1. LEY DE LA SUCESIÓN DEL CAUSANTE Y REENVÍO. Se trata de la sucesión de un ciudadano inglés que según la escritura de partición tuvo su último domicilio en Inglaterra y a su fallecimiento le sobrevivieron su esposa y dos hijas. En su día otorgó testamento en el que instituyó heredera de todos sus bienes a su esposa.

  En la escritura de partición la viuda manifiesta expresamente que el único bien dejado al fallecimiento del causante es una finca sita en la provincia de Almería y que de conformidad con la voluntad del testador procede a adjudicarse.

La registradora, dado que el único inmueble de la sucesión se encuentra en España, y no se rompe el principio de unidad y universalidad de la sucesión, que pasaría a regirse íntegramente por la ley española, acepta el reenvío de la ley inglesa, y suspende la inscripción, ya que, conforme a la ley española, es imprescindible la comparecencia de las dos legitimarias mencionadas en la escritura, a menos que se acreditase su no aplicación por la existencia de otros bienes fuera de España.

Los abogados presentantes del título estiman que la registradora no puede exigir a los interesados la prueba sobre la existencia de otros bienes en Inglaterra, que la sucesión ha de regirse por la ley inglesa y si los legitimarios se sienten perjudicados reclamar judicialmente contra la adjudicación, ya que es ante el juez donde se puede producir la prueba sobre la existencia de otros bienes.

Conforme al principio de universalidad de la herencia se impide dar un tratamiento jurídico distinto a la sucesión mobiliaria y a la inmobiliaria, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999[1]. Además, la moderna doctrina, tanto española como inglesa, ve con criterio restrictivo la aplicación del reenvío de retorno del art. 12.2 CC, que puede contradecir no sólo el principio de universalidad de la herencia, sino también la libertad de testar propia del Derecho inglés, expresión del principio de autonomía de la voluntad.

Por otro lado, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 23 de septiembre de 2002[2], al ser la finca de la provincia de Almería el único bien de la herencia, como expresamente se manifiesta en el título, sin que quepa, por tanto, ruptura del principio de unidad y universalidad de la sucesión, de acuerdo con los arts. 9.8 y 12.2 CC, debe aceptarse el reenvío y, en consecuencia, aplicarse la ley española.

En efecto, el Tribunal Supremo entiende en la última sentencia citada que ello es conforme con fallos anteriores que rechazaron el reenvío porque había más bienes en la herencia que los radicados en España. Por otra parte, no es que la registradora pueda exigir la prueba sobre la existencia de bienes en Inglaterra, sino que sólo esa manifestación podría impedir la aceptación del reenvío.

En cuanto a si los registradores están habilitados para apreciar el reenvío, parece que ello es conforme al art. 18 LH, que les obliga a aplicar no ésta o aquélla ley sino el ordenamiento jurídico en su conjunto.

2. REPARCELACIÓN. Se trata de la reparcelación de dos fincas atravesadas por un río. Se aportan tanto las dos fincas como el río. Las fincas de reemplazo se hallan constituidas por las mismas dos parcelas privadas, el cauce del río de dominio público, y una calle que por medio de un puente atraviesa el cauce, que se adjudica al Ayuntamiento. Se discute si el dominio público del río es inscribible y a quién debe adjudicarse, si al Gobierno Vasco o al Estado. Se plantea el modo de realizar las adjudicaciones.

Se señala, para obviar las dificultades que presenta el caracterizar el derecho de las administraciones el realizar la inscripción parcial del documento, realizando únicamente el correspondiente a las parcelas de dominio privado, lo que dejaría el problema sin resolver.

Conforme al art. 2 b) del Texto refundido de la Ley de aguas, de 20 de julio de 2001[3], se integran en el dominio público hidráulico del Estado los cauces de corrientes naturales, continuas o discontinuas, por lo que el río habrá de ser adjudicado al Estado, sin que exista dificultad para la inscripción del dominio público.

Del mismo modo se inscribirán para el Ayuntamiento, también, como dominio público los viales. Además, parece que el Ayuntamiento ostentará un derecho de paso sobre el cauce. Es la caracterización de ese derecho de paso la que resulta problemática.

A primera vista, parece que debería adoptar la forma de una concesión de paso al Ayuntamiento. Además, no parece que el dominio público hidráulico del Estado y el puente que da continuidad a la calle del Ayuntamiento que atraviesa las fincas y el cauce sean incompatibles, toda vez que la concurrencia del dominio público con otros usos es corriente, piénsese en las aguas subterráneas urbanas que discurren bajo fincas de dominio privado en muchas ciudades. Sin embargo, resultará necesario que en el expediente intervenga o sean citados tanto el Ayuntamiento como la Administración del Estado.

Por otro lado, conforme a la resolución de la DGRN de 5 de abril de 2002[4], la función social de la propiedad delimita intrínsecamente la extensión del derecho de dominio, cuya determinación puede realizarse por medio del planeamiento urbanístico, que como en el presente caso establece un uso diverso para el cauce del río y el puente que pasa sobre el mismo.

El problema aquí estriba en la configuración que se dé a esa diversidad de derechos sobre un mismo suelo. Conforme a la doctrina de la citada resolución, no resultará inadmisible que se atribuyan los viales al Ayuntamiento como dominio público, determinando, además, su derecho sobre el puente. Parece que ambas administraciones, local y estatal, deberán respetar las determinaciones del planeamiento, que delimitará el derecho de ambas.

En la inscripción de las fincas del dominio público debería hacerse constar la vinculación que media entre ellas. De modo que en el dominio público del Estado se hará constar la existencia del puente atribuido al Ayuntamiento y en la inscripción a favor del Ayuntamiento la circunstancia de pasar el puente sobre el dominio público del cauce.

3. CERTIFICACIÓN. Mediante mandamiento expedido en un procedimiento de adquisición preferente por retracto contra quien puede ser el rematante del inmueble, se solicita certificación sobre los siguientes extremos de una finca: (1) Si entre las condiciones de determinada hipoteca se prohibía a la deudora la celebración de contratos de arrendamiento y cualquier contrato de duración superior al vencimiento de la hipoteca. (2) Si la deudora presentó para inscribir después de la hipoteca un contrato de arrendamiento y si se rechazó la inscripción, los motivos y la fecha de la resolución. (3) Se pide también copia de los justificantes de los abonos efectuados para el pago del precio por la cesión del remate que obren en el Registro así como la copia de la factura correspondiente que se hubiera emitido por la inscripción del mismo.

Del registro resulta que la hipoteca otorgada en escritura de 18 de noviembre de 1998 se inscribió el 5 de febrero de 1999, mientras que el arrendamiento para uso distinto de vivienda pactado en escritura de 20 de octubre de 1998, se inscribió el 22 de noviembre de 2000.

El arrendamiento es por plazo de dos años prorrogables a instancia de la arrendataria, debiendo la arrendadora asumir forzosamente dicha prorroga unilateral. En la hipoteca se recoge una cláusula por la que se prohíbe a la hipotecante celebrar contratos con prórroga forzosa y por renta que disminuya gravemente el valor de la finca.

Se plantea el régimen del arrendamiento inscrito, si procede su cancelación en la ejecución hipotecaria y si civilmente es posible su subsistencia  a los efectos de ejercicio del derecho de retracto.

El arrendamiento se halla constituido correctamente en una escritura pública anterior a la hipoteca, sin que al hipotecante le alcancen las prohibiciones que para el futuro se establecen en orden al arrendamiento de la finca hipotecada. Por otro lado, el acreedor hipotecario puede haber tenido conocimiento del arrendamiento al tiempo de constituir la hipoteca.

Ahora bien, el arrendamiento es por plazo de dos años, sin que en el Registro se hayan hecho constar las prórrogas como un aumento del derecho inscrito, por lo que lo que el registro publica es un arrendamiento en situación equívoca.

En cuanto a la posibilidad, conforme al art. 4.3 LAU vigente, dado que se trata de un arrendamiento para uso distinto de vivienda, de aplicar el art. 1571 CC y entender que el adquirente tiene derecho a que termine el arriendo vigente al verificarse la venta, lo dispuesto en dicho precepto es salvo pacto en contrario y de lo dispuesto en la LH.

Esta última salvedad se refiere a los arrendamientos inscritos en el Registro de la propiedad, como es el caso. Por virtud de tal inscripción el adquirente en pública subasta habrá tenido conocimiento o posibilidad de conocer el arriendo y habría de pasar por él. Ahora bien, la inscripción del arrendamiento es posterior a la hipoteca de la que procede el derecho del rematante, la cual no aparece gravada con un arrendamiento anterior.

Además, llega al registro una petición de certificación en un procedimiento de retracto antes que el mandamiento cancelatorio del juez de la ejecución, lo que nos deja en la duda de si, conforme establece el art. 661.2 LEC, el ejecutante ha pedido que, antes de anunciarse la subasta, se declare que el ocupante por arrendamiento no tiene derecho a permanecer en el inmueble, una vez que éste se haya enajenado en la ejecución. En definitiva, el caso presenta múltiples incertidumbres que habrán de despejarse para poder pronunciarse de manera terminante.

Sin embargo, el problema desde el punto de vista hipotecario parece claro si se atiende a los pronunciamientos terminantes del art. 134 LH que ordena la cancelación de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores posteriores a la hipoteca que se ejecuta.

En efecto, conforme a ese punto de vista habrá que cancelar el arrendamiento si lo ordena el juez con ocasión de la ejecución de la hipoteca anterior, dejando para el procedimiento declarativo correspondiente cualquier reclamación del arrendatario.

Teniendo en cuenta que la cancelación encierra la presunción de extinción del derecho inscrito, conforme al art. 97 LH, se habría resuelto también el problema civil de la vigencia del arrendamiento a los efectos del retracto.

Sin embargo, en este caso, parece que las partes se encuentran empeñadas en resolver primero el problema civil, para abordar después el hipotecario. Eso es lo que indicaría el haberse iniciado un procedimiento de retracto en el que se ha solicitado la expedición de la certificación mencionada.

4. EXPROPIACIÓN DE LA DIPUTACIÓN. La Diputación de Bizkaia en el año 2000, expropia un terreno para la ejecución de una carretera que alcanza no sólo a la parte de la finca necesaria para aquel fin sino a la totalidad de la misma que, sin la expropiación integral, quedaría reducida a un sobrante de explotación antieconómica conforme al art. 23 LEF.

La Diputación solicita que en la inscripción se haga constar que parte de la finca, tres mil metros cuadrados, son de dominio público, mientras que otros dos mil no afectos a los fines de la expropiación, figuren como patrimoniales. La finalidad de dicha distinción es posibilitar la venta como patrimonial del exceso de terreno respecto de los fines de la expropiación. Se plantea la vigencia del derecho de reversión.

Pese a la existencia de acuerdo entre la Administración y el expropiado sobre el carácter antieconómico de la porción inicialmente sobrante y su adquisición por expropiación, el título traslativo a favor de la Diputación es el de expropiación, sin que quepa, rompiendo la unidad del acto traslativo, afirmar que una parte se adquiere por expropiación y otra por compraventa, sin perjuicio, de que no exista dificultad para inscribir una parte como de dominio público y la otra como patrimonial.

En consecuencia, no constando en el acta de expropiación la renuncia a la reversión, dicho derecho a favor del expropiado no puede ser excluido. Ahora bien, el problema se produce en torno a si la venta como patrimonial de la porción no afectada a los fines de la expropiación desencadena el juego del derecho de reversión a favor de la expropiada.

Para que la reversión se produzca es necesario que una vez ejecutada la obra o servicio, quede un sobrante, pero también, que no se haya previsto en la misma expropiación el destino del mismo, como ocurre en el supuesto del art. 15 LEF para porciones dedicadas a ampliaciones de las obras o de la finalidad de que se trate.

En el presente caso la condición de sobrante de la parte de parcela no afecta a los fines de la expropiación, surge en el instante inicial mismo, ya que el presupuesto de la transferencia se orienta a través del art. 23 LEF, cuyo supuesto de hecho es el de que la porción expropiada en exceso no es necesaria a los fines de la expropiación, por lo que necesariamente habrá de quedar fuera de tales fines como sobrante pero sin que ello, por tanto, pueda desencadenar el juego del derecho de reversión.

Ese derecho dependerá del cumplimiento de los fines expropiatorios respecto de la otra parte de la finca que motivó la expropiación total. Entretanto, ante circunstancias sobrevenidas que revelen potencialidad de aprovechamiento económico respecto de las parcelas sobrantes, no resulta descabellado el interés por su venta de la Diputación, si bien, la parcela segregada y vendida seguirá estando sujeta al derecho de reversión.

5. REPARCELACIÓN CON VINCULACIONES “OB REM”. Se plantea si en una reparcelación es posible la preconstitución de un régimen de propiedad horizontal en el que se establecen vinculaciones “ob rem”de evidente interés público.

  Se trata de cinco fincas de resultado en las que se van a construir setenta chalets, atribuyéndose a cada una de las futuras construcciones, una setentava parte de las parcelas comunes de viales y jardines, cuyos gastos de mantenimiento serán a cargo de los dueños de los futuros chalets, si bien el uso de los viales y jardines será público. La vinculación se establece de modo que la transmisión o gravamen de cada chalet lleve aparejada, de modo inseparable, los de la cuota sobre los viales y jardines.

Se admite la posibilidad de que en el mismo proyecto de equidistribución pueda constituirse un complejo inmobiliario que regule las relaciones entre los distintos solares de reemplazo destinados a la edificación, de un lado, y los viales y jardines de otro. Pero para ello es necesario que la constitución del régimen se haga en el propio proyecto y no configurándolo como una obligación futura de los propietarios.

Ahora bien, en el caso de que tanto los solares de reemplazo como los viales y jardines se adjudiquen a un solo propietario, dada la libertad del dominio y el valor de publicidad noticia de la inscripción de las determinaciones urbanísticas, cabría que el propietario único hiciese tabla rasa de las mismas y procediera a la desvinculación entre las fincas contra lo realizado en el proyecto de equidistribución.

Sin embargo, conforme a la función social de la propiedad, la legislación urbanística tiene entre sus objetos, como se aprecia en el vigente art. 2. d) del Texto refundido de la Ley del suelo de 1976[5], el de la delimitación de las facultades del propietario relativas al uso del suelo y la edificación.

Entonces, las determinaciones incorporadas al planeamiento vendrían a delimitar tales facultades, de modo un tal acto de desvinculación del propietario único no podría acceder al registro por hallarse el mismo carente de legitimación, a la vista del desarrollo del planeamiento, para modificar el contenido delimitador de su derecho.

6. CERTIFICACIÓN DEL 206 LH. En 1983 un Ayuntamiento inscribe por medio de una certificación administrativa de dominio del art. 206 LH una finca de su propiedad de mil setecientos metros cuadrados. Posteriormente segrega una parcela de setecientos, por lo que la primitiva finca queda reducida a mil metros cuadrados.

Ahora quiere inscribir una declaración de obra nueva de un convento antiguo, para lo que pretende elaborar una nueva certificación administrativa, manifestando que el resto del terreno matriz tiene una superficie de dos mil ochenta metros cuadrados, dado que anteriormente no se había incluido una huerta, queriendo hacer valer dicha certificación administrativa como título para inscribir el exceso de cabida.

El art. 206 LH no permite utilizar la certificación administrativa para inscribir excesos de cabida. La opción que se le presenta al Ayuntamiento es o bien manifestar que en 1983 cometió un error y que en realidad debió certificar de un terreno mayor, o bien, inmatricular previamente el exceso de cabida, pero no como tal exceso de cabida sino como una inmatriculación independiente de la huerta contigua, si es el caso, para luego agruparla a la finca primitiva.

7. ARRASTRE DE CARGAS. Se desafecta un pasillo comunal que se vende a un vecino con la condición de que lo agregue a su piso colindante con el acuerdo unánime de la junta de propietarios. Se plantea la situación de las cargas.

Se trata de un caso que, en apariencia, ya se halla resuelto de modo terminante por la jurisprudencia de la DGRN, pero lo cierto es que las dudas sobre el mismo subsisten. En efecto, para el supuesto de la desafectación de la vivienda del portero y su configuración como elemento independiente con su propia cuota de participación para su venta, se concluye por la DGRN, en resoluciones de 13 de junio de 1998, 28 de febrero de 2000[6], 11 de octubre de 2001[7] y 4 de junio de 2003[8], que el acreedor hipotecario no debe prestar su consentimiento para la desafectación, sin embargo, el elemento desafectado quedará gravado por las cargas de los elementos privativos en proporción a sus respectivas cuotas. Además, tales cargas habrán de arrastrarse en el asiento en el que se plasme la desafectación.

Según ese punto de vista, la liberación de cargas del nuevo elemento privativo requiere no sólo el consentimiento de los titulares registrales de las mismas, sino de los que lo sean de los elementos independientes gravados, conforme a la resolución de 27 de marzo de 1989[9], los cuales, de otro modo, podrían verse perjudicados por la liberación, al concentrarse la garantía sobre su piso.

Para alcanzar sus conclusiones la DGRN no parte de una aplicación directa de la ley, pues en ella el caso no está resuelto expresamente, sino que se acude a la interpretación de la misma. Para ello, se apoya en la inseparabilidad del elemento privativo de sus elementos comunes y de que los actos sobre los elementos privativos se extienden a los comunes.

Sin embargo, la extensión de las cargas a la parte desafectada no resulta de la naturaleza de la propiedad horizontal sino que sólo es posible equiparando los elementos comunes objeto de desafectación con los privativos o con anejos objeto de segregación o división. Es decir, identificando cosas distintas.

Pero es que tampoco cabe identificar la desafectación con la división material de fincas para aplicar el régimen de las hipotecas solidarias del art. 123 LH. Por otra parte, entre los elementos a los que se extiende la hipoteca, según el art. 110 LH, nada se dice de esos elementos comunes por destino susceptibles de desafectación, sin que, ningún precepto legal determine de modo expreso, cuando se hipoteca una finca inserta en un régimen de propiedad horizontal la extensión del gravamen.

Del régimen legal de la propiedad horizontal, se desprende únicamente, que la hipoteca grava los elementos comunes necesarios para asegurar el aprovechamiento independiente del elemento privativo, siendo, precisamente, esta la razón que justifica la inseparabilidad de sus dos aspectos.

Esa función la cumplen los elementos comunes como un todo, sin que de ahí resulte que determinadas partes de los mismos no puedan dejar de cumplir la misma sin perjudicar el aprovechamiento independiente de los elementos privativos. Esa posibilidad se halla admitida y sirve de base para la distinción entre elementos comunes por destino y por naturaleza.

La propiedad horizontal se halla legalmente sujeta por un conjunto de limitaciones definitorias de su carácter, que la delimitan, entre las que se encuentra el poder de la junta de propietarios, para desafectar mediante acuerdo unánime, elementos comunes por destino y sin que deban verse afectados indiscriminadamente por las cargas que afectan a los elementos privativos.

Además, el derecho a la desafectación de los elementos comunes por destino, mediante acuerdo unánime de la Junta de propietarios, sin más afección que su sujeción al régimen de propiedad horizontal existente al tiempo de su adquisición, es un derecho que, según Botía Valverde[10], corresponde a los propietarios de los distintos elementos privativos desde la constitución de la misma y que prevalece sobre el posterior derecho del acreedor hipotecario.

Conforme a la naturaleza de la propiedad horizontal, estando la legitimación exclusiva para configurar el régimen de propiedad horizontal en la junta de propietarios, según el art. 12 LPH, si el acuerdo de la misma en orden a la desafectación, libre de cargas, de parte de los elementos comunes asegura el aprovechamiento independiente de los demás elementos privativos, ningún perjuicio puede venirle al acreedor hipotecario "a priori" según el propio concepto legal de la propiedad horizontal.

Tal vez por ello, cabe pedir a la junta que exprese en su acuerdo que la desafectación de parte de los elementos comunes no menoscaba en nada el aprovechamiento independiente de los elementos privativos.

Garantizada de ese modo, "a priori", la indemnidad del acreedor hipotecario, pueden, tal vez, resultarle perjuicios de las circunstancias del caso, pero entonces, su seguridad no está al arbitrio de la junta de propietarios sino que, si se considera perjudicado, puede acudir a la acción de devastación del art. 117 LH.

Bilbao, 18 de mayo de 2004

Carlos Ballugera