SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

BILBAO, 13/05/2003

1. VIVIENDAS DE PROTECCIÓN OFICIAL. Se realiza un examen de la exigencia de visado para la inscripción de la adjudicación por compraventa y arrendamiento de viviendas de protección oficial que realiza el art. 26 del Decreto del Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, 315/2002, de 30 diciembre de régimen de viviendas de protección oficial y medidas financieras en materia de vivienda y suelo (LPV 2002\445).

1.1- Cierre registral

El visado es exigible para poder formalizar la escritura de transmisión o gravamen de una vivienda de protección oficial, salvo la hipoteca, a fin de que el Departamento de Vivienda del Gobierno Vasco compruebe que el adquirente cumple los requisitos para disfrutar de una vivienda de ese tipo. El visado se entiende concedido por silencio positivo a los cuatro meses de la entrada de la solicitud sin resolución al respecto.

Según el art. 26 del Decreto citado, “[...] Para la elevación a escritura pública de los contratos de compraventa o arrendamiento, los Notarios deberán comprobar que han obtenido el correspondiente visado. Sin dicho visado, las adjudicaciones no se podrán elevar a escritura pública, ni inscribirse en el Registro de la Propiedad [...]”

  El precepto cierra el Registro de la propiedad para ciertos actos de disposición de la vivienda de protección oficial, adjudicaciones por compraventa y arrendamiento, si no se presenta con la solicitud de inscripción el correspondiente visado administrativo de la transmisión.

1.2- Visado y validez civil de las transmisiones

Ahora bien, según se desprende del propio Decreto, la venta o arrendamiento sin visado no son nulas sino que, al contrario, son un presupuesto del mismo visado, por lo que el cierre registral no surge como consecuencia de la existencia de una prohibición de disponer sino directamente del mandato legal, al que habrá que atender para determinar su ámbito.

Por otra parte, el objeto del visado (art.26.1.IV) no es el de autorizar el acto de disposición por la Administración, que, como decimos, es válido por sí mismo conforme a las reglas civiles, sino el asegurarse del cumplimiento por el adquirente de los requisitos que para el acceso a este tipo de viviendas establece el art. 15 del Decreto. Queda planteado, además, el problema de los efectos civiles de la denegación del visado.

1.3- Finalidad de la norma y crítica

Al margen de ese problema, la justificación de la exigencia del visado parece que estriba en la necesidad y en el interés de la Administración de evitar la especulación y la apropiación injustificada de los beneficios públicos arbitrados para favorecer el ejercicio del derecho a una vivienda digna a los ciudadanos que cumplan con determinados requisitos.

Es decir, se pone el Registro de la propiedad al servicio de la política de vivienda de protección oficial. Podemos preguntarnos acerca de la admisibilidad de esa opción gubernativa.

  El cierre registral como garantía de finalidades paralelas al tráfico, en particular cuando se utiliza en garantía de créditos fiscales, se ve con disfavor en la doctrina, toda vez que se puede suplir estableciendo obligaciones de información por parte de los notarios y registradores frente al órgano titular de la competencia pública cuyo ejercicio se quiere asegurar.

En el presente caso, negar la protección del Registro de la propiedad al adquirente de una vivienda de protección oficial que no acredita el cumplimiento de determinadas formalidades administrativas supone exponer a ese adquirente a los riesgos de su transmitente en orden, por ejemplo, a eventuales embargos no inscritos que pudiera haber sufrido el titular anterior y que se presentan en el registro con posterioridad a la venta de la vivienda, pero antes de que la misma resulte inscrita. La discordancia de plazos entre la vigencia del asiento de presentación y la resolución administrativa complica la situación en el presente caso.

  Se pueden señalar otros argumentos que implican disfavor hacia la medida o que la cuestionan. Así, puede decirse que la obligación de no inscribir se dirige al adquirente no al registrador, sin que el Departamento de Vivienda del Gobierno Autonómico tenga competencia para ordenar el funcionamiento del Registro de la propiedad.

Por otra parte, dado que en la delimitación del derecho de propiedad rige constitucionalmente la reserva de ley, no parece que por medio de un Reglamento puedan introducirse limitaciones a la libre disponibilidad del dominio.

Todos esos argumentos aconsejan una interpretación estricta del precepto, dándole la extensión imprescindible para afianzar la finalidad de la Administración de Vivienda de asegurar el destino y eficacia de las ayudas, sin menoscabar la finalidad del Registro al servicio de la seguridad del tráfico.

Por eso, debe distinguirse entre los casos de exigencia de visado y los de cierre registral, siendo estos últimos menos numerosos, aunque los más importantes, ya que se contraen a la adjudicación en compraventa o en arrendamiento de dichas viviendas.

1.4- Adjudicación o primera transmisión, calificación y visado

  En efecto, cabe preguntarse cuál es el concepto de adjudicación y si el mismo comprende las segundas ventas. En mi opinión, a la vista de los arts. 11 y 12 del Decreto que estudiamos, la adjudicación se refiere a las viviendas en promoción, ya sea pública o privada. La adjudicación no sólo se distingue del título transmisivo sino también de la calificación la cual se refiere al objeto, la vivienda, mientras que aquélla se refiere al sujeto beneficiario.

  En definitiva, la adjudicación es la atribución de una vivienda en promoción pública o privada a un beneficiario. Por su parte, el visado es el reconocimiento de que un adquirente cumple los requisitos del art. 15 del Decreto para ser beneficiario de una vivienda de protección oficial.

  Por ello las llamadas primeras ventas, en dominio o en derecho de superficie, así como los arrendamientos de esas promociones, son los únicos que son objeto de adjudicación y a las únicas que afecta el cierre registral establecido.

  Por el contrario, las segundas ventas son objeto únicamente de visado para comprobar que se cumplen los requisitos del art. 15 del Decreto. El Notario deberá comprobar en esas segundas transmisiones que el beneficiario ha obtenido el visado, pero nada dice la norma sobre las consecuencias de la falta de presentación del visado. Tal vez se establezca por medio de una Orden algún tipo de comunicación, en cualquier caso, parece que la consecuencia jurídica del incumplimiento de la obligación de aportar el visado debe establecerse expresamente.

En definitiva, una cosa es el visado, otra las comprobaciones notariales y otra el cierre registral. Mientras el visado se requiere para la comprobación por la Administración de que el adquirente cumple los requisitos legales para ser beneficiario de la vivienda, el Notario deberá comprobar la obtención del visado en los casos de adquisiciones por compraventa o arrendamiento. Pero sólo rehusará la elevación a público del documento privado en los casos de adjudicaciones de viviendas de protección oficial de promoción pública o privada, por compraventa o arrendamiento, en los que no se presente el visado obtenido. En el mismo caso el registrador suspenderá la práctica del asiento.

Pero la negación del ministerio notarial o la suspensión del asiento sólo se producirá en esos casos y sólo en ellos. De este modo, se distingue entre el visado, cuya exigencia se produce con la mayor amplitud para el caso de acceso de un beneficiario al disfrute de una la vivienda de protección oficial y el cierre registral que recae sobre la falta de visado en los supuestos de adjudicaciones o primeras transmisiones por compraventa o arrendamiento.

1.5- Obtención del visado y solicitud del mismo

Por otra parte, lo que debe acreditarse al registrador para la práctica de la inscripción es la obtención del visado, cosa distinta de la solicitud del mismo. Desde el punto de vista del Registro, hubiera sido deseable que fuera la simple solicitud lo que franqueara las puertas de la inscripción, pero para que ello fuera así debiera existir al menos un desarrollo adicional del Decreto.

Sería aconsejable, por ejemplo, que una Orden, considerase suficiente a efectos de levantar el cierre registral la presentación de la solicitud de visado, presentación que bastaría para asegurar que la compraventa o arrendamiento de una vivienda de protección oficial no se produce a espaldas de la Administración competente de vigilar la condición de beneficiario del adquirente.

1.6- Acreditación del silencio

Entretanto, para las compraventas de nuevas viviendas de protección oficial habrá de acreditarse la obtención del visado o el silencio transcurridos cuatro meses desde la solicitud, con la oportuna certificación administrativa. Caso de que no se haya obtenido la certificación administrativa del silencio, habrá de presentarse al menos la solicitud de dicha certificación.

1.7- Irretroactividad

Se plantea también si la exigencia de visado se refiere sólo a viviendas de protección oficial que obtengan la calificación provisional después de la entrada en vigor del Decreto, o si el mismo tiene carácter retroactivo.

  La retroactividad no se presume, sino que debe establecerse expresamente. Pero en el presente caso, la Disposición Transitoria 1ª es terminante al establecer la irretroactividad: “Los expedientes en los cuales se haya obtenido la calificación provisional, antes de la entrada en vigor del presente Decreto, se regirán, a todos los efectos por la normativa anterior.”

  A la vista de esa disposición sería absurdo interpretarla en el sentido de que una vivienda de protección oficial con calificación provisional anterior a la entrada en vigor del Decreto y calificada definitivamente con posterioridad quedara sujeta al régimen anterior, y una vivienda calificada definitivamente antes de la entrada en vigor del Decreto quedara, a efectos del visado, sujeta no al régimen anterior sino al nuevo.

1.8- Hipoteca

También genera dudas el régimen de la hipoteca. En efecto, la exención del visado respecto de la misma plantea la cuestión de si la ejecución y la transmisión forzosa consecuente se hallan o no sujetas a visado o la exención alcanza también a esa transmisión, que no es sino el ejercicio del derecho real de realización de valor en que consiste la hipoteca.

Como hemos visto, una cosa es la exigencia de visado que alcanzará, tal vez, a la transmisión forzosa, eso es algo que compete decidir a la Administración de Vivienda, y otra cosa es que la misma se halle sujeta al cierre registral.

Sin embargo, el ámbito del problema es bastante reducido, ya que conforme a lo dicho, el mismo se planteará únicamente para el caso de ejecución forzosa contra el promotor privado.

En ese caso el cierre registral puede bloquear la conciliación de la realidad registral y la extrarregistral más allá de lo deseable, ya que se mantendría la apariencia de que el promotor ejecutado conserva sus facultades dispositivas en perjuicio del adquirente en la ejecución forzosa, que puede verse abocado a mayores gastos y molestias para adecuar al Registro a la realidad, en detrimento, además, de la efectividad de la hipoteca.

  Pero, además, como hemos visto, el cierre registral se refiere a la adjudicación en compraventa, acto eminentemente voluntario de las partes, y muy distinto a la transmisión forzosa, la cual, por ello, no se deberá ver gravada con el cierre, incluso al margen de que respecto de ella el visado siga siendo exigible.

2. LÍMITES DE OSCILACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS. Se plantea la duda sobre la validez de una cláusula de interés variable que establece como límites de variación del mismo un cuatro por ciento a la baja y un quince por ciento al alza.

Valorar la licitud o si se prefiere, por hallarse inserta en un contrato por adhesión, la abusividad de una cláusula de ese tipo a la vista de esa sóla circunstancia es poco menos que imposible.

Tanto el art. 2.1 LCGC como el 10 bis.1.IV LGDCU exigen una consideración global del contrato y de todas las circunstancias concurrentes en el mismo a efectos de valorar esa especial patología, criterio, por lo demás plenamente conforme con el llamado canon hermenéutico de la totalidad imperante en Derecho contractual por mor del art. 1285 CC.

  En efecto, la abusividad exige considerar todas las circunstancias concurrentes en el contrato, en particular, es necesario conocer el tipo de interés inicial, el índice de referencia, el diferencial, si el adherente es consumidor o no y cualesquiera otra circunstancia que pudiera dar a entender o no el carácter leonino de la medida.

  El alza o la baja del tipo de interés se ordena a fin de ajustar el vigente en un momento dado al tipo de interés del mercado donde la entidad de crédito extrae sus recursos. Éstas toman el dinero del mercado a un tipo y lo prestan a otro superior, extrayendo sus recursos de la diferencia.

  La variación del tipo de interés se justifica para que la entidad de crédito pueda conservar ese diferencial del que extrae su ingreso, no para que por medio de argucias técnicas pueda obtener un ingreso excedente.

Cuando los límites de variación al alza y baja no sean semejantes, conforme al apartado 2º c) del art. 7.3 de la Orden de 5 de mayo de 1994 (RCL 1994\1322) el Notario además de informar al adherente de la existencia de tales límites a la variación del tipo de interés, consignará expresamente en la escritura la circunstancia de la falta de semejanza de los topes, advirtiendo de ello a ambas partes.

La advertencia del Notario puede ser un elemento o indicio para iniciar la valoración de la justificación de ese límite a la baja, valoración, que en vista del desequilibrio, no está liberado, sin embargo, de realizar el registrador.

3. EMBARGO DE UNA MITAD INDIVISA. La esposa casada según el régimen económico de separación compra para sí un pabellón industrial en el que ejerce una industria una empresa de su marido.

Los cónyuges se divorcian, la ex-esposa demanda al marido la resolución del pretendido arrendamiento existente en el pabellón a favor de la sociedad del ex-marido y desalojo de la misma, lo que la sentencia desestima totalmente sobre la base de que lo que existía era, en realidad una comunidad de bienes entre la esposa demandante y la sociedad demandada dado que el bien se adquirió con cargo a la comunidad de la que también formaba parte el negocio del marido.

En otra sentencia la ex-esposa se allana a la petición del ex-marido de disolución de la comunidad señalada, lo que se declara, acordándose la liquidación de la comunidad del modo previsto en el art. 406, en relación con el 1062, ambos del CC.

El marido quiere trabar la mitad de la mujer, medida que solicita en ejecución de la sentencia en la que se acuerda la liquidación, lo que le resulta denegado. Se plantea como puede asegurar su derecho.

  Parece que lo que procede, disuelta la sociedad existente sobre el pabellón, es el proceder a la liquidación de la comunidad sobre el mismo a fin de que se entregue lo que corresponda de los bienes a cada comunero.

  Por lo tanto, eso es lo que deberá solicitarse en ejecución de sentencia, lo que, a su vez, dará lugar a la correspondiente subasta conforme se establece en la ejecutoria, debiendo entregarse el producto a las partes según lo que resulte de la liquidación.

4. DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA IMPLÍCITA. En un título de constitución del régimen de propiedad horizontal se describe la casa, de modo totalmente coincidente con el Registro, como constando de planta baja, cinco pisos altos y desván.

A continuación, se pasa a describirla, como consecuencia de la constitución del régimen de propiedad horizontal que se realiza en el título, como casa que consta de planta baja en la que existen dos lonjas, cuatro plantas altas con dos viviendas en cada una de ellas denominadas izquierda y derecha y una quinta planta con ático con una vivienda tipo dúplex.

  En el título no consta nada sobre la realización de obras. Además, se acompaña la licencia para la rehabilitación de las nueve viviendas existentes en el edificio. Hay presentado un préstamo para la rehabilitación de sólo las viviendas. Se plantea si hay una declaración de obra nueva y si debe exigirse certificación del técnico sobre finalización de la obra.

En el título no se realiza expresamente una declaración de obra nueva sino únicamente la constitución del edificio en propiedad horizontal, acompañándose la licencia a efectos de llenar la exigencia del art. 53.a) AURH.

Esa circunstancia unida al hecho de que las obras de rehabilitación que se ponen de manifiesto en el título de préstamo hipotecario sólo afectan a parte del edificio, la formada por las viviendas, parece que apartan el supuesto de la exigencia de certificado del técnico.

Sin embargo, otra opinión considera que en este caso hay una obra nueva implícita y la misma debe cumplir los requisitos que al efecto establece el art. 22 de la Ley del Suelo, a saber, licencia y certificado de técnico competente sobre la finalización o descripción, en su caso, de la obra conforme al proyecto.

Bilbao, 13 de mayo de 2003

Carlos Ballugera