1. LIQUIDACIÓN DE ANOTACIÓN PREVENTIVA FUERA DE BIZKAIA. Se presenta un mandamiento de embargo que se liquida fuera de la provincia sin haber pasado por la Hacienda Foral. Se plantea si es suficiente para entender que se ha acreditado el pago del impuesto.

  Hay dos opciones, suspender hasta que se acredite el pago a la Diputación Foral o inscribir y extender la nota de afección correspondiente. La primera opción se apoya en el entendimiento de que el pago del impuesto ha de acreditarse respecto de la Hacienda competente, conforme al art. 122 del Decreto Foral 206/2001 de 5 de junio por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en cuyo precepto se exige que en la nota de afección del inmueble se especifique el número del expediente que le haya atribuido la oficina liquidadora competente[1].

  Sin embargo, desde el otro punto de vista se considera que una vez que el documento se ha presentado en una oficina liquidadora, corresponde a la propia Administración hacerlo llegar a la oficina competente.

  Al efecto, pese a la inexistencia de una obligación legal claramente establecida, en el ámbito de la colaboración con la Hacienda Pública de Bizkaia, se viene despachando el documento que se presenta en otras oficinas liquidadoras fuera del territorio con la correspondiente nota de afección y se comunica a la Presidencia Territorial mediante fotocopia para su curso a Hacienda.

  2. COMPRAVENTA A TÉRMINO. Una compraventa ordinaria contiene el pacto por el que se difieren todos los efectos de la misma por un plazo de seis meses, transcurridos lo cuales, la compraventa se entenderá consumada. El precio se paga de presente y no se pacta reserva de dominio.

  Conforme a la STS de 6 febrero 1990[2] “la compraventa en nuestro derecho viene configurada como un contrato consensual, del que surge la obligación de entregar la cosa vendida y de pagar el precio estipulado, pero debiendo distinguirse el momento de la perfección del contrato, producido por la coincidencia del consentimiento sobre la cosa y el precio, y el de la consumación, emanante de la tradición real o ficta de la cosa, que determina la transformación del originario «ius ad rem» en un «ius in re», mediante el cual se transmite el dominio de lo comprado, con la obligada consecuencia jurídica de que, cuando la compraventa no va seguida de la tradición, no puede considerarse como propietario al comprador en tanto esa tradición no se produzca. -Sentencias 14.6.1966 (RJ 1966\3104); 24.5.1980 (RJ 1980\1963); 7.4.1981 (RJ 1981\1526); 27.4.1983 (RJ 1983\2129).”

  A su vez, la STS de 23 febrero de 1999[3] señala que “El hecho de inscribir una compraventa no significa que se adquiera la propiedad del inmueble por el hecho de practicar el asiento; significa que la adquisición deriva del negocio traslativo (venta) documentado suficientemente y que la inscripción cumple el cometido de exteriorizar «erga omnes» que esa transmisión se ha operado válidamente.”

  Por su parte la STS de 6 febrero 1990[4] añade que “según establece la propia Sentencia de 3-10-63 (RJ 1963\3964) que cita el recurrente, «el instante en que se produce la adquisición de lo comprado no se identifica con el perfeccionamiento a que se refiere este artículo, porque tal base contractual únicamente confiere al comprador un «ius ad rem» sobre la cosa objeto de la estipulación y una acción de índole meramente personal para reclamar su entrega con apoyo en los dos artículos 1461 y siguientes», de forma que el dominio sobre la cosa [...] solo nace [...] cuando concurren título y modo, faltando aquél cuando falta el precio, consumándose el contrato solo con la entrega del mismo y de la cosa.”

  Por tanto, la adquisición del derecho real sobre la cosa sólo se produce tras el paso de los seis meses pactados, conforme al art. 1462.II CC, y sólo tras el paso de ese plazo será posible plasmar en el Registro de la propiedad una mutación jurídico-real.

  Por el contrario, a favor de la inscripción se argumenta que la escritura recoge un acto válido, lo que supone, sin embargo, confundir consumación y perfección como se acaba de ver. Además, la inscripción daría lugar a una situación equívoca ya que el Registro publicaría una doble titularidad.

  3. USUFRUCTO VIUDAL. Se presenta la partición de la herencia de un aforado a favor de sus dos hijos pero sin que en el acta de notoriedad se haya reconocido usufructo vidual a favor del cónyuge viudo, el cual se encontraba separado judicialmente del causante.

  Conforme al art. 59 del Fuero civil del País Vasco, carecerá de derechos sucesorios en la herencia de su consorte el divorciado o el cónyuge separado por causa a él imputable. Se trata, por tanto, de calificar el acta de notoriedad. En el presente caso, existe la dificultad añadida que la separación pudo haberse decretado judicialmente, conforme al art. 81.1º CC, sin que conste que la misma le sea imputable a un cónyuge en concreto.

  Es en el acta de notoriedad, entonces, donde habrán de haberse tenido en cuenta, conforme al art. 209 del Reglamento Notarial, los eventuales derechos sucesorios del cónyuge viudo, de modo que si citado éste en el expediente no hubiere alegado nada ni acreditado la interposición de demanda en juicio declarativo sobre los hechos objeto del mismo, el Notario podrá continuar la tramitación y adoptar la oportuna decisión, según la resolución de la DGRN de 8 de mayo de 1995, la cual, servirá de título para la inscripción.

  4. HIPOTECA DE BIENES SUCESORIOS. En una escritura de constitución de hipoteca comparecen la viuda y los hijos del causante, hipotecando un bien del mismo sin que medie partición, en garantía de una deuda de uno de los hijos. Se plantea si es necesaria o no la previa partición de la herencia con las consecuentes adjudicaciones.

  En principio, salvados los obstáculos fiscales, no parece que exista dificultad para que presentes en la escritura todos cuantos pueden ostentar algún derecho sobre los bienes hereditarios den alguno de estos en hipoteca. Sin duda, conforme a la resolución de la DGRN de 27 de noviembre de 2003, parece que los comparecientes engloban todos los intereses necesarios para la liquidación de la sociedad de gananciales y partición de la herencia.

  Sin embargo, de ahí no cabe deducir que puedan, omitiendo esa partición y tras la previa adjudicación, disponer de su derecho hereditario que es de lo único que disponen hasta que no hagan la partición. En efecto, conforme al art. 46.I LH, el derecho hereditario cuando no se haga especial adjudicación a los herederos de bienes concretos, cuotas o partes indivisas de los mismos, sólo podrá ser objeto de anotación preventiva.

  De ahí se desprende que no cabrá la inscripción de la hipoteca sin la previa adjudicación de los bienes. Ahora bien, no debe olvidarse que anotado el derecho hereditario, el mismo puede ser objeto de transmisión, gravamen o anotación.

  De todos modos, parece que la DGRN considera inscribible la hipoteca, aun antes de la partición, según se desprende de Resoluciones como la de 11 de enero de 2000.

  5. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO. Se presenta un mandamiento de embargo en el Registro de la propiedad contra quien no es titular registral, pero se acompaña del consentimiento del titular registral, no demandado, favorable a que se proceda a la anotación del gravamen sobre la finca de que resulta titular. De las averiguaciones posteriores a la presentación resulta que el titular registral no es dueño de la finca, que le ha sido transmitida al demandado contra el que se dicta el embargo.

  Conforme a los arts 629.II LEC y 140.1 RH al no estar la finca embargada a nombre del embargado procederá la suspensión, si como en el presente caso, resulta que el titular registral es causahabiente del mismo. Precisamente, el consentimiento favorable al embargo puede ser indicio de ese enlace entre el embargado y el titular registral que justifique la suspensión de la anotación en lugar de su denegación.

  Por otro lado, conforme al art. 658 LEC, el tribunal no habrá ordenado el embargo, una vez vista la certificación registral según la cual resulte que el bien embargado se encuentra inscrito a nombre de persona distinta del ejecutado, a menos que en el procedimiento se haya acreditado que el embargado es causahabiente del titular registral.

  7. CLÁUSULA PENAL EXCESIVA. Se trata de una hipoteca en garantía de un préstamo de 36.000 € a 3 meses. En caso de vencimiento del plazo sin haber obtenido el reembolso se pacta una cláusula penal de 12.000 €. Es un contrato por adhesión. La cláusula dice: “Pactan expresamente las partes, que sin perjuicio de lo preceptuado en la estipulación siguiente para los intereses de demora, la parte prestataria hipotecante deudora pagará a título de indemnización o en su caso, como cláusula penal la cantidad de doce mil euros si llegado el vencimiento no fuera reintegrada la suma pactada en su totalidad, consistiendo la parte prestataria hipotecante deudora que la finca hipotecada responda también de la mencionada cantidad como conceptos conexos.”

  Al tratarse de un contrato por adhesión su contenido se halla formado por condiciones generales, de modo, que si en el mismo se alega la existencia de alguna cláusula negociada individualmente, es decir, la presencia de un acuerdo singular, la carga de la prueba de la negociación corresponde al predisponente, lo que no se realiza conforme al art. 10 bis 1.III LGDCU.

  Encontrándonos, por tanto, ante una condición general y atendidas las circunstancias del caso, a saber, el montante de la deuda, el breve plazo de vencimiento y la importancia de la indemnización por impago resulta a todos luces excesivo el importe de la indemnización, pues la misma se muestra por completo independiente de algún daño efectivo que el acreedor pudiera sufrir como consecuencia del incumplimiento de la obligación principal o del impago de los intereses, concepto ambos asegurados con la hipoteca. Por las mismas razones tampoco puede ser considerada tal indemnización como un concepto conexo.

  Fuera de eso no es posible imaginar sin que el acreedor lo justifique, lo que no hace, qué tipo de perjuicio soporta por el impago distinto de los intereses de demora. Por ello, parece claro que el supuesto incurre en el nº 3 “in fine” de la disposición adicional 1ª LGDCU, es decir, contiene una indemnización excesiva que, además, parece independiente y no accesoria de la obligación principal, lo que conducirá a la denegación de la cláusula, lo cual, sin embargo, no impide la inscripción de la hipoteca sin la referida estipulación.

  8. DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA POR EL CONSTRUCTOR NO PROPIETARIO. Se declara una obra nueva por un constructor que no es propietario de la finca, pero que pretende, con el consentimiento de los titulares registrales, inscribir la obra nueva a su favor.

  Procede la suspensión de la inscripción porque no consta ni la adquisición de lo edificado por los dueños del terreno ni la forma jurídica que permitiría la coexistencia del derecho del constructor y de los titulares del terreno en el folio registral del mismo.

  En efecto, constando que la obra se ha realizado por un tercero no es posible su inscripción si no consta la opción del propietario del terreno por la propiedad de lo construido y el previo pago de la obra, conforme al art. 361 CC.

  Por otra parte, en el caso de que se quisiera la coexistencia de un derecho separado sobre lo edificado a favor del constructor con el derecho de los dueños del terreno es necesaria la constitución del correspondiente derecho real, tal que el derecho de superficie u otro que los interesados consideren legítimo, conforme al art. 16 RH.

  Debe señalarse que el requisito del pago de las obras es de interés, únicamente, para el caso de que el constructor sea una persona distinta a los titulares registrales, porque cuando el que construye es el propio titular registral la cuestión del pago carece de relevancia para la adquisición de la obra, que corresponde al dueño del terreno conforme al art. 359 CC.

  9. EXPROPIACIÓN DE BIEN PRESUNTIVAMENTE GANANCIAL. En 1970 el Ayuntamiento de Bilbao promueve expediente expropiatorio de determinada finca que se halla inscrita en el Registro de la propiedad a nombre de quien según la inscripción aparece como casado. Ahora se pretende la inscripción de aquel expediente expropiatorio, pero como en su tiempo, se entendió únicamente con el marido titular registral, se plantea si es necesario el concurso del otro cónyuge o sus herederos.

  En 1970, en el régimen de gananciales, el esposo era el administrador de la sociedad de gananciales. La determinación del justiprecio por mutuo acuerdo, por otro lado, es un acto de administración, por lo que se considera que el expediente, tal como se tramitó en su día, es inscribible, sin que se entienda necesario trámite adicional alguno con el otro cónyuge o sus herederos.

  10. DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE. En la venta de unas viviendas de un ente municipal a sus inquilinos se quiere limitar su derecho de libre disposición, dado el carácter social de la transacción, dirigida a facilitar el acceso a la propiedad de su vivienda por los arrendatarios.

  Para ello, en la compraventa se establece un derecho de adquisición preferente a favor del vendedor por el plazo de diez años por un precio actualizado, al momento de la enajenación, con el IPC más los gastos del art. 1518 CC. El derecho a favor del patronato municipal se constituye para el caso de toda transmisión inter vivos, ya sea voluntaria o forzosa, privada o pública, a título gratuito u oneroso, y no sólo en la primera venta que tenga lugar, sino en cualquiera con posterioridad a la primera que se pueda celebrar.

  En el caso de que se tratase de una transmisión voluntaria se establece la obligación del adquirente actual de notificar por acta notarial a la entidad municipal, que dispondrá, a su vez, de un plazo de tres meses desde la notificación para el ejercicio de su derecho.

  En el caso de transmisión forzosa, “sin que el impulsor de la transmisión haya cumplido el trámite de notificación mediante acta notarial a VIVIENDAS MUNICIPALES de su propósito de transmisión, y sin que hayan transcurrido tres meses desde la fecha de notificación para que el Ente pueda ejercitar su derecho de adquisición preferente, no será inscribible en el Registro de la propiedad la transmisión pretendida.” Se plantea la inscribilidad de la última cláusula.

  No procede reparo alguno respecto de la posibilidad, conforme al art. 1508.II CC, de inscribir el derecho de adquisición preferente a favor del Organismo municipal. Ahora bien, se plantea la duda, de si la falta de notificación de la transmisión a dicho organismo, impide la inscripción de la misma en el Registro de la propiedad.

  El carácter social de la enajenación y la naturaleza pública municipal del vendedor favorecen la admisión del pacto por el que se restringe la inscripción de la adquisición por un tercero. Sin embargo, el mismo ha de sujetarse a los límites legales. Además, dado que la regulación del derecho a inscribir se realiza por normas de Derecho necesario no parece posible limitar el mismo sin una norma expresa que lo autorice, pese a la existencia de las indicadas razones sociales.

  11. LEGADO DE USO Y HABITACIÓN. Se presenta en el Registro una escritura de “Manifestación, aceptación y adjudicación de herencia”; comparecen al otorgamiento el hijo y la hija de la causante, únicos herederos de la misma. Del testamento que se acompaña resulta un legado a favor de dos hermanos de los herederos, y mientras vivan, del derecho de uso y disfrute de una habitación, a cada uno, en la vivienda propiedad de la testadora, al momento del fallecimiento.

  Los herederos, únicos comparecientes, adjudican la vivienda a la hermana heredera, quien acepta el legado del derecho de uso y disfrute de una habitación en la vivienda adjudicada, a favor del hermano legatario, haciendo constar que la otra legataria, ha fallecido con anterioridad.

  La heredera adjudicataria no acredita su representación, por lo que la aceptación del legado en nombre de su hermana es nula conforme al art. 1259 CC. Por otra parte, el art. 47 LH reconoce al legatario de bienes inmuebles determinados el derecho a pedir en cualquier tiempo anotación preventiva de su legado, pero no establece el cierre registral en caso de adjudicación al heredero de tales bienes sin la anotación.

  El art. 151 RH para ese caso señala que los herederos podrán inscribir a su favor los demás bienes hereditarios en cualquier tiempo, de donde, se desprende, “a sensu contrario”, que no podrán inscribir el bien sobre el que recaen los derechos reales determinados objeto del legado.

  Así, aunque no se haya practicado la anotación preventiva, tratándose de un legado de inmuebles determinados, tales bienes, en este caso un derecho de habitación, no pasan a formar parte del caudal hereditario ya que el derecho a los mismos pasa al legatario al tiempo de la muerte del causante. En consecuencia, no cabrá la inscripción de la vivienda sin la aceptación del legado por el legatario.

  12. COMPLEJO INMOBILIARIO. Un conjunto inmobiliario promovido y construido hace cuarenta años, en tres fases, por la Asociación local del Hogar, se halla formado por tres edificios y diecisiete portales, cada uno de los cuales forma una subcomunidad dentro de la comunidad correspondiente a su finca, si bien, existen servicios comunes a las tres edificaciones –gas, estacionamiento, piscina-, que dan lugar a gastos, también comunes.

  Cada fase se inscribió como finca independiente, pero, como se ha dicho, las tres edificaciones forman un conjunto. En su día, la Asociación local del Hogar, promotora del complejo, se reservó la facultad de redactar los estatutos del complejo, en el que cada edificación tiene una cuota. Se plantea si cabe constituir un complejo inmobiliario respecto de las tres fases o edificaciones.

  La respuesta parece, sin duda, afirmativa. En efecto, para constituir un complejo inmobiliario, conforme al art. 24 de la Ley sobre propiedad horizontal, es necesario que se trate de fincas independientes, que principalmente estén destinadas a viviendas o locales, que existan elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios comunes y, finalmente, que el complejo se constituya adecuadamente.

  Para ello, en el presente caso pueden acudir a la agrupación de comunidades, para lo que el título constitutivo de la nueva comunidad agrupada será otorgado por los presidentes de todas las comunidades llamadas a integrar aquélla, previamente autorizadas por acuerdo mayoritario de sus respectivas Juntas de propietarios.

Bilbao, 15 de junio de 2004

Carlos Ballugera