SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

BILBAO, 02/12/2003

  1. PACTO SOBRE CANCELACIÓN DE HIPOTECA. En una escritura de préstamo hipotecario se contiene una cláusula sobre cancelación de la misma que dice lo siguiente: “Cancelación de la hipoteca que ahora se constituye. El titular registral de cualquier derecho sobre las fincas afectas podrá solicitar la cancelación de la hipoteca que ahora se constituye, una vez transcurra el plazo de dos años contados desde el día en que el préstamo garantizado deba ser satisfecho en su totalidad según el Registro, siempre que antes no resulte del mismo que ha sido ejecutada la hipoteca; estipulación cuya constancia registral se solicita expresamente.”

  Conforme al párrafo quinto del art. 82 LH cabe pactar al tiempo de la constitución de la hipoteca un plazo de caducidad de la misma, siempre que (1) la carga no tenga un plazo concreto de duración y (2) que dentro del año siguiente al transcurso del plazo pactado expresamente no resulte del Registro que ha sido renovada o ejecutada debidamente la hipoteca.

  En el presente caso, sin embargo, el pacto sobre la caducidad no ha previsto nada sobre el segundo de los requisitos. Sin embargo, se considera que esta falta no es obstáculo para la eficacia del pacto, ya que la observancia del plazo de un año siguiente a la caducidad es una exigencia que emana de la propia ley y no de la estipulación.

2. SEGURO DECENAL. Se plantea el modo registral de proceder en el caso de autopromoción de vivienda unifamiliar a la luz de la nueva redacción de la disposición adicional segunda de la Ley de ordenación de la edificación que se produce por medio del art. 105 de la Ley 53/2002, de 30 diciembre 2002 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social[1].

Pese a que la resolución de la DGRN de 9 de julio de 2003 no se pronuncia al respecto, para evitar la constitución del seguro por el autopromotor será necesario que en la escritura de declaración de obra nueva se manifieste que la vivienda es para uso propio.

  La circunstancia de haberse inscrito la declaración de obra nueva sin que se acredite la constitución del seguro por la responsabilidad decenal, es conveniente hacerla constar en el acta de inscripción y en la nota de despacho a modo de alerta para el caso de una transmisión posterior.

  3. RETENCIÓN EN LAS VENTAS DE INMUEBLES POR NO RESIDENTES. Se plantea el régimen de la afección de los inmuebles sitos en España transmitidos por no residentes.

Esta materia se halla regulada por la Ley 41/1998, de 9 diciembre 1998, sobre normas reguladoras del Impuesto sobre la Renta de no Residentes y normas tributarias. (RCL 1998\2867) y su Reglamento aprobado por Real Decreto 326/1999, de 26 febrero 1999 (RCL 1999\538).

Por su parte, conforme a la resolución de la DGRN de 24 de mayo de 1995, cuando el legislador ha querido que los derechos de la Hacienda Pública no pueden verse inutilizados por el juego de la publicidad registral, impone la constancia de la afección real a través del oportuno asiento, regulando el procedimiento, el plazo de vigencia, [...] mas en el caso del artículo 19 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas esta vía no ha sido expresamente contemplada.

  Conforme al art. 18.5 del Reglamento citado: “Si la retención o el ingreso a cuenta referido anteriormente no se hubiesen ingresado, los bienes transmitidos quedarán afectos al pago del importe que resulte menor entre dicha retención o ingreso a cuenta y el impuesto correspondiente, y el registrador de la propiedad así lo hará constar por nota al margen de la inscripción respectiva, señalando la cantidad de que responda la finca. Esta nota se cancelará, en su caso, por caducidad o mediante la presentación de la carta de pago o certificación administrativa que acredite la no sujeción o la prescripción de la deuda.”

  En Bizkaia, la materia se halla regulada en similares términos por la Norma Foral 5/1999, de 15 abril, que contiene las Normas reguladoras del impuesto sobre la renta de no residentes (LPV 1999\184) y su reglamento aprobado por Decreto Foral 146/1999, de 7 septiembre (LPV 1999\356).

  4. CANCELACIÓN PARCIAL. Se presenta un mandamiento en el registro en el que se solicita la minoración de determinada carga anterior al procedimiento de ejecución en el que se expide el despacho.

Se trata de una cancelación parcial o total en su caso, que determina la libertad de los bienes en la cuantía correspondiente y, que conforme al art. 666.1.II LEC tiene efectos en la valoración del bien ejecutado.

  La cancelación toma su virtualidad de que la manifestación sobre la cuantía y subsistencia de la carga anterior procede del titular registral. El documento deberá llevar la nota fiscal correspondiente a dicha cancelación.

  5. PRESENTACIÓN SIMULTÁNEA. Se envían en el mismo sobre, remitido por el Juzgado de lo social tres mandamientos de embargo contra el mismo deudor. Se plantea la preferencia de los embargos.

  Conforme al art. 422 RH corresponde al presentante o a los interesados, cuando los títulos sean contradictorios, determinar la preferencia en la presentación. La contradicción se refiere también a títulos con diferente prioridad.

  En el presente caso, dada la procedencia judicial de los títulos, parece que corresponderá al juzgado determinar el orden de presentación. Entretanto se determine ese orden, se practicará anotación preventiva por defecto subsanable devolviendo los documentos al juzgado.

6. PROPIEDAD HORIZONTAL. Un grupo de propietarios quiere instalar un ascensor en el edificio constituido bajo el régimen de propiedad horizontal, dicho ascensor se asienta sobre parte de una lonja. Ante las dudas sobre si las superficies donde se asienta el servicio de ascensor deben o no ser de propiedad de la comunidad y si cabe una servidumbre, la comunidad se plantea la forma jurídica más sencilla para la instalación proyectada.

  El procedimiento más sencillo parece el establecer una servidumbre a favor de la comunidad sobre la parte de la lonja que vaya a ser afectada por el servicio de ascensor, para lo cual parece que lo procedente sería acuerdo de la Junta de propietarios por mayoría de los tres quintos de propietarios y de cuotas, conforme al art. 16 LH, entre los que deberá hallarse el propietario de la lonja. Esto último por analogía con el caso del arrendamiento de elementos comunes del párrafo segundo de la regla 1ª de dicho artículo.

  También sería posible segregar la parte de lonja afectada por el servicio de ascensor y afectarlo al mismo como elemento común, sin embargo, esa fórmula parece que obligará a un cambio de cuotas en la lonja y en todos o algunos de los demás elementos.

  En todo caso, parece que será necesario para la instrumentación del servicio la práctica de un asiento en el folio de la finca matriz y otro en el de la lonja.

  7. DERECHO DE USO A FAVOR DEL CÓNYUGE Y LOS HIJOS. La finca ganancial se adjudica, por disolución y liquidación del régimen conyugal en un procedimiento de divorcio, a ambos cónyuges, por mitades indivisas. Sobre una de esas mitades se establece un derecho de uso a favor del ex-cónyuge titular de la otra mitad y de los hijos menores sin determinar plazo de duración

  El derecho de uso al que se refiere el art. 96 CC es un derecho de uso temporal en beneficio de los hijos que se extingue cuando el cónyuge que usa la vivienda haya perdido la guarda y custodia de los mismos, o cuando éstos ya no convivan con él, por haber cumplido la mayoría de edad, estar emancipados, vivir con independencia o haber recuperado la capacidad.

  La determinación del plazo sólo parece exigible en el caso del art. 96.III CC, es decir, cuando los cónyuges no tengan hijos comunes. Por otra parte, se trata de un derecho real familiar que aleja la posibilidad de precario[2], además, cabe la división de la cosa común con subsistencia del derecho de uso[3].

El estado de la cuestión, sin embargo, queda recogido en la STS de 11 de diciembre de 1992[4] que admite su inscripción pero con sujeción, en todo caso, a las reglas del Derecho inmobiliario registral.

En efecto, señala dicha sentencia, que “no parece dudoso que dicho uso deba configurarse como un derecho oponible a terceros que como tal debe tener acceso al registro de la propiedad cuya extensión y contenido viene manifestado en la decisión judicial que lo autoriza u homologa y, en estos términos, constituye una carga que pesa sobre el inmueble con independencia de quiénes sean sus posteriores titulares, todo ello, sin perjuicio de la observancia de las reglas que establece el Derecho inmobiliario registral, aunque tomando en consideración que el adquirente a que se refiere el párrafo segundo del art. 1320 no es propiamente el tercero hipotecario sino el primer adquirente fuera del círculo conyugal por el título que sea del bien en cuestión.”

Por otra parte, el derecho de uso puede tener naturaleza real o personal. Si se le dota de naturaleza real ha de sujetarse al Derecho inmobiliario registral, por lo que parece necesario determinar su duración. Debe señalarse también que en la configuración del derecho de uso juega un papel prevalente el acuerdo de los cónyuges.

Distinguimos los siguientes casos: (1) Art. 96.I CC, matrimonio con hijos comunes, el derecho dura hasta la emancipación o mayoría de edad de los hijos, por lo que, al menos, deberá expresarse su edad, lo que, además, es obligatorio por virtud del apartado a) de la regla 9ª del art. 51 RH.

  (2) Art. 96.II CC, unos hijos del matrimonio quedan con un cónyuge y otro u otros con el otro, en cuyo caso es el juez quien decide sobre el uso, debiendo el mismo fijar plazo de duración del derecho.

  (3) Art. 96.III CC, no hay hijos comunes, en cuyo caso el juez que atribuya el uso a uno de los cónyuges deberá determinar el plazo.

   Por otro lado, en cualquier caso y aunque se dote al derecho de naturaleza personal, dado el tenor de la limitación de disponer del art. 96.IV CC, cabrá la anotación preventiva de la misma, para asegurar el derecho del cónyuge no titular.

Bilbao, 2 de diciembre de 2003

Carlos Ballugera