SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

BILBAO, 4/03/2003

1. CALIFICACIÓN DE ACTOS EN MASA. Se plantea la preocupación existente por la disparidad de criterios que se produce en las calificaciones de los registradores respecto de los actos en masa, en particular los préstamos hipotecarios.

En efecto, la independencia de la calificación de los registradores puede dar lugar a una diversidad de criterios que se estima perjudicial para la seguridad jurídica, pero sobre todo para los predisponentes, los cuales se verían sujetos a un tratamiento distinto para un acto que a sus ojos aparece como único. En el problema también estarían interesadas las Asociaciones para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Aunque a primera vista pudiera parecer que las causas del problema se hallan en la arbitrariedad de los registradores, ello no puede admitirse. Los formularios de préstamos hipotecarios recogen los intereses de las Entidades Financieras según fórmulas novedosas, carentes de regulación y, por lo tanto, de difícil interpretación. Es la novedad y oscuridad del contenido contractual unilateralmente impuesto la que, inicialmente, propicia la diversidad de calificaciones.

Pero el problema no puede resolverse con simples apelaciones a la buena voluntad. La buena voluntad a lo sumo puede servir para acentuar la diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales por los registradores, lo que, sin duda, nos obligará a tener en cuenta en un lugar destacado, el mandato constitucional, según el cual el registrador, como cualquier otro servidor público, debe realizar su función de calificación según los principios pro adherente y "pro consumatore" consagrados en los arts. 9.2 y 51 CE. Pero ello, por sí mismo, no puede eliminar la diversidad de calificaciones.

  El problema no puede resolverse sobre la base del voluntarismo o la apelación a la buena voluntad sino que son necesarias reformas legislativas que introduzcan orientaciones para resolver los problemas y, junto a ellas, es necesaria la creación de órganos que puedan hacer frente a esos nuevos problemas.

En principio, parece que debe descartarse el sistema de autorización administrativa de los formularios por ser poco respetuoso con la libertad de formulación y contratación que acompaña a la libertad de empresa, como libertad de hacer ofertas en el mercado.

Ahora bien, ya existen con vigencia plena, medios auxiliares dirigidos a aumentar la transparencia, como es, destacadísimamente, el Registro de Condiciones Generales de la Contratación (RCGC en adelante), por medio del cual, los predisponentes pueden dar a conocer sus formularios, lo que, a su vez, facilitaría su estudio por los Servicios de Estudios del Colegio de Registradores, los cuales podrían poner de manifiesto los problemas que plantean determinadas estipulaciones y dar orientaciones al respecto.

Sin embargo, los predisponentes no se muestran muy propicios a publicar sus condiciones generales, sino al contrario, celosos defensores del sigilo sobre el contenido contractual, sólo lo presentan al cliente instantes antes de la firma.

Y es que la primera dificultad que se aborda en esta cuestión es que los predisponentes ven en la negociación un foco de costes que deben eliminar a toda costa. Y resulta sobradamente conocido que el mejor modo de eliminar la negociación sobre aspectos que el cliente no puede ni sospechar, es someterle el complejísimo formulario al momento inmediatamente anterior a la firma. El piso está comprado, el vendedor quiere cobrar, entonces el prestamista se encuentra en la posición ideal para decirle en la notaría al cliente: “lo tomas o lo dejas”.

  Ello, sin embargo, no es óbice, para que desde el punto de vista de los registradores sea necesario hacerse eco del problema. A ese respecto, ya se realizan algunos esfuerzos por los Servicios de Estudios Autonómicos a fin de señalar criterios orientativos respecto de algunas cuestiones, como es el caso de los supuestos sobre calificación de préstamos hipotecarios planteados en recientes sesiones de este Seminario. Pero la armonización de esa disparidad de criterios exige de una estructura estable nacional y regional que sea capaz de prestar el nuevo servicio que la sociedad demanda.

Así, no sólo cabe un seguimiento "a priori" o preventivo de las calificaciones, o la realización de una calificación orientativa por la Comisión de Criterios de Calificación, recientemente creada, sino también un seguimiento “a posteriori” de las calificaciones que se realizan con el fin de armonizarlas.

El modo como tales propuestas pueden articularse no se puede basar sólo en la buena voluntad, sino también debe contar con medios al respecto, que pueden ser promovidos o proporcionados por las instancias colegiales, tal como pudiera ser la creación y mantenimiento, por los Centros de Estudios Autonómicos, de una base de datos de calificaciones negativas que sirvan de punto de partida al debate armonizador. Esas bases de datos, a las que deberían tener acceso los registradores interesados, permitirían detectar las divergencias y señalar un punto de partida para eventuales soluciones.

Se señala que la contratación masiva facilita, por su carácter repetitivo, el trabajo de los registradores. Sin embargo, junto con esa simplificación surgen nuevas tareas, que exige de los mismos en sus calificaciones un esfuerzo intensísimo de orden profesional para hacer frente a novedades y experimentos jurídicos de todo tipo, lo cual obliga a potenciar su aspecto profesional.

La potenciación de ese aspecto es la que aconseja crear el adecuado entramado institucional que dé estabilidad y eficacia a sus funciones. En todo caso, parece oportuno señalar que esa regulación debe partir de la potenciación de mecanismos ya existentes, como el mencionado RCGC, que con reformas adecuadas, como las dirigidas a potenciar las funciones asesoras de los registradores, permitan a los predisponentes obtener formularios cuya excelencia pueda venir afianzada por un dictamen o consejo realizado por un profesional, que por su carácter oficial, debe decidir conforme a los esenciales principios recogidos en los citados arts. 9.2 y 51 CE, que obligan a respetar en las condiciones generales los intereses de la parte contractual más débil.

Junto a la potenciación de las funciones asesoras de los registradores de condiciones generales, los órganos habilitados por el Colegio de registradores deberían de tener algún efecto, más allá del simple consejo, de suerte que si el mismo pudiera tener alcance vinculante para los registradores de determinado ámbito territorial, cupieran contra el dictamen recursos, que sin suponer obstáculo para el desenvolvimiento de la contratación, mediante su resolución uniformadora sirvieran para aumentar la seguridad jurídica.

Ello obligaría a que los actos de estas Comisiones provinciales o regionales fueran objeto de publicidad y que se admitiera legitimación para recurrirlas no sólo a predisponentes y registradores, sino también a las entidades a que se refiere el art. 16 Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, es decir, a las entidades legitimadas activamente para la defensa de interés difusos y colectivos.

2. SEGUNDA CALIFICACIÓN. Se produce un supuesto de nota de calificación negativa por el defecto de no describirse suficientemente la finca transmitida, lo que imposibilita su correcta identificación.

  Se trata de una vivienda que en el título se describe igual que en el Registro, donde cuenta con folio independiente desde 1954. Tanto en uno como en otro falta la constancia de la superficie y los linderos del elemento independiente. Se solicita una segunda calificación conforme al art. 19 bis LH y se procede, previo acuerdo fundamentado del segundo registrador, a la inscripción.

  Se plantea también en qué plazo debe comunicar el registrador sustituto al sustituido la solicitud de una segunda calificación, con expresión, en su caso, de la necesidad de aportar información registral completa de la situación de la finca. También se plantea si cabe calificar de nuevo el título y señalar nuevos defectos.

  Se trata de una situación especial aunque frecuente, donde en 1954 se abre folio independiente a una vivienda, lo que resultaba posible sin necesidad de superficie y linderos con arreglo a la legislación entonces vigente.

Al respecto, la resolución de la DGRN de 2 de septiembre de 1991 admite la omisión de datos descriptivos cuando la identificación de la finca es posible de modo indubitado. En el presente caso, la descripción, respecto de la que también aparecen como coincidentes en el título y en el asiento registral, el número fijo y la participación del elemento en los elementos comunes, es incompleta pero suficiente para identificar la finca.

  Cabría completar la descripción con una medición técnica aprobada o autorizada por la Junta de propietarios, pero no se realiza. Por su parte, la Disposición Transitoria primera la Ley sobre propiedad horizontal da un plazo de dos años para la adecuación de los estatutos de las comunidades de propietarios a la misma en lo que se hallaren en contradicción.

  Sin embargo, la DGRN entendió en resoluciones de 19 de junio de 1966 y de 22 de noviembre de 1972, que la necesidad de adaptación se refería a los estatutos pero no a las circunstancias descriptivas a las que se refiere el art. 5 LPH, ya que ello equivaldría a pedir para la realización de un acto dispositivo que sólo afecta al titular o titulares del elemento independiente, el consentimiento de todos los titulares de la comunidad, necesario para la eficacia de la modificación de la descripción del elemento.

  Otros argumentos en pro de la inscripción son la necesidad de dar efectividad al principio de sustantividad e inatacabilidad de la inscripción recogido en los arts. 1 y 38 LH. También la resolución de 7 de enero de 1994 señala la admisibilidad del título no redactado con la perfección deseable cuando, sin perjuicio para nadie, no suscita dudas ni en cuanto a la finca ni en cuando al derecho; y las resoluciones de 31 de diciembre de 1931 y de 20 de abril de 1906 consideran bien hecha la descripción cuando coincide con la que consta en el Registro.

  Respecto al plazo, ante el silencio de la regla 2ª del párrafo cuarto del art. 19 bis LH, y dentro de la razonabilidad, con la que, con carácter general, ha de proceder el registrador, podríamos entender que es el mismo de los diez días a que se refiere el art. 58.2 Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común para comunicar la calificación negativa al presentante y al funcionario autorizante del documento calificado.

La segunda calificación se puede pedir sólo en el caso de una nota negativa, por lo que parece que debe centrarse en la controversia que la misma plantea, sin que quepa entrar a calificar de nuevo el documento más allá de los estrictamente necesario para resolver sobre dicha controversia, ya que quien, en última instancia inscribe el título es el registrador sustituido, el cual ya se ha pronunciado sobre los demás eventuales defectos que pudiera contener el título, y cuyo silencio indica que no los considera tales.

  En resumen, el sistema establecido por la Ley 24/2001, de 27 diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social propicia la objetividad de la calificación al permitir esa segunda decisión que actúa como un recurso interno y de plazos breves, que aumenta las garantías de los usuarios del Registro sin menoscabo para los intereses de los terceros.

  La emisión de un dictamen previo al acuerdo favorable a la inscripción del segundo registrador es plausible a la hora de fundamentar una discrepancia entre profesionales, pero no es imprescindible, ya que el segundo registrador inscribe bajo su responsabilidad. Por otro lado, parece necesario el desarrollo de la Ley en orden a determinar un cuadro de sustituciones específico para estos casos.

3. AMPLIACIÓN DE HIPOTECA. Una finca se halla gravada en garantía de un préstamo de cien mil euros más los intereses correspondientes. Se amplía el préstamo en cincuenta mil euros, por lo que pasa a responder de ciento cincuenta mil euros más los intereses correspondientes y costas. Se plantea si tal modificación de la obligación debe considerarse como novación modificativa o extintiva.

Lo más cómodo, desde el punto de vista del Registro, es que las nuevas cantidades concedidas sean objeto de una nueva hipoteca, ahora bien, el caso es que los interesados acuden con frecuencia a la ampliación de un préstamo anterior.

Si considerásemos la ampliación del préstamo como un caso de novación extintiva, al extinguirse la primera hipoteca el rango de la hipoteca ampliada pasaría a depender de la fecha de su inscripción, perdiendo la ventaja que proporciona la novación modificativa de conservar el rango para las cantidades garantizadas con la primera hipoteca.

Por otra parte la ventaja de la ejecución única para la hipoteca ampliada choca con el problema de cómo determinar qué cantidades corresponden al primer préstamo y cuáles al segundo. Supuesta la falta de un pacto especial de imputación de pagos habrá que estar a los criterios del art. 1174 del CC.

  Por su parte, la DGRN admite la ampliación de la hipoteca pero no que la hipoteca constituida para la seguridad de un crédito pueda aplicarse posteriormente, como una reserva de rango disponible, a la cobertura adicional de otro, ni aunque por haberse reducido el importe del primero quepa el segundo dentro del limite de responsabilidad hipotecaria establecida inicialmente (resoluciones de la DGRN de 26 de mayor de 2001 y 30 de abril de 2002).

  Sin embargo es posible, la ampliación de la hipoteca por las nuevas cantidades, si bien, manteniendo la diferencia de rango entre las mismas respecto de los terceros (resoluciones de 17 de enero y 8 de junio de 2002).

  Al admitir una única hipoteca a efectos de ejecución, pese a la diversidad de tratamiento de las cantidades de uno y otro préstamo respecto del rango, no por ello se abre paso la consideración de que es posible una sola hipoteca para varias obligaciones, ya que la diferenciación afecta únicamente a la garantía, pues la obligación es única por razón de la novación modificativa.

4. CESIÓN GRATUITA DEL USO. Un Ayuntamiento cede a la Diputación el uso de unos terrenos patrimoniales con un edificio por plazo determinado y con destino a una residencia de ancianos, bajo la condición resolutoria de destinar el bien a dicho uso. La Diputación quiere aportar luego dicho uso a una sociedad a fin de gestionar la residencia.

La cesión gratuita de bienes sólo puede hacerse por los ayuntamientos a Entidades o Instituciones públicas para fines que redunden en beneficio de los habitantes del término municipal, así como a las Instituciones privadas de interés público sin ánimo de lucro (art. 109.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales –RBEL en adelante-).

Por tanto, si se puede ceder el dominio también parece que podrá cederse gratuitamente el simple uso. Las cesiones onerosas habrían de regularse por el art. 92 RBEL. Para la determinación del plazo de duración, más que al usufructo parece que habrá de estarse a la duración del derecho de superficie. Así, la resolución de 16 de julio de 2002 contempla una concesión sobre bienes patrimoniales por un canon anual y por plazo de cincuenta y cinco años, lo que encaja mejor con preceptos como el vigente art. 289.2 del Texto refundido de la Ley del suelo de 1992, que establece un plazo máximo de duración de setenta y cinco años para el derecho de superficie concedido por los Ayuntamientos.

En cuanto a la inscribilidad del uso, dado el sistema de “numerus apertus” vigente en España, parece que es admisible siempre que los derechos y obligaciones de las partes aparezcan determinados.

Se observa un cierto recelo por parte del Ayuntamiento hacia la Diputación, ya que no se cede el dominio, sino el uso. Por lo demás, la falta de destino de los bienes al señalado en el acuerdo de cesión dará lugar a una causa legal de resolución conforme al art. 111 RBEL que hace innecesario establecer una condición resolutoria adicional al formalizar la cesión.

5. EJERCICIO ANTICIPADO DE LA OPCIÓN DE COMPRA EN EL LEASING. Se plantea si cabe el ejercicio de la opción de compra antes de la finalización del plazo de duración del arrendamiento financiero.

La regulación del “leasing” se contiene en la disposición adicional 7ª de la ley sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito de 19 de julio de 1988, pero dado que dicha regulación tiene una finalidad fiscal, conforme al principio de autonomía de la voluntad, no hay dificultad para que las partes pacten, al tiempo de la conclusión del contrato o en un momento posterior, esa posibilidad de ejercicio anticipado, en cuyo caso, establecerán las condiciones del mismo, en particular, el precio por el que cabe ejercitar la opción.

Una vez que se ejercita el derecho de opción y se inscribe la transmisión hay quien entiende que es preciso cancelar expresamente el arrendamiento a fin de que conste claramente la extinción del mismo por confusión de derechos, sin embargo, la mayoría estima que no es necesaria la cancelación expresa ya que el arrendatario que ejercita la opción trae causa de su derecho precisamente en la inscripción del arrendamiento con la opción, por lo que únicamente será exigible para la eficacia de dicha cancelación que se cumpla con el tracto sucesivo.

Bilbao, 4 de marzo de 2003

Carlos Ballugera