo y a pagar intereses sobre las cantidades pendientes de devolución con garantía de la hipoteca unilateral que se constituye en el acto. Las condiciones financieras del préstamo se corresponden con las contenidas en la oferta vinculante firmada por un representante del Banco y aceptada por la prestataria. En la escritura sólo comparece el hipotecante deudor.

Junto a la escritura de hipoteca unilateral se acompaña otra posterior en la que un apoderado del Banco acepta la hipoteca y el resto del contenido de la escritura en que se formaliza.

Se trata de una figura insólita por ahora. Su razón de ser parece hallarse, más que una modalidad gravosa de los derechos o garantías del prestatario, en que sirve para facilitar el funcionamiento del banco y simplificar la actuación de sus apoderados.

  Al abordar el análisis de la figura hemos de partir de la indudable posibilidad de la hipoteca unilateral conforme al art. 141 LH. Su peculiaridad estriba en que accede al registro una hipoteca cuya eficacia depende de la aceptación del acreedor. Esta peculiaridad complica la interpretación del acto presentado y plantea algunas dificultades.

Primero, el valor del reconocimiento de deuda unilateral con causa en el préstamo del prestatario. Segundo, la falta de comparecencia del acreedor plantea también la fuerza ejecutiva del título conforme al art. 517.4º LEC, ya que parece que el préstamo se encuentra determinado por medio de las cláusulas del documento en cuanto a su cuantía, plazo de devolución, tipo de interés, etc., sin embargo, no parece que el préstamo se formalice en ese mismo título, que lo es únicamente de hipoteca unilateral. Tercero, se plantea también el problema de las condiciones generales y si la falta de firma de ambos contratantes de la hipoteca unilateral determina la no incorporación de las mismas al contrato conforme a los arts. 5 y 7 Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC en adelante).

La presentación simultánea de la hipoteca y su aceptación resta, sin embargo, agudeza a las cuestiones planteadas, ya que la aceptación de la hipoteca por el prestamista, y de las demás condiciones del documento hace bilateral el reconocimiento y resuelven por la afirmativa la cuestión de la fuerza ejecutiva del título.

En cuanto a si la aceptación por la entidad de crédito del documento en cuanto a las demás condiciones, sirve para llenar el requisito de la firma del contrato, que en orden a la incorporación de las condiciones generales, exige la LCGC, la respuesta parece también afirmativa, ya que en el art. 5 LCGC no se exige la unidad de acto.

Además, la exigencia ineludible de firma tanto del profesional, pero sobre todo del adherente obligado, en los contratos por adhesión por escrito se considera un requisito demasiado riguroso y su exigencia ha sido tachada, en la doctrina, de introducir una indeseada rigidez en esta modalidad contractual[1].

Sólo a la vista del art. 23.2 LCGC, que impone a los Notarios la obligación de velar por el cumplimiento, en los documentos que autoricen, de los requisitos de incorporación a que se refieren los artículos 5 y 7 de la Ley, cabría pensar que la firma del predisponente para la incorporación es exigible al momento mismo del otorgamiento, sin embargo, el Notario autorizante, nada dice al respecto. Ello encuentra justificación seguramente en la consideración de que sería absurdo admitir la inscripción de una hipoteca sin el consentimiento del acreedor y, sin embargo, no admitir el otorgamiento unilateral por el adherente de la escritura que resulta presupuesto ineludible de esa inscripción.

Estas consideraciones, sin embargo, plantean nuevos problemas ya que cabe preguntarse si podrá el adherente negarse a que la incorporación se produzca con posterioridad al otorgamiento de la hipoteca unilateral. Ciñéndonos a las peculiaridades del caso concreto, parece que la respuesta debe ser negativa, el adherente no puede oponerse a la incorporación, ya que el sentido de su indudable voluntad consiste precisamente en dar al Banco la posibilidad de aceptar la hipoteca y, consecuentemente, el documento en el que se contiene en el plazo de dos meses a que se refiere el art. 141.2 LH.

Sea todo lo dicho puesto con carácter provisional, ya que la complejidad de los temas planteados por este tipo singularísimo de contrato por adhesión no pueden agotarse ahora, por lo que resulta aconsejable volver sobre la cuestión en futuras sesiones.

  3. PACTO COMISORIO. El prestatario hipoteca su nuda propiedad en garantía de un préstamo. El banco, pese a que la nuda propiedad tiene un valor suficiente, no estima adecuada la garantía y exige que se hipoteque el pleno dominio. El usufructuario está dispuesto a consentir la hipoteca pero exige, a su vez, alguna garantía.

La garantía que se le ofrece es cederle la nuda propiedad mediante una llamada compraventa sujeta a la condición resolutoria de que si el prestatario paga el préstamo frente a una entidad de crédito, garantizado con la hipoteca debatida, vuelva la nuda propiedad a su poder.

Parece que se trata de una venta de la nuda propiedad en garantía del afianzamiento real que el usufructuario presta al vendedor, que si bien se admite en Derecho español con efectos entre partes, es dudoso que pueda tener eficacia frente a terceros. No obstante, no parece que el problema se centre sobre la admisibilidad o no de la venta en garantía, sino que ha de centrarse más bien sobre la existencia o no de un pacto comisorio.

En efecto, la figura muestra, a través de la condición resolutoria, que encierra un pacto comisorio prohibido, por medio del cual, el eventual acreedor –el usufructuario en este caso- se hace con la cosa dada en garantía contra los arts. 1884 y 1859 CC para el supuesto que el vendedor no pague a su acreedor y deba sufrir la ejecución sobre los bienes transmitidos. Es ilustrativa al respecto la resolución de la DGRN de 18 de octubre de 1994.

En el caso de falta de pago del vendedor, el comprador de la nuda propiedad deberá (1) soportar la ejecución contra el vendedor y perder el bien o (2) pagar al acreedor del vendedor para conservar el mismo. De ese modo, el que fuera usufructuario, mantendría la plena titularidad del bien no como consecuencia de haber pagado un precio por la nuda propiedad, sino en garantía del eventual pago que pueda realizar a favor del acreedor del vendedor, pago cuya restitución se viene a asegurar con la figura. Por esa vía, el usufructuario-fiador real se hace con la cosa dada en garantía.

Por esas razones, existen argumentos que impiden la inscripción de la sedicente venta estudiada.

  4. PARTICIÓN DE HERENCIA CON APROBACIÓN JUDICIAL. El contador-partidor dativo realiza una partición en la que se atribuye a un heredero todos los bienes inmuebles y al otro una cantidad en metálico. El heredero que recibe el metálico es un incapaz. La partición se halla aprobada judicialmente. Se plantea si dado que no se ha respetado la igualdad en las adjudicaciones es necesario el consentimiento del representante legal del incapaz.

  Conforme al art. 1057 CC la partición realizada por el contador-partidor dativo requerirá aprobación judicial salvo confirmación expresa de todos los herederos o legatarios. De ahí se desprende que la aprobación judicial suple, en cierto sentido, la aprobación de los herederos, por lo que, pese a no haberse respetado la igualdad en las adjudicaciones debe admitirse la eficacia de la partición.

Bilbao, 1 de abril de 2003

Carlos Ballugera