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SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL BILBAO, 14/3/2000 1. RENUNCIA A LA HERENCIA POR EL COMISARIO. Un causante instituye herederos a sus tres hijos; uno de los cuales fallece con posterioridad al causante, dejando, a su vez, dos hijos y concediendo poder testatorio a su viuda; ésta pretende, en ejercicio de su poder testatorio comparecer ante Notario y renunciar a la herencia del causante de su difunto esposo, utilizando el derecho de transmisión. Se pretende que los bienes del causante acrezcan a los hermanos del otorgante del alkar poderoso. Parece que el poder testatorio está concebido para distribuir la herencia, no para renunciarla. En efecto, el comisario puede adjudicarse bienes con el límite de la legítima amplia, y parece que ha de disponer entre los legitimarios. El comisario vizcaíno, cuando como en el presente caso, ostenta poderes amplios, tiene facultades para designar sucesor, distribuir los bienes y todas aquellas facultades que correspondan al testador, conforme al artículo 35 del Fuero civil del País Vasco, por ello, la facultad de renunciar herencias parece ajena a la propia naturaleza del alkar poderoso, perjudica a los legitimarios y puede perjudicar a los acreedores. La posibilidad de que renunciara, en ejercicio de un derecho de transmisión, a una herencia, tal vez pudiera contemplarse entre las facultades que el causante puede ejercitar, pero como en el presente caso, dicho derecho de transmisión aparece como el único activo del caudal hereditario, la renuncia supondría vaciar de contenido la institución del comisario. 2. VIVIENDA Y ANEJO. Una vivienda se halla inscrita con su anejo dedicado a garaje en dos folios, uno para la vivienda y otro para el garaje; ambos elementos tienen cuota de participación en los gastos comunes. Una cláusula de los estatutos impone la venta conjunta de vivienda y garaje. Se presenta la hipoteca de la vivienda sin incluir el garaje. Parece, que dada la vinculación estatutaria del garaje como anejo de la vivienda, es necesario hipotecar dicho garaje junto con vivienda, ya que llegado el caso de la realización forzosa de la vivienda podrían surgir dificultades para su inscripción sin segregarla del garaje. Interpretando de modo estricto la cláusula estatutaria que impone la venta conjunta de vivienda y anejo, cabría entender que la operación simultánea sobre ambos elementos sólo es necesaria en caso de venta, pero no en el de la constitución de hipoteca. Ahora bien, no parece admisible dicha interpretación ya que la hipoteca, como derecho de realización de valor, conlleva, en potencia, una enajenación que se vería seriamente obstaculizada si se admitiera la interpretación apuntada. En cuanto a la necesidad o no de la distribución de responsabilidad entre los dos elementos, como quiera que la enajenación forzosa habría de realizarse de modo conjunto no parece necesaria. 3. DERECHO DE VUELO PARA INSTALAR UN ASCENSOR. El propietario de una lonja cede el derecho de vuelo sobre la misma a la comunidad para que en el espacio inmediatamente superior a la lonja se instale parte de la maquinaria. Dicho derecho de vuelo pasaría a convertirse en elemento común. No se comprende qué vuelo puede ceder el propietario de la lonja a la comunidad, ya que si no se trata de una parte del volumen comprendido en la propia lonja, no se alcanza a imaginar donde situar dicho espacio; espacio que, de suyo, habría de hallarse dentro del objeto poseído por el dueño de la lonja. Por otro lado, si se quisiera configurar el acto como un derecho de vuelo sería necesario dotarlo de las características que lo delimitan, entre ellas la necesidad de que dicho derecho tenga un alcance temporal, lo que se aviene mal con la duración indefinida que se pretende dar a la situación. Si la instalación de máquinas y accesorios del ascensor en la parte inmediatamente superior al techo de la lonja, por su mayor peso, produce algún peligro o molestia que el dueño de la misma no tenga obligación de soportar, cabe obtener su consentimiento para dicha instalación y refrendar el acuerdo por una Junta de propietarios que, adicionalmente, puede modificar los estatutos recogiendo la situación y estableciendo el régimen de uso de los elementos comunes donde va a ir instalada la maquinaria en cuestión, de suerte que su reflejo estatutario perjudique a terceros adquirentes. En el presente caso, no hay dificultad para proceder a la anotación, ésta podrá practicarse a favor del Estado o bien señalar, sin más, que se ha tomado la correspondiente anotación de embargo sin designación de persona. Incidentalmente, se recuerda la conveniencia de no hacer constar en la inscripción el delito cuya averiguación es objeto del procedimiento, toda vez, que la publicidad del mismo pudiera dar lugar a una publicidad sobre datos de carácter personal. Esta cautela, en cualquier caso, es digna de ser tenida en cuenta, aun cuando se hiciera constar en la anotación que la misma se ha producido en el marco de diligencias tendentes a la averiguación de un delito contra la salud pública, ya que en ningún caso habrá de darse publicidad de dicha circunstancia por carecer carece de relevancia patrimonial y afectar a situaciones personales. 5. PRÓRROGA DE UNA ANOTACIÓN DE EMBARGO YA PRORROGADA. Se presenta mandamiento en el que se ordena la prórroga de una anotación de embargo que ya se hallaba prorrogada. Conforme a la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 29 de mayo de 1998, parece que se admite, implícitamente, dicha segunda prórroga. Como quiera que la caducidad de la anotación se produce una vez transcurridos los cuatro años de la prórroga, si bien, por exigencia reglamentaria, no es posible cancelar sin la correspondiente resolución judicial, nada impide que una vez caducada la prórroga, pueda el propietario de la finca solicitar del juez su cancelación. Por otro lado, entre la caducidad y su cancelación surge un período de inseguridad que una nueva prórroga vendría a evitar; por ello se estima aconsejable, obrando en el registro el mandamiento que así lo ordena, proceder a anotar una segunda prórroga. Desde otro punto de vista parecería que a la luz del artículo 86 sólo cabe una prórroga, hallándose prohibida otra ulterior. Mas como decimos, como quiera que no existe una prohibición expresa de la segunda prórroga y que se puede abrir una fase de inseguridad, parece aconsejable recoger esa segunda. Además no debe pasarse por alto que la admisión de segundas prórrogas es abiertamente admitida por el nuevo artículo 86 de la Ley Hipotecaria en la redacción dada por la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento civil. 6. SEGREGACIÓN DE UN ANEJO. Los estatutos de una finca divida en Propiedad Horizontal autorizan, sin el consentimiento de la junta de propietarios, a segregar los anejos de los pisos. Se plantea si es inscribible la segregación de un garaje configurado cono anejo de una vivienda. La duda se plantea como consecuencia del carácter imperativo de las reglas reguladoras de la comunidad de casas por pisos y de la jurisprudencia que la interpreta en el sentido de no admitir la validez de la cláusula estatutaria que, contra las normas imperativas de la Ley sobre propiedad horizontal, autoriza la división o segregación de elementos de una Propiedad Horizontal sin el consentimiento de la junta de propietarios. Frente a dicha jurisprudencia, García García ha acudido al artículo 7 de la Ley sobre propiedad horizontal que permite al propietario realizar obras en su elemento privativo para justificar las de división y la cláusula estatutaria que las autoriza sin el consentimiento de la junta de propietarios y siempre que el propietario del elemento privativo no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad y también, siempre que no se menoscaben los elementos comunes. Ahora bien, la aplicación de tal doctrina choca en este caso con el hecho de que no es necesaria la realización de obra alguna para proceder a la segregación o desvinculación del anejo, que de ese modo aparece más bien como una modificación del título constitutivo, sometido a un régimen inderogable de unanimidad consagrado en el artículo 17.1.ª de la Ley sobre propiedad horizontal. No obstante, para un caso semejante, la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de octubre de 1996 confirmó la nota denegatoria de una segregación de un anejo, no porque dicha operación fuese imposible sin el acuerdo de la junta, por constituir tal regla derecho imperativo, sino por el hecho de que la norma estatutaria autorizaba la desvinculación de elementos distintos a aquellos sobre los que se operaba. No obstante la resolución no prejuzga la materia y recalca que la desvinculación de elementos en la Propiedad Horizontal se halla sometido al régimen de la unanimidad. 7. ATRIBUCIÓN DE CUOTAS A LAS DISTINTAS PARTES PRIVATIVAS DE UN EDIFICIO. Un edificio se halla inscrito en parte, planta baja, entresuelo y primera planta, a favor de un titular; y en otra parte, planta alta, a favor de otra sociedad. Esa situación data de 1970. Ahora ambos titulares pretenden atribuir a cada parte una cuota de participación en los gastos de comunidad. Nos preguntamos, en primer lugar, si el edificio se halla o no sometido al régimen de propiedad horizontal, lo que dado el carácter imperativo de la Ley sobre propiedad horizontal, parece indudable, sobre todo a la vista del nuevo artículo 2.b) de la Ley, en su redacción de 6 de abril de 1999, por lo que, en ningún caso cabe admitir que estemos ante una copropiedad o comunidad ordinaria sobre el edificio. A la vista de ello, parece que lo procedente si se quiere dotar de cuotas de participación a los elementos, es adaptar el régimen a las disposiciones de la Ley sobre propiedad horizontal, que exigen una descripción especial del edificio y de los elementos privativos, con numeración correlativa, cuota, etc.; sin que baste, a estos efectos, el mero señalamiento de escuetas cuotas. En cuanto a la posibilidad de configurar varias plantas como un único elemento independiente, no hay ninguna dificultad, ya que la mera unión funcional de las mismas lo justifica, sin que sea necesario, piénsese en los anejos, que exista colindancia. 8. APARTAMIENTO O PRETERICIÓN. Un matrimonio fallece en 1979 bajo testamento de 1978, en el que dejan todo su patrimonio a sus cincos hijos, nombrando sustitutos vulgares a sus descendientes, con apartamiento de los demás hijos. Existe otra hija de los causantes fallecida con anterioridad que deja dos hijos. Se plantea si pudo haber preterición. ¿Cuándo fallece la hija? Si hay preterición no intencional hay que aplicar el artículo 814 del Código civil, que para este caso contempla el que los hijos del descendiente no preterido representan a éste. En el caso de que tales descendientes hubiesen sido preteridos no intencionalmente se anula la institución de heredero. Sin embargo, del tenor de la cláusula se observa la voluntad del causante de apartar a los demás descendientes, entre los que, sin duda, se encuentran los hijos de la descendiente apartada genéricamente, quién parece haber fallecido antes que su padre. 9. HIPOTECA CON OFERTA Y ACEPTACIÓN SEPARADA. Se constituye hipoteca en garantía de un préstamo por el prestatario que posteriormente, mediante diligencia, es aceptada por el representante de la Caja prestamista. Se plantea la cuestión sobre la naturaleza de la operación realizada y si este modo de actuar choca contra la legislación de protección de consumidores y usuarios. Sobre la primera cuestión, no se sabe muy bien qué se formaliza, ya que no aparece como una hipoteca unilateral ni tampoco un contrato ordinario de préstamo, puesto que el contrato exige la presencia de dos partes y aquí no hay más que una. Parece que se trata de un contrato de adhesión en el que la oferta y la aceptación están separados en el tiempo; ahora bien, no deja de ser anómalo que quien realiza la oferta (prestatario) sea el que no ha elaborado el contrato y que quien se adhiere (Caja) sea el predisponente. Sin embargo, parece que la única vía de admisión de la figura es por la vía de la hipoteca unilateral, ya que de otro modo habría que suponer que el deudor está actuando en nombre del acreedor, para entender que existe una actuación que la Caja pueda ratificar. Ello es así ya que si se conceptúa la figura como una estipulación a favor de tercero, no bastaría con que constase la aceptación del tercero sino que, además, sería preciso que esta aceptación llegase a conocimiento del oferente tal como dispone el artículo 1.257 del Código civil. Se cuestiona también si es admisible esta figura dado que el deudor no puede, en el momento del otorgamiento, discutir o pedir aclaraciones a la Caja sobre los términos del contrato y si se contraviene la normativa en materia de protección de consumidores y usuarios. Parece evidente que las aclaraciones y que la negociación propiamente dicha ha tenido lugar antes del otorgamiento de la escritura, y en cuanto a las cautelas a favor de los consumidores tampoco parece que se haya violado norma alguna, toda vez, que si se trata de un contrato de adhesión la regulación protectora será de aplicación cualesquiera sea la forma en que se haya celebrado, como se desprende del concepto de condiciones generales de la contratación que aparece en el artículo 1.º de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, que considera como tales a las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. 10. IGUALDAD DE RANGO. Se pacta que dos préstamos distintos de una persona frente a una caja constituyen una unidad económica, obligándose la prestataria a no entrar en proceso de subrogación de ninguna de las dos operaciones separadamente, de modo que la contravención de tal pacto se configura como causa de vencimiento anticipado. Igualmente se pacta la igualdad de rango entre las hipotecas que garantizan ambos préstamos, de suerte que en caso de que la titularidad de los mismos pase a personas distintas, el ejercicio de la acción hipotecaria por uno de los acreedores deberá ser notificado al otro, que podrá dar por vencido su préstamo; si no lo hiciera, este segundo prestamista perderá la preferencia de su garantía. Con este pacto se pretende evitar que en caso de que haya dos acreedores hipotecarios con igualdad de rango, pueda el deudor incumplir respecto de uno y presionarle simultáneamente con la subsistencia de modo preferente de la hipoteca que garantiza otro crédito, que sin embargo, paga, y que por lo tanto no puede ser ejecutado. Se trata de un pacto sobre el rango, que siendo negociable, no entraña ningún obstáculo en cuanto a su admisibilidad. Ahora bien, como para que el segundo acreedor, aquel cuya obligación se cumple, ha de dar por vencido el préstamo para poder adherirse a la ejecución, parece deseable que el vencimiento anticipado de su obligación se configure de modo expreso y claro a fin de plasmarlo correctamente en la inscripción, en línea con lo que se ha establecido en el artículo 693.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento civil. 11. EJERCICIO PARCIAL DEL PODER TESTATORIO. La viuda comisaria se adjudica la mitad indivisa de un bien en pago de la comunicación y la otra mitad, conjuntamente, a la herencia yacente, sin perjuicio de determinar en lo futuro a cual de sus hijos designará heredero. El poder testatorio tiene por objeto la designación de sucesor, y si bien esta designación puede realizarse en varios actos, parece que la adjudicación de los bienes que el viudo haga como consecuencia de la disolución de la comunicación no entran dentro de aquello a lo que se halla autorizado en virtud del poder, antes bien, esta materia se regirá por las normas que disciplinan la liquidación de la comunicación, en particular el artículo 106 del Fuero civil que permite al viudo comisario adjudicarse la mitad de todos y cada uno de los bienes, dejando la otra mitad para la sucesión del premuerto, sin perjuicio de la reserva de bienes troncales. Ahora bien, deberá llamar a dicha operación al contador-partidor, a los sucesores presuntos o reclamarla judicialmente, conforme al párrafo segundo del mencionado precepto. 12. CLÁUSULA DE HIPOTECA. Además de la responsabilidad personal y solidaria de la parte prestataria, en garantía de la devolución del capital prestado, del pago de sus intereses ordinarios has un límite de [...] (30% del principal) pesetas, de la cantidad de [...] (20% del principal) pesetas; para responder de los intereses indemnizatorios o de demora que pudieran devengarse por capital y/o intereses impagados, como se determina en el párrafo primero de la cláusula sexta, entendiéndose que con esta cantidad se garantizan los correspondientes al incremento o diferencial que se suma al tipo de interés nominal anual ordinario para obtener el tipo de demora; y de la cantidad de [...] (según escala) pesetas, que se fijan para costas y gasto, D. [...] (titulares del pleno dominio) constituye/n voluntariamente hipoteca sobre la finca o fincas que se describen al final de esta escritura, a favor de la Caja, que, a su vez, acepta dicha garantía hipotecaria. Por tratarse de un préstamo con interés variable, se hace constar que a efectos hipotecarios, el tipo de interés nominal anual máximo en concepto de intereses ordinarios será el 10% y el 19% en concepto de intereses de demora. (Se suprime el párrafo que hacia referencia al 50% y al artículo 114 de la Ley Hipotecaria). La cláusula se considera perfectamente admisible, ya que en ningún caso se traspasa el límite del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, y se establece un límite máximo del tipo de interés variable, tal como exige el principio de especialidad según señala la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24 de agosto de 1998.
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