SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

BILBAO, 07/10/2003

 1. DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA POR EL NUDO PROPIETARIO. Se pretende declarar la obra nueva por el nudo propietario y se plantea si es necesario el consentimiento del usufructuario.

  La resolución de la DGRN de 21 de noviembre de 2002 admite la constatación de la declaración de obra nueva a instancia del nudo propietario sin necesidad del consentimiento del usufructuario.

  Argumenta en ese sentido que la declaración de una obra nueva ya realizada tiene acceso al Registro de la propiedad como la simple constatación de un hecho y que desde el punto de vista hipotecario la obra nueva no deja de ser un elemento físico que completa la descripción registral de la finca sin producir un cambio de titularidad.

  El único obstáculo a la inscripción puede venir por la prohibición al nudo propietario de causar perjuicio al usufructuario o cambiar la forma y sustancia de los bienes conforme a los arts. 489 y 503 CC. Pero ni la DGRN, ni el registrador, han podido apreciar, en el estrecho marco del expediente del recurso gubernativo, la existencia de un perjuicio contra el usufructuario.

  Por su parte, las SSTS de 23 de octubre de 2000 y de 27 de junio de 1992 señalan que la declaración de obra nueva carece de naturaleza contractual lo que vendría a abundar en la falta de necesidad de la comparecencia del usufructuario.

  Se objeta que el usufructuario conforme al art. 489 del CC debe consentir a fin de evidenciar que no queda perjudicado su derecho por la modificación expresada en la declaración de obra nueva, ya que sólo el usufructuario puede determinar si la obra le perjudica o no.

2. DISTRIBUCIÓN DE HIPOTECA. Sobre un solar hipotecado se ha declarado la obra nueva en construcción, que se realiza por fases, y división horizontal de tres edificios. Ahora se plantea la distribución de la responsabilidad sobre parte de los elementos independientes que conforman la propiedad horizontal, pero no se quiere hacer íntegra sino parcialmente a medida que se vayan construyendo los edificios y produciéndose las ventas, ya que existe el interés de la empresa de distribuir la responsabilidad entre los elementos conforme los adquirentes de las viviendas determinen sus necesidades de financiación.

Ello se debe a que hasta el momento de la elevación a escritura pública de los documentos privados los compradores de pisos no se deciden por aceptar la financiación del vendedor subrogándose en la deuda del promotor respecto de la vivienda o, por aportar su propia financiación bien a su propio cargo sin necesidad de constituir hipoteca, bien por medio de una entidad de crédito distinta a la que financia al promotor.

De ese modo, antes de la venta de ciertos elementos se procede a la distribución parcial de la hipoteca, asignando una responsabilidad individualizada a cada uno de los pisos que se van a vender, o bien liberando a aquellos respecto de los que el comprador aporta su propia financiación, dejando el resto de la hipoteca gravando solidariamente los restantes elementos independientes, con la intención de cancelar, al final del periodo de venta la hipoteca en la parte de préstamo no utilizado.

  Se considera que la distribución parcial entre varios pisos, es admisible si no hay perjuicio para los terceros, ya que la distribución sólo tiene relevancia respecto de ellos, como se desprende de los arts. 120 y 121 LH.

  En contra se señala que por esa vía se mantiene la solidaridad sobre varias fincas con el único objeto de hacer cancelaciones parciales, por lo que habría de exigirse la distribución total.

Ahora bien, se afirma, no debe olvidarse que una vez que la hipoteca se ha constituido es frecuente que surjan situaciones de solidaridad en las que el promotor venda el piso con la total responsabilidad, sin perjuicio, de la facultad del comprador de repetir contra los demás bienes hipotecados.

Sin embargo, esa situación puede ser abusiva para el adquirente si es un consumidor ya que, conforme a los arts. 5 y 6 del Real Decreto 515/1989, de 21 abril, que protege a los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de vivienda, cuando se promocionen viviendas para su venta se tendrá a disposición del público o de las autoridades competentes, una información especialmente detallada en cuanto al precio de venta.

De ese modo, si se prevé la subrogación del consumidor en alguna operación de crédito no concertada por él, con garantía real sobre la propia vivienda, se indicará con claridad el Notario autorizante de la correspondiente escritura, fecha de ésta, datos de su inscripción en el Registro de la Propiedad y la responsabilidad hipotecaria que corresponde a cada vivienda, con expresión de vencimientos y cantidades.

El sólo gravamen global resulta abusivo para el adquirente consumidor, quien, por razón de la especial protección de que goza en el Derecho español y comunitario, se verá inmune frente a las reclamaciones del Banco por la hipoteca solidaria toda vez que las cláusulas abusivas no le pueden perjudicar.

Ese sólo y formidable riesgo, en medio de un Derecho emergente de protección de los consumidores, aconseja a cualquier hipotético acreedor consciente y previsor a ordenar expresamente las garantías de su derecho, distribuyendo con claridad la responsabilidad entre los pisos, sin exponerse a actuaciones arriesgadas de promotores acuciados por disminuir el tiempo de circulación de sus capitales.

Por otro lado, en defensa de la posibilidad de realizar la distribución parcial se arguye que hay un legítimo interés empresarial en ello, ya que al comienzo o durante el desarrollo del proceso de comercialización de los pisos no se sabe sobre cuáles elementos se van a subrogar los compradores en la financiación.

  Hace años, cuando el crédito hipotecario no era tan abundante y el mercado no era tan competitivo por el lado de la oferta, el disponer de un préstamo hipotecario era ya un activo, por lo que los compradores se subrogaban automáticamente en el crédito concedido al vendedor-promotor.

  Pero ahora que ha aumentado la competitividad del mercado, existen unas probabilidades muy altas de que el comprador traiga su propio crédito, lo que da lugar a la cancelación de la financiación distribuida sobre la vivienda. El promotor afronta en ese concepto unos costes que es lógico que pretenda evitar sin perjudicar a terceros.

Por otra parte, parece que, no se puede obligar al promotor de un aparcamiento, para que pueda vender algunas plazas, a distribuir la hipoteca que grava el garaje entre los cientos de plazas que lo conforman, que le quedan por vender y que puede tardar años en colocar. Tampoco cuando, la venta de los pisos se realice masivamente, por ejemplo, para un fondo de pensiones.

  Ahora bien, la distribución parcial, dejando a los pisos que quedan en poder del promotor gravados globalmente enfrenta otras dificultades, además de las apuntadas, en suma, es un semillero de problemas. Así, se apunta a uno nuevo cuando se venda a un tercero el piso con la hipoteca solidaria, ya que la nueva redistribución deberá hacerse con su consentimiento a fin de que no le perjudique.

  Un problema semejante se produce en caso de embargo de algún piso gravado solidariamente por la hipoteca sobre el solar, en cuyo caso, el acreedor embargante deberá trabar más de un piso ya que al hallarse solidariamente sujeto con otros no sabe si quedará remante del mismo tras la ejecución hipotecaria para hacer frente a su deuda. Por el contrario tiene la garantía de que si el acreedor hipotecario y el deudor quieren distribuir necesita su consentimiento.

  Los problemas, por tanto, surgen más en la relación con los terceros y con las situaciones que surgen al margen de la voluntad del titular registral, como los embargos que con la imposibilidad de realizar esa distribución entre las partes.

  Ello no obstante, en el supuesto de venta de un piso parece que es posible la liberación total del mismo por medio de una cancelación de la hipoteca en el piso que se libera, lo que con el consentimiento del acreedor, producirá una novación por cambio de objeto, pasando la total hipoteca a gravar el resto de los bienes.

  De ese modo se irían vendiendo pisos como libres de cargas y se procedería al final del proceso de ventas a la cancelación de la hipoteca si es que quedase algún elemento todavía gravado.

  Finalmente, los que consideran que no es posible la distribución parcial aducen la resolución de la DGRN de 3 de mayo de 2002, que para el caso de la extensión de la hipoteca a una nueva finca exige nueva distribución sobre la totalidad de las gravadas por la misma, lo que incluye la fijación, no sólo de la nueva responsabilidad, sino también de la nueva tasación a efectos de la ejecución directa, a la que no cabría acudir, por tanto, en el caso de ejecución de un piso sin una determinación específica de su responsabilidad, no por falta de distribución sino por falta de tasación específica.

  Además, no parece posible realizar una distribución parcial del préstamo entre varios pisos sin determinar la cantidad global por la que resultan gravados los elementos a los que no se asigna individualmente una responsabilidad. Sin esa determinación la duda es inevitable, ya que no sabremos si la asignación de una concreta responsabilidad a elementos determinados produce una detracción de la del resto o, por el contrario, el resto sigue respondiendo por la cantidad inicial, es decir, por el total. Esa duda sólo puede eliminarse con una atribución expresa de responsabilidad.

  Por lo tanto, no sólo habría que fijar la responsabilidad de los elementos independientes objeto de venta, sino también la del resto de los que responden conjuntamente, con ello se daría una situación intermedia, que respondiera en lo posible al interés del empresario, al amparo de una interpretación permisiva del art. 218 RH.

  Sin embargo, de acuerdo con ese punto de vista, el precepto, cuando se trata de una casa dividida por pisos en régimen de propiedad horizontal, permite a los propietarios de los diferentes departamentos o el propietario único acordar “la constitución de una sola hipoteca sobre la totalidad de la finca, sin que sea necesaria la previa distribución entre los pisos”.

  Para lo que “si la casa estuviera inscrita en su conjunto y, además, e independientemente, lo estuvieren bajo número diferente, todos los pisos o departamentos de la misma, se hará una inscripción extensa de la hipoteca en el mismo número que tenga la casa en el Registro, e inscripciones concisas en el número que corresponda a cada piso”.

  Sin embargo, aquí se trata de una hipoteca sobre parte de la casa y parte de los pisos que han sido objeto de apertura de folio independiente, por lo que sólo una interpretación extensiva del precepto reglamentario permitiría acoger esa solución.

3. SOCIEDADES CIVILES. Se plantea su personalidad jurídica y la inscribibilidad de sus adquisiciones.

Debemos recurrir al respecto a las contradictorias resoluciones de la DGRN de 31 de marzo de 1997 y de 14 de febrero de 2001. Mientras que la primera sostiene que las sociedades civiles no contempladas en el art. 1670 CC carecen de personalidad jurídica la segunda afirma lo contrario.

Cabe decir que ésta última es la que se muestra conforme con la postura mantenida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que sostiene que lo normal es que la sociedad civil tenga personalidad jurídica, y lo excepcional que no. También se atiene al segundo criterio la mayoría de la doctrina.

Todo lo cual no ha resuelto, sin embargo, el problema de la determinación del momento en el que la sociedad civil adquiere la personalidad jurídica, pues dejar dicho momento a la reiteración de la efectiva contratación con terceros “nomine societatis” en lugar de hacerla depender de un acto de publicidad registral deja la cuestión librada a una gran inseguridad.

  En general, se admite la inscribilidad de los bienes inmuebles adquiridos por la misma siempre que no adopte la forma mercantil, para dicha inscripción bastará que se acrediten al registrador los pactos que rigen la vida social y que harán referencia al régimen de administración y de responsabilidad del ente.

  Se entiende que por su publicación en la inscripción del Registro de la propiedad tales pactos, comunicados a quien contrata con un representante social “nomine societatis”, afianzan la objetividad de su existencia mediante su constancia en la inscripción del inmueble.

  La última de las resoluciones citadas, deja a un lado la cuestión del modo en que debe acreditarse al registrador la personalidad jurídica de la sociedad. Parece que lo procedente, si la sociedad se hubiere constituido en documento privado, es la elevación a público del mismo, de donde resultarán los fundadores y el régimen de gestión y responsabilidad del ente.

4. FINANCIACIÓN DE LA CONSTRUCCIÓN. Sobre un edificio existen dos hipotecas constituidas para financiar su construcción, una primera hipoteca de seiscientos mil € y una segunda de tres millones.

  El banco y la constructora las consideran como una sola hipoteca por lo que comparecen y cancelan el préstamo por importe de un millón y distribuyen el resto sin un acto expreso de refundición de los mismos. No hay terceros y las estipulaciones de ambos préstamos son idénticas.

  A pesar de la identidad de su contenido, se trata de préstamos distintos que pueden tener diverso tratamiento de cara a la retroacción de la quiebra, a la responsabilidad por gastos en la propiedad horizontal, etcétera, por lo que para su consideración unitaria y, sin perjuicio, de tercero, es necesario un acto de refundición.

  En otro caso, aparecerá la diversidad de régimen jurídico de ambos préstamos, con distinto rango, lo que afecta a la distribución y ejecución hipotecaria. Piénsese que la tasación para hipoteca en ambos actos puede ser distinta.

  5. SUBROGACIÓN. Un banco se subroga en un préstamo de una caja, la caja dice que se le deben 300 € más de lo que reconoce el banco, el Notario propone que sume el registrador.

  Aunque la sociedad subrogada se niegue por cualquier causa a admitir el pago que le haga la entidad subrogante la subrogación surtirá todos sus efectos. Además, conforme al párrafo cuarto del art. 2 de la Ley 2/1994, de 30 marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, si el pago no se hubiera efectuado al tiempo de otorgar la escritura de subrogación, bastará con que la entidad subrogada la calcule, bajo su responsabilidad y asumiendo las consecuencias de su error, que no serán repercutibles al deudor, y, tras manifestarlo, deposite dicha suma en poder del notario autorizante de la escritura de subrogación, a disposición de la entidad acreedora.

  Por tanto, advertida por el registrador la falta de la declaración por parte la entidad subrogada de haber pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta, por capital pendiente, intereses y comisión, lo que procede no es realizar cálculo alguno sino apreciar la falta de pago por medio de la nota correspondiente, pudiendo subsanarlo el banco mediante manifestar que ha calculado bajo su responsabilidad la suma adeudada y que la ha depositado en poder del notario a disposición de la caja.

  6. HIPOTECA UNILATERAL. Se plantea si la aceptación debe presentarse a liquidar y si debe ser objeto de un asiento de presentación independiente o es un documento complementario.

  Se trata de un acto no sujeto cuya apreciación puede realizarse por el registrador conforme a la resolución de la DGRN de 21 de diciembre de 1987. Por otro lado, el art. 421 RH dispone que de cada título no se hará más que un asiento de presentación, aunque esté formado aquél por varios documentos o, en su virtud, deban hacerse diferentes inscripciones.

  7. DERECHO DE REVERSIÓN. Se trata de un procedimiento de expropiación por tasación conjunta. Se plantea la forma de hacer constar el derecho de reversión de los expropiados y, en particular si, a fin de no gravar las fincas resultantes de la expropiación cabe hacer constar el derecho de reversión en el folio de la agrupación instrumental por medio de la que, paralelamente a la expropiación, se realiza la ordenación de los terrenos.

  El derecho de reversión afecta a las fincas de resultado como la cuenta de la liquidación provisional, por lo que es necesario arrastrarlo en las nuevas inscripciones que se practiquen a favor del beneficiario de la expropiación, y sin que deba ser objeto de inscripción separada de la que motiva la transferencia por expropiación.

  No puede ser obstáculo para ello el art. 26.1 AURH, que exige que las fincas de resultado se inscriban libres de cargas, ya que la ley que regula la constancia registral del derecho de reversión es posterior a dicho precepto reglamentario.

  Ahora bien, a fin de determinar el alcance de ese derecho, es aconsejable que en el expediente de expropiación la Administración actuante señale, precise o concrete respecto de cada derecho de reversión sobre qué finca de resultado recae, pudiendo orientarse para la realización de dicha determinación por los números 3 y ss. del art. 11 AURH.

8. SEGREGACIONES RÚSTICAS. Se practica una segregación de una finca rústica inferior a la unidad mínima de cultivo para la venta tanto de la porción segregada como del resto, para su posterior agregación a otras fincas de cada uno de los dos distintos compradores, colindantes con las parcelas resultantes tras la segregación.

Con la operación se consigue la finalidad de disminuir el número de fincas y contribuir a la concentración de la propiedad ya que la Administración agraria competente, señala al apreciar la excepción que permite la segregación: “No obstante, dado el carácter minifundista de Guipúzcoa, es criterio del Departamento de Agricultura y Medio Ambiente de la Diputación favorecer las concentraciones realizadas de manera voluntaria por los propietarios de las parcelas utilizadas por las explotaciones agrarias, aun en el supuesto de que las agregaciones de las fincas no lleguen a completar la superficie de la Unidad Mínima de Cultivo, si con ello se reduce el número de parcelas existentes y se aumenta por otra parte la superficie de cada parcela”.

  Aunque una norma imperativa, el art. 24.2 de la Ley de Modernización de las Explotaciones agrarias de 4 de julio de 1995 declare la nulidad de pleno derecho de los actos de segregación contrarios a la unida mínima de cultivo, debe tenerse presente que dicha norma está dirigida a evitar la parcelación de la propiedad, por lo que los actos que favorezcan, como en el presente caso, la concentración de las propiedades no son contrarios a la norma y no son merecedores de la sanción de nulidad.

  La norma de la ley de explotaciones agrarias tiende al fin de asegurar una mayor concentración de la propiedad. Cuando la Administración competente estima, de acuerdo con la realidad social, que el medio concreto utilizado es apto para lograr esa mayor concentración, el registrador parece que deberá asumir ese criterio, lo cual es distinto a que optase por su cuenta por el mismo, lo que, además, resulta admisible cuando la Administración competente no responda en el plazo de cuatro meses que al efecto le señala el art. 80 AURH.

  Lo contrario significaría preferir la situación cuantitativamente peor a la señalada como deseable por la norma a la que la mejora pero que no alcanza el rigor fijado como deseable por la regla, en perjuicio de los fines y de los destinatarios de la norma de protección.

  Lo dicho, sin embargo, debe ser observado con cautela, dado que el criterio decisivo es el de que la actuación vaya en el sentido y no contra la los fines de la norma de protección. Por eso, se considera imprescindible el pronunciamiento de la Administración competente al respecto, que es quien mejor puede apreciarlo.

  9. REQUERIMIENTO PARA LA ACEPTACIÓN DE UNA HIPOTECA UNILATERAL. Se presenta en el Registro un acta de requerimiento para la aceptación de una hipoteca unilateral inscrita previamente.

  Ese documento no es inscribible por sí mismo, sino que será complementario en su día de la escritura de cancelación que se realice por el propietario, una vez transcurrido el término legal de dos meses, para el caso de que no se haya aceptado por la persona a cuyo favor se constituyó.

  Pero no basta en el requerimiento la remisión a la escritura pública de constitución unilateral de hipoteca. Conforme al art. 237 RH y a la resolución de 3 de junio de 2000, el requerimiento habrá de ser expreso.

  10. RESERVA LINEAL. Se presenta en el registro una escritura de adjudicación por herencia de un hijo a favor de su madre, respecto de bienes que el hijo adquirió por herencia de su padre. El notario advierte en la escritura de adjudicación el carácter reservable de ciertos bienes sin que haya manifestación expresa de la reservista que hereda de su hijo, por legítima, bienes que el mismo había adquirido por herencia de su padre.

  Conforme al art. 265.II RH, en tanto que los reservistas no hagan constar expresamente el carácter reservable de los bienes, los Registradores se abstendrán de asignar este carácter al practicar los correspondientes asientos; y a efectos registrales no serán suficientes para reputarlos reservables los datos o indicaciones que resulten de los documentos presentados o de anteriores inscripciones. Por otra parte, el carácter reservable de los bienes puede hacerse constar con posterioridad.

  La advertencia del notario de que los bienes son reservables, no es consentida ni asumida expresamente por la heredera, por lo que el conocimiento de ese carácter no es constancia expresa por el reservista del carácter de los bienes.

  11. COMUNICACIÓN FORAL. Se trata de un acto de enajenación onerosa de un cónyuge casado en comunicación foral pero separado legalmente, de un bien que adquirió antes del matrimonio. Se plantea si el titular registral puede disponer de un bien privativo sin el consentimiento de su cónyuge.

  La separación legal decretada judicialmente es un supuesto de disolución del régimen de los gananciales conforme al art. 1392, 3º CC y también lo es de la comunicación foral conforme al art. 95.II del Fuero Civil del País Vasco vigente en Vizcaya.

  Dado que durante el régimen de comunicación los actos dispositivos del cónyuge titular registral necesitan del consentimiento de su consorte, ya se realicen a título gratuito u oneroso, ya se trate de bienes privativos o gananciales, conforme al art. 99 del Fuero civil citado, parece lógico que se acredite al registrador la sentencia judicial por cuya virtud de haya producido la extinción del régimen económica matrimonial. Dicha sentencia habrá de estar inscrita en el Registro civil conforme al art. 1333 CC.

  También cabe hacer constar esa circunstancia por medio de certificación del Registro Civil. En consecuencia, en la inscripción que se practique en el Registro de la propiedad habrán de hacerse constar los datos de inscripción del hecho modificativo del régimen económico matrimonial, conforme al párrafo quinto del art. 266 del Reglamento del Registro civil.

  Sin embargo, esta es una cuestión distinta al modo de hacer constar la separación legal en el Registro de la propiedad. Como se trata de una situación asimilada al estado civil basta la manifestación del interesado, sin necesidad de recurrir al apoyo de la certificación del Registro civil.

Bilbao, 7 de octubre de 2003

Carlos Ballugera

RJ 2000\9198 y 1992\5562.

RJ 1997\2049 y 2002\2154 respectivamente.

RCL 1995\1947.