SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

BILBAO, 16/03/2004

  1. NOTA DE DESPACHO DE UNA HIPOTECA. Se presenta a discusión un modelo de nota de despacho de hipoteca, que presenta las siguientes características:

  (1) Se practica la inscripción parcial del documento a solicitud de los interesados.

  (2) Se detalla como único hecho de la nota, la presentación en el registro de la escritura de hipoteca que se inscribe.

  (3) Los fundamentos de derecho indican los pactos que no se inscriben: (I) Pactos relativos a comisiones, gastos no garantizados y penalizaciones por no estar garantizados por la hipoteca, la TAE y otros elementos de coste, los pagos e imputaciones, las afectaciones de otros saldos, las compensaciones, los distintos apoderamientos al banco, los derechos a la percepción de indemnizaciones, la prestación de fianza, la constitución de prenda y los avales. (II) Limitación de la libertad de disposición de los bienes que integran el patrimonio del deudor. (III) Incumplimiento general de obligaciones, situaciones concursales y endeudamiento. (IV) Capitalización de intereses, y (V) extensión objetiva de la hipoteca.

  (4) Las razones de la denegación parcial son: (I) el carácter obligacional de los pactos conforme a los arts. 98 LH, 9 y 353 RH; (II) la limitación injustificada de las facultades dispositivas del deudor sobre su patrimonio conforme al art. 27 LH, (III) la resolución de la DGRN de 24 de febrero de 1992, (IV) La capitalización de los intereses es contraria al principio de especialidad y a los arts. 12 y 114 LH y 220 RH. (V) La extensión hipotecaria se admite con la salvedad del art. 112 LH.

  (5) El presentante se da por notificado con la entrega de la escritura despachada.

  Se plantea si la nota puede entenderse suficiente a los efectos de cumplimiento de las obligaciones que se imponen a los registradores en la calificación y despacho de los documentos tras las reformas de la LH introducidas por los arts. 96 y ss. de la Ley 24/2001, de 27 diciembre[1] y 135 y ss. de la Ley 62/2003, de 30 diciembre[2].

  Sin entrar a examinar los fundamentos jurídicos concretos de la nota, se considera que los problemas que plantea son los siguientes: (1) Los requisitos de la inscripción parcial, (2) el grado de determinación de los hechos, si en los mismos han de enumerarse las estipulaciones que se deniegan y con qué precisión; (3) el modo de realizar las notificaciones. (4) En general, el tratamiento que merece el despacho de los documentos que surgen en el seno de la contratación masiva.

  Se considera que la nota muestra la voluntad del registrador de cumplir con la legislación señalada. Sin embargo, las dudas que se plantean no se producen como consecuencia del cumplimiento o incumplimiento de las prescripciones legales por el registrador, sino que lo que el cumplimiento de la ley pone de manifiesto es que el legislador no ha resuelto los problemas que se acaban de apuntar.

  Todos estos problemas tienen una nota común, su extremada dificultad pese a su inocente apariencia. Esa dificultad deriva precisamente de su más notable particularidad, el hecho de tratarse de problemas que surgen con ocasión de la inscripción de actos contenidos en contratos que contienen condiciones generales de la contratación.

  Esa característica, respecto del registrador, plantea una diferencia con respecto a otros documentos, que el legislador pasa por alto completamente, a saber, para calificar un préstamo hipotecario no es indiferente el hecho de que se trate de la primera hipoteca que ese registrador inscribe con arreglo a ese particular formulario, que lo que se inscribe sea la segunda, la tercera u otra sucesiva semejante a la primera.

  Respecto de la calificación del préstamo hipotecario cuyo modelo se somete por primera vez al análisis del registrador en los rigurosos plazos que impone la ley, debe tenerse presente que el documento que se presenta a la inscripción, seguramente, será producto de la ingeniería jurídica de algún importante gabinete jurídico al servicio de la entidad de crédito, que habrá meditado en el seno de un equipo multidisciplinar, los diversos problemas que enfrenta el peculiar negocio de la prestamista.

  A la vista de ello, el esfuerzo que se le requiere al registrador para analizar el documento desborda con mucho el cuidado que exige el despacho de un documento individual de esas características.

  Parece lógico entender que el trabajo de un equipo de juristas especializados sólo puede ser objeto de análisis por medio de mecanismos igualmente especializados y por un trabajo en equipo.

  Por el contrario, calificado el formulario de la hipoteca en una primera ocasión, el despacho de las que incorporen las mismas o semejantes condiciones generales se simplifica notablemente, ya que la nota de despacho de la inscripción parcial de la hipoteca seguirá la pauta marcada en la primera nota.

  Sin embargo, la ley no distingue entre uno y otro caso. Se supone, que las dificultades de la calificación que el primer acto plantea se irán resolviendo, mal que bien, en los sucesivos. Este problema fundamental queda en el inventario de los que el legislador deberá abordar tarde o temprano.

  Otras cuestiones que plantea la contratación masiva respecto del préstamo hipotecario, a juicio de los asistentes, es que la incorporación de los prolijos formularios conteniendo las condiciones generales al protocolo notarial determina un crecimiento desmedido del mismo al que se trató de hacer frente, al parecer con escaso resultado, mediante la adición al art. 5 LCGC de su actual apartado segundo[3].

  Por ello, se entrevé la posibilidad de separar el análisis del contenido del formulario de su incorporación al documento concreto. Ahora bien, el análisis por un funcionario especial, como el registrador de condiciones generales de la contratación, del formulario de una hipoteca y la vinculación de los registradores a su calificación exige una importante reforma que no puede realizarse sin un amplio debate previo del que las discusiones en el Seminario de Euskadi no son sino un episodio que se desencadena al calor de los problemas prácticos que, como en este caso, plantea la insuficiencia de la legislación.

  2. PAREJAS DE HECHO. Se plantea la constancia en el Registro de la propiedad de la circunstancia de ser los comparecientes pareja de hecho, sus efectos en orden al régimen económico y el modo de realizar la inscripción, en particular el acta, cuando adquieren por mitades indivisas, en concreto se plantea si en el acta habrá de hacerse constar que la adquisición es por mitades indivisas y para su régimen de pareja de hecho.

  Como vimos en la sesión anterior, del mismo modo que para acreditar el matrimonio basta la manifestación del cónyuge o cónyuges, en este caso, bastaría la manifestación de los miembros de la unión de hecho para tener por existente dicha unión, sin que fuera necesario aportar la certificación de inscripción de la misma.

  Aunque se configura la inscripción como constitutiva, la falta de la misma únicamente impedirá a la pareja en cuestión acogerse a las ventajas que confiere la Ley de parejas de hecho de Euskadi, pero, en orden a los efectos civiles de la pareja de hecho habrá que estar a lo que establece el ordenamiento jurídico interpretado conforme al art. 3 CC, que incluye la consideración de la realidad social y el recurso al espíritu y finalidad de la norma.

  La inscripción del bien adquirido por mitades indivisas con la expresión de que se realiza según su régimen de pareja de hecho se aborda a propósito del siguiente caso.

  3. PAREJAS DE HECHO EN GUIPÚZCOA. Los dos miembros de una pareja compran un inmueble para su régimen económico. Junto con la escritura de adquisición presentan un pacto regulador de sus relaciones económico-patrimoniales y resolución del Delegado territorial de Vivienda y Asuntos Sociales de Gipuzkoa por la que se acuerda la inscripción en el Registro de parejas de hecho de la Comunidad Autónoma de Euskadi de la unión que forman los adquirentes.

  En el pacto estipulan que “el régimen económico de la pareja será el regulado en el Libro IV, Título III, Capítulo IV, De la Sociedad de Gananciales, arts. 1344 a 1410 del Código civil, régimen al que deciden acogerse de mutuo acuerdo, salvo en aquellos aspectos que contravinieran el resto de las estipulaciones del presente pacto. Según ello, se hacen comunes para ambos integrantes de la pareja las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos desde el momento de la constitución de la pareja de hecho. Dichas ganancias o beneficios les serán atribuidos por mitad al disolverse la sociedad de gananciales formada.” Se plantea el modo de realizar la inscripción.

1- Falta de competencia en materia de Derecho Civil vigente en Guipúzcoa de la Comunidad Autónoma de Euskadi

  Llama la atención, en primer lugar el hecho de que la Comunidad Autónoma de Euskadi carece de competencia para regular los aspectos civiles que aborda la Ley de parejas de hecho de Euskadi en Guipúzcoa. Sin embargo, tales aspectos, son los que centran la atención del presente Seminario y a los únicos que nos referimos ahora.

  Sin embargo, se señala que se trata de una ley que se halla vigente en tanto que no medie una declaración de inconstitucionalidad. Por otra parte, en auto de 18 de diciembre de 2003, el Tribunal Constitucional ha acordado en el recurso de inconstitucionalidad número 5174-2003, interpuesto por el Presidente del Gobierno, mantener la suspensión del art. 8 de la Ley del Parlamento Vasco 2/2003, de 7 de mayo[4], Reguladora de las Parejas de Hecho cuya suspensión se produjo con la admisión del mencionado recurso.

  La situación creada, para Guipúzcoa, por la ley citada, pese a la regulación expresa o tal vez por causa de ella, es confusa, sin embargo, no se halla carente de fundamentos constitucionales.

  Así, la Exposición de Motivos de la ley considera que la unión afectivo-sexual de personas del mismo sexo es una opción legítima que por razón de la imposibilidad legal de las mismas de acceder al matrimonio da lugar a una especial desprotección y discriminación contra los grupos familiares así formados.

  Para hacer frente a esa discriminación se invoca por el legislador vasco la obligación de los poderes públicos de proteger a la familia conforme al art. 39, la igualdad material del art. 9.2 y la jurídica del art. 14, la dignidad de la persona y libre desarrollo de la personalidad del art. 10.1, todos ellos de la Constitución Española.

2- Concepto de pareja de hecho

  El nombre del instituto indica que el Derecho reconoce una situación informal de hecho que resulta de una unión libre afectivo-sexual o bien de la declaración de los interesados al respecto.

  El art. 2 de la Ley 2/2003 nos da, en su apartado primero, un concepto de pareja de hecho. En efecto, la misma se concibe como la unión libre de carácter afectivo-sexual que exige que sus integrantes sean capaces, no sean parientes en determinado grado con independencia del sexo y que no se hallen unidos a otra persona en matrimonio o como pareja de hecho. Tampoco cabe sujetar la constitución de la pareja a plazo o a condición.

  De ello resulta, que pese a la falta de matrimonio, la intención del legislador es la de regular estas relaciones partiendo de la base de su naturaleza familiar, lo que indudablemente tiene virtualidad en aquellas materias sobre las que la Comunidad Autónoma ostenta competencias.

3- Regulación del régimen económico de la unión

  Sin embargo, la falta de competencia de la Comunidad Autónoma de Euskadi en punto a los instrumentos públicos determina que el legislador vasco no aborde la cuestión primero, de la necesaria forma pública de las capitulaciones reguladoras del régimen económico de la pareja y, segundo, de la necesidad de documento público para el acceso al Registro de la propiedad conforme al art. 3 LH.

  Ello puede conducir a que dada la facilidad de regulación por documento privado se produzcan discriminaciones. La misma ley pretende hacerlas frente mediante un control de legalidad por parte del encargado del Registro de parejas de hecho, establecido en el art. 5.2 de la ley semejante al del 1328 “in fine” del CC para las capitulaciones matrimoniales.

  De la regulación que se ha transcrito con anterioridad resulta que se trata del régimen de gananciales con pactos adicionales, no del acogimiento en bloque a dicho régimen. Sin embargo, desde el punto de vista de la libertad de pactos que acoge el art. 1315 CC en esta materia, no cabe objeción a esta modalidad. Ahora bien, respecto a los actos de disposición sobre bienes de esta naturaleza de la pareja de hecho, la calificación de los mismos exigirá la aportación del documento donde conste la regulación del régimen.

  En el presente caso existe una remisión en bloque al régimen de gananciales del Código civil, pero en la estipulación tercera se acuerda que ninguno de los miembros de la pareja podrá enajenar, gravar o en general, disponer de su derecho sobre los bienes comunes de cualquier forma que comprometa su uso sin el consentimiento del otro.

  Ello puede significar que uno de los convivientes necesita del consentimiento del otro incluso para la enajenación de una cuota en la comunidad romana sobre un bien en la que ambos participen.

  Esa estipulación tercera también plantea la duda de si la falta de consentimiento de uno de los integrantes para una enajenación, conveniente a la unión, puede o no ser suplida por la autorización judicial que previene el art. 1376 CC.

  La falta de remisión en lo convenido al régimen económico matrimonial primario de los arts. 1318 a 1324 del CC se trata de suplir con la reproducción parcial del art. 6 de la Ley vasca de parejas de hecho en el convenio que se aporta en el presente caso.

4- Basta que uno de los miembros tenga la vecindad civil en la Comunidad Autónoma

  En el apartado segundo del art. 2, la ley extiende el ámbito de aplicación de la misma a todas aquellas parejas en las que al menos uno de sus integrantes tenga vecindad administrativa en la Comunidad Autónoma de Euskadi.

  El precepto puede tener relevancia en el plano administrativo y jurídico-público, pero respecto de las relaciones patrimoniales de naturaleza civil hace abstracción de las reglas de Derecho interregional del Código civil.

  La circunstancia de que la pareja de hecho de integrantes con vecindad administrativa múltiple puede dar lugar a que la unión se inscriba en más de una Comunidad Autónoma, se intenta paliar con una invocación a una coordinación necesaria mediante convenio entre Comunidades Autónomas, según el art. 4.6 de la ley.

  Una cuestión tan relevante como la relativa al estado civil y a los efectos patrimoniales de la unión de hecho parece que afecta al interés público, lo que resulta incompatible con que su regulación dependa de eventuales convenios entre Comunidades Autónomas. Con ello se pone de relieve la necesidad de una regulación unitaria para toda España.

5- Modalidades de inscripción

  Constante la situación de la pareja de hecho, ya sea mediante manifestación o mediante certificación del Registro de parejas de hecho, se enumeran a continuación algunas de las modalidades de inscripción que cabe practicar.

  I- Adquisición como gananciales cuando ese sea el régimen acordado. En ese caso los bienes podrán inscribirse como gananciales. También podrán inscribirse, en su caso, para su régimen de gananciales modalizado según los pactos que al efecto consten, lo que habría de hacerse contar en la inscripción con referencia al documento en el que se consignen.

  II- Adquisición por partes indivisas. Cabrá hacer constar que es para la pareja de hecho cuando así lo manifiesten los interesados con referencia al documento inscrito donde conste el régimen económico.

  III- Las dos modalidades anteriores de adquisición podrían dar lugar a una inscripción para su régimen económico de convivencia, con indicación de éste cuando constare, a semejanza de lo que previene el art. 92 RH para la inscripción de las adquisiciones de extranjeros.

  En este caso cabrá hacer referencia al documento donde se haya pactado el régimen, que deberá ser aportado para el supuesto de la inscripción de enajenaciones de los bienes así inscritos, pues en tales pactos se podrían contener reglas especiales en orden a la disposición de bienes.

  En conclusión, la regulación de la Ley vasca plantea dudas en cuanto a la competencia de la Comunidad Autónoma para regular cuestiones civiles en Guipúzcoa, a la falta de exigencia de documento público para la regulación del régimen económico. Esa carencia, en relación con el Registro de la propiedad y a efectos de acreditar el contenido de la regulación del régimen económico, puede suplirse por medio de la aportación de la certificación de la inscripción en el Registro de parejas de hecho.

  4. PROHIBICIÓN DE DISPONER EN CAUSA CRIMINAL. Se presenta mandamiento ordenando la anotación preventiva de prohibición de disponer adoptada como medida cautelar en un procedimiento criminal. Se plantea si es necesaria la notificación al cónyuge del imputado que posee el inmueble como ganancial.

  La notificación al otro cónyuge para la defensa de los intereses de la sociedad de gananciales parece que procede solamente en caso de ejecución contra los bienes gananciales, como se desprende de los arts. 541 LEC y 144 RH.

  La prohibición de disponer es una medida cautelar, dirigida a la conservación del bien en el patrimonio del imputado, que no entraña ejecución, por lo que no se hace necesaria dicha notificación.

  5. PRÉSTAMO POR BANCO EXTRANJERO. Se plantea si la hipoteca en garantía de un préstamo de setenta millones de euros concedido por un banco escocés, se halla o no sujeta a algún requisito por razón de su cuantía en las reglas sobre transacciones económicas con el exterior.

  La Ley 19/2003, de 4 julio 2003 sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales[5], siguiendo la pauta del art. 56 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, en su art. 1 proclama un principio de libertad de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior.

  La misma Ley, dispone en su apartado segundo que “Son libres cualesquiera actos, negocios, transacciones y operaciones entre residentes y no residentes que supongan o de cuyo cumplimiento puedan derivarse cobros y pagos exteriores, así como las transferencias de o al exterior y las variaciones en cuentas o posiciones financieras deudoras o acreedoras frente al exterior, sin más limitaciones que las dispuestas en esta Ley y en la legislación sectorial específica.”

  En consecuencia, cuando se trate de inversiones extranjeras en inmuebles que no procedan de paraísos fiscales, como en el caso presente, subsiste, únicamente, la obligación de declaración de la inversión a efectos administrativos, estadísticos o económicos.

  Esa declaración será realizada por el fedatario público español que, como consecuencia de su régimen jurídico o por acuerdo convencional de las partes, hubiere intervenido la misma, conforme al apartado 2. b) del art. 4 del R. D. 664/1999, de 23 de abril sobre inversiones exteriores[6], y art. 15 c) de la Orden del Ministerio de Economía de 28 de mayo de 2001[7].

Bilbao, 16 de marzo de 2004

Carlos Ballugera