1. RETRACTO DE COLINDANTES SOBRE UNA MITAD INDIVISA. Se plantea si cabe el retracto de colindantes respecto de una mitad indivisa de una finca rústica de menos de una hectárea, que es vendida por su titular registral a un tercero una vez que el otro comunero ha desistido de ejercitar su derecho.

   Como es sabido, conforme al párrafo segundo del art. 1524 CC, el retracto de comuneros excluye al de colindantes, pues de otro modo subsistiría la indivisión de la cosa, a la que el CC, de tradición romanista en ese punto, no se muestra propicio.

  Pero del tenor del mismo precepto se desprende que si los comuneros no ejercitan su derecho puedan hacerlo los colindantes, ya que, en caso contrario, se podría defraudar el derecho de los últimos por el simple expediente de vender la finca por partes indivisas.

  2. TERRAZA DE UN EDIFICIO EN PROPIEDAD HORIZONTAL. Se trata del mismo caso que el visto en el Seminario de 21 de diciembre pasado, según el cual en el Registro de la propiedad constaba la descripción de un edificio, formado por varios elementos independientes, y por una terraza de mil doscientos metros cuadrados. El constructor no enajenó expresamente la terraza, pero tampoco se reservó con carácter explícito ninguna parte de la misma. Tampoco aparecía configurada como elemento independiente ni su uso reservado en exclusiva para alguno de los configurados como tales. Se planteaba entonces si la falta de asignación expresa de un dos por ciento de la cuota de participación a los titulares de los elementos privativos era obstáculo para la extinción de la propiedad horizontal por ruina del edificio.

   Ahora, en contra de que la falta de atribución expresa del dos por ciento de cuota de participación implique que la misma ha de atribuirse a una terraza que no se califica como elemento independiente en el Registro, se añade la resolución de la DGRN de 5 de octubre de 2000, que señala “que la misma constitución del régimen de propiedad horizontal implica que serán elementos comunes aquellos que no sean caracterizados como privativos [...]”.

  De ese modo, podemos decir que sólo son privativos aquellos, que desde el punto de vista registral son objeto de segregación del edificio en su conjunto, mediante la apertura del correspondiente folio independiente, mientras que lo demás será común, criterio acertado por la dificultad de determinar todos los elementos comunes. Pese a esa dificultad, el art. 394 CC se arriesga a una enumeración, que, consecuentemente, no tiene carácter exhaustivo.

  Así resulta, por otra parte de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1992, según la cual “[...] las terrazas que sean la cubierta de todo o parte del inmueble (estas últimas llamadas «terrazas a nivel») tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, pues así lo establece el art. 396 del Código Civil (al mencionar entre ellos a las «cubiertas») y si bien la descripción, no de «numerus clausus», sino enunciativa, que dicho precepto hace de los elementos comunes no es, en la totalidad de su enunciación, de «ius cogens», sino de «ius dispositivum» [Sentencias de esta Sala de 23-5-1984 (RJ 1984\2544), 17-6-1988 (RJ 1988\5115), entre otras], lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de propietarios (siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad: regla 1.ª del art. 16 de la Ley de 21-7-1960) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que, no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etc., lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio, etc. [Sentencias 31 enero y 15 marzo 1985 (RJ 1985\1211 y RJ 1985\1168), 27-2-1987 (RJ 1987\1001), 5 junio y 18 julio 1989 (RJ 1989\4297 y RJ 1989\5720), entre otras], mientras ello no se produzca (desafectación en el propio título constitutivo o por acuerdo unánime posterior de la Comunidad) ha de mantenerse la calificación legal que, como comunes, les corresponde también a los elementos de la segunda clase expresada [...]”

  3. PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR, ADJUDICACIÓN DE LOS INMUEBLES A LA VIUDA Y EL METÁLICO A MENORES DE EDAD. En una liquidación de gananciales y partición de una herencia que contiene inmuebles y metálico, y en la que están interesados la viuda y sus tres hijos menores de edad, comparecen la viuda y el contador partidor designado por el causante. Se plantea si es posible adjudicar los inmuebles a la viuda y el metálico a los menores sin necesidad de intervención de defensor judicial y sin necesidad de aprobación judicial.

  En primer lugar, dado que la partición se realiza por el contador partidor designado por el causante en su testamento, e incluso si entendiésemos que las operaciones que se llevan a cabo por dicho contador partidor se restringen a lo meramente particional (cuestión más que discutible como luego veremos), sería aplicable el art. 1057 CC en su párrafo tercero, y por tanto el contador partidor deberá inventariar los bienes con citación de los representantes legales de los menores.

  Y en este caso no podemos entender que la viuda represente legalmente a los menores, pues ella también está interesada en la herencia, produciéndose así un evidente “conflicto de intereses” (si bien sería discutible la existencia de conflicto de intereses en el caso de que la partición se hiciera por cuotas indivisas, parece fuera de toda duda que hay conflicto de intereses en casos como el que nos ocupa donde ni si quiera se guarda dicha proporcionalidad, sino que los inmuebles se atribuyen a la viuda y el metálico a los menores).

  En definitiva, al amparo del art. 163 CC esos menores deben estar asistidos a la hora de inventariar esos bienes por un defensor judicial (ver resolución de 26 de enero de 1998).

  Por otra parte –y es aquí donde se plantea la verdadera esencia de éste caso- las operaciones que lleva a cabo el contador partidor dudosamente se podría entender que se restringen a lo meramente particional, es decir a “contar y partir”, dado que no se están adjudicando todos los bienes por cuotas indivisas entre los herederos, sino que se adjudican los inmuebles a la viuda y el metálico a los menores. Se produce una desigualdad cualitativa de los lotes con la consiguiente infracción del art. 1061 CC.

  Es doctrina de la DGRN –así resoluciones de 26 de enero de 1998 y 10 de diciembre de 2004- que presupuesto básico de la partición hereditaria debe ser el que, siendo posible, deban formarse lotes iguales o proporcionales no sólo cuantitativa sino también cualitativamente (arts. 1061, 1062, 1056, 841 y ss. CC), más aún cuando por la composición del patrimonio hereditario en cuestión, sea perfectamente posible la adjudicación a los distintos interesados de bienes de la misma especie.

  En conclusión la adjudicación tal y como ha sido realizada por el contador partidor debe considerarse como un acto de esencia dispositiva que excede de su cometido estrictamente particional, sentido en que parecen manifestarse las resoluciones de la DGRN de 10 de enero de 1903, 2 de diciembre de 1964 y 27 de noviembre de 1986.

  Esto nos lleva exigir la comparecencia de los interesados en la herencia para confirmar dicha partición, y dado que hay menores que por el conflicto de intereses no pueden comparecer representados por la madre, debe comparecer un defensor judicial para que los intereses de los menores queden debidamente garantizados, ello en aplicación de los arts. 163 y 1060 CC.

  Dice el art. 1060 CC: “Cuando los menores o incapacitados estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial.

“El defensor judicial designado para representar a un menor o incapacitado en la partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si éste no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.”

  En definitiva, caben tres posturas:

  1º.- MUY FLEXIBLE: Que el Registrador, bajo su responsabilidad, entienda que las operaciones llevadas a cabo por el contador partidor están dentro de lo meramente particional entendiendo que hay igualdad en las adjudicaciones y no hay conflicto de intereses entre la viuda y los menores.

  2º.- FLEXIBLE: A primera vista de lo expuesto una postura bastante lógica sería admitir la inscripción de esta partición si comparece un defensor judicial, y ello incluso sin necesidad de aprobación judicial si así lo dispone el juez a la hora de hacer el nombramiento. Ver en este sentido la resolución de 10 de diciembre de 2004.

  3º.- RIGUROSA: Una postura más rigurosa, a la luz de este caso concreto en el que como hemos visto se pretende adjudicar los inmuebles a la viuda y el metálico a los menores, llevaría a exigir en cualquier caso no sólo la intervención del defensor judicial, sino también la aprobación judicial de la partición realizada (incluso si el juez ha dicho que no es necesaria al hacer el nombramiento). La razón la encontramos en que el juez designa al defensor judicial para llevar a cabo una partición, pero como ya hemos expuesto el adjudicar los inmuebles a la viuda y el metálico a los menores es un verdadero acto de esencia dispositiva que excede de lo meramente particional, con lo que entraría en juego el art. 166 CC y por tanto el juez no sólo debería haber designado al defensor judicial para hacer una partición, sino que expresamente debería haberle autorizado a hacerla en el sentido indicado de adjudicar los inmuebles a la viuda y el metálico a los menores.

  4. NOTAS SIMPLES INFORMATIVAS POR FOTOCOPIA. Se presenta en diversos registros, solicitando notas informativas a través de fotocopia, una Perito Judicial de Bienes Inmuebles designada por la Audiencia Nacional para efectuar informes periciales correspondientes a un determinado procedimiento.

  Dicha perito se acredita a través de un documento identificativo del Ministerio de Justicia (del que resulta que ostenta la categoría de “Titulado Medio Admón. Audiencia Nacional, Madrid”) y un oficio de la Audiencia Nacional (Juzgado de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional) del que resulta que dicha señora ha sido designada para efectuar los informes periciales del procedimiento de referencia.

  En el presente caso deberemos tener en cuenta el art. 222.5 LH, según el cual “La nota simple tiene un valor puramente informativo y consiste en un extracto sucinto del contenido de los asientos relativos a la finca objeto de manifestación, donde conste la identificación de la misma, la identidad del titular o titulares de derechos inscritos sobre la misma, y la extensión, naturaleza y limitaciones de éstos. Asimismo, se harán constar las prohibiciones o restricciones que afecten a los titulares inscritos”.

  A su vez el art. 332.5 RH dice: “La nota simple informativa consistirá tan sólo en un extracto sucinto del contenido de los asientos vigentes relativos a la finca objeto de manifestación, donde conste la identificación de la misma, la identidad del titular o titulares de derechos inscritos sobre la misma y la extensión, naturaleza y limitaciones de éstos. Asimismo, se harán constar las prohibiciones o restricciones que afecten a los titulares o a los derechos inscritos.”

  “La nota simple, deberá reflejar fielmente los datos contenidos en los asientos registrales, sin extenderse más allá de lo que sea necesario para satisfacer el legítimo interés del solicitante y podrá referirse a determinados extremos solicitados por el interesado, si a juicio del Registrador, con independencia de quien sea éste, se justifica suficientemente el interés legítimo, según la finalidad de la información requerida. Dicho interés se presumirá en el supuesto de que la información se solicite a efectos tributarios, de valoraciones inmobiliarias o con finalidad de otorgamiento de préstamos o créditos con garantía hipotecaria, con inserción literal si lo requiere el solicitante.”

  “Dicha nota tiene valor puramente informativo y no da fe del contenido de los asientos”.

  A la vista de tales preceptos pueden sostenerse algunos ARGUMENTOS A FAVOR de expedir nota informativa a través de fotocopia, por ejemplo:

  (1) No hay una prohibición legal en cuanto a su empleo. La Instrucción de la DGRN de 12 de junio de 1985, refrendada por la resolución de 27 de agosto de 1986 permitían la “fotocopia de los asientos a que se refiere la manifestación”. Posteriormente la de 5 de febrero de 1987, si bien restringe la fotocopia a supuestos excepcionales, permite con carácter general que las fotocopias complementen las notas simples expedidas en relación por los Registros.

  (2) Dar nota informativa a través de los programas informáticos puede plantear determinados problemas, que pueden ir desde reflejar adecuadamente las cuotas en caso de complejos urbanísticos cuando el elemento tiene dos o más cuotas, hasta el reflejo de la titularidad cuando se trata de denominaciones excesivamente amplias, o en el caso de nombres compuestos separados por guiones.

  (3) Si bien es cierto que hay que proteger determinados datos sensibles que se contienen en los asientos registrales, se pueden proteger perfectamente suprimiéndolos de la fotocopia.

  (4) Con la fotocopia se cumpliría de manera más adecuada con los principios de exactitud e integridad del Registro a la hora de expedir la publicidad formal.

  (5) No hay razón para negarla al interesado si la solicita expresamente. Además, si el Registro es público, por qué ha de quedar a criterio del Registrador qué información suministrar a quien se interesa por el contenido de ese Registro público.

  Por su parte, como ARGUMENTOS EN CONTRA de la nota simple informativa a través de fotocopia podemos señalar los siguientes:

  (1) El art. 222.5 LH así como el 332.5 RH son claros al decir que la nota simple informativa consiste en un extracto sucinto del contenido de los asientos del Registro.

  (2) La tendencia reflejada en instrucciones y circulares de la DGRN ha sido la de restringir el uso de fotocopia. La Instrucción de 5 de febrero de 1987 calificó su empleo de excepcional, en concreto se dice que debe limitarse a los casos en que “la claridad gráfica y de conceptos de folio u hoja, la comprensión del asiento o asientos no planteen dificultad” (haciendo constar que su valor es meramente informativo, numerando las hojas y señalando la fecha de expedición y con el sello del Registro). En este mismo sentido la Circular nº 30 de 19 de septiembre de 1995 del Colegio en la que se acuerda: (I) Propiciar las oportunas reformas normativas para que se prohíba el uso de la “mera fotocopia” –sin extracto o resumen- como nota simple informativa, incluso en los casos excepcionales admitidos. (II) Exigir entre tanto a los Registradores el estricto cumplimiento de la Instrucción de 5 de febrero de 1987 y, por lo tanto, que el uso de la mera fotocopia se limite a casos excepcionales y se atenga a los requisitos formales previstos por la citada Instrucción de 1987.

  (3) El registrador debe proteger determinados datos sensibles que puedan afectar a la intimidad de las personas (en este sentido las Instrucciones de 29 de octubre de 1996 y de 17 de febrero de 1998. Recordar aquí el Protocolo que el Colegio de registradores firmó el 3 de noviembre de 1994 con la Agencia de Protección de Datos).

  (4) Cada vez es mayor el número de solicitudes de notas informativas, y la expedición de notas informativas a través de fotocopias es con toda seguridad más lenta y dificultosa que expedirla a través de los programas informáticos, más aún cuando hay que quitar determinados datos sensibles. Por tanto razones de organización y agilidad a la hora de cumplir nuestra función de dar a conocer el contenido del Registro nos llevan a rechazar como regla general el uso de la fotocopia.

  (5) La utilización de la fotocopia podría perjudicar al particular por la dificultad de interpretación de los asientos registrales, lo que puede dar lugar a la necesidad de tener que acudir a profesionales del derecho, o incluso a solicitar aclaraciones al Registrador, todo ello se evita a través de la nota informativa obtenida a través de medios informáticos, que ofrecen al particular una información clara, sencilla y ordenada del contenido del Registro.

  (6) El Registrador debe velar por la conservación del archivo, y tratar de evitar en la medida de lo posible el deterioro de los libros, fotocopiar folios de los tomos, sobre todo si son antiguos, implica un deterioro extra de los tomos que se evita expidiendo notas informativas mediante los programas informáticos.

  (7) El Registro de la Propiedad es una institución moderna al servicio de la ciudadanía y de las administraciones, y esa es la imagen que debe dar; no parece muy acorde con esa imagen moderna el expedir notas informativas a través de simples fotocopias, muchas veces con espacios en blanco o tachados por los datos sensibles.

  (8) La Comisión Nacional de Informática del Colegio de Registradores alegó como argumentos en contra del uso de la fotocopia lo siguiente: (I) Es la negación evidente del tratamiento profesional, por parte del Registrador, de la publicidad formal, pues, a menudo, requiere de un intérprete ajeno al Registro para su comprensión; en tal sentido puede afirmarse que es la no publicidad. (II) No justifica el precio de la información. (III) Puede atentar al derecho a la intimidad de las personas. (IV) La propia Dirección General, instauradora de esa forma de publicidad, dio marcha atrás en la Instrucción de febrero de 1987. (V) La Conclusión 6ª de la Comisión 3ª II Asamblea General de Barcelona de 1988 estableció que “la mera fotocopia no debe aceptarse como nota simple”. (VI) Según Auto del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 20 de enero de 1994 (ver Lunes 4,30) la expedición de nota simple por fotocopia no es un derecho del solicitante. (VII) La simple fotocopia no parece muy acorde con un tratamiento arancelario como Nota informativa.

  Se podría concluir, por tanto, que si bien no hay una prohibición legal en cuanto al uso de la fotocopia, la regla general debe ser el rechazo a la misma, sin perjuicio de que en determinadas ocasiones especiales, siempre bajo el estricto control del Registrador, pueda plantearse su utilización. En definitiva, la publicidad por fotocopia, es una modalidad excepcional.

  Por otro lado, en la información que se da por fotocopia y conforme a la regulación de protección de datos han de excluirse las firmas de los registradores que se han de sombrear. También se menciona a título de ejemplo, que respecto de una inscripción de herencia no se recogerá la desheredación de un legitimario, el reconocimiento de un hijo.

  Finalmente, se señala que el Documento Nacional de Identidad y su comunicación mediante la publicidad registral plantea problemas especiales. En efecto, se relata el caso de una queja al Ararteko o Defensor del Pueblo de la Comunidad Autónoma de Euskadi, con ocasión de la emisión de una nota simple manifestando la titularidad de una persona con apellidos muy comunes pero sin hacer reflejar el DNI, que no constaba en el Registro. Sobre la base de dicha nota la Seguridad Social embarga al titular registral por deudas de una persona del mismo nombre pero que era un individuo distinto al titular embargado, que, en realidad no es deudor.

  En ese caso el DNI aparece como un elemento individualizador clave de la persona. Por ello se plantea y se propugna la necesidad de darlo en todo caso como una circunstancia esencialmente individualizadora del titular registral, que de algún modo vendría a formar parte del nombre. Además, en el uso común dicho documento se aporta constantemente en instancias, impresos de hoteles, etc.

  Ello no obstante, cuando la solicitud de publicidad se realiza por medios telemáticos, los servidores del Colegio de registradores –FLEI y FLOTI- no facilitan el DNI, si el mismo no se aporta por el solicitante de la publicidad, precisamente porque ese poder individualizador del tal número lo caracteriza como personal e intransferible. Se constata también la práctica de los peticionarios de publicidad que con frecuencia solicitan información de la finca con el propósito principal de obtener el DNI del titular registral.

  5. PROPIEDAD HORIZONTAL: INTERCAMBIO DE TRASTEROS. Se plantea una consulta al registrador sobre un caso en el que los propietarios de dos pisos pretenden intercambiarse sus trasteros que son caracterizados en la propiedad horizontal como anejos. Uno de los departamentos está hipotecado, y el apoderado del banco da “su más expreso consentimiento al contenido de la escritura”.

  El problema surge porque en aplicación de los arts. 123 LH y 46 RH es necesario un consentimiento del acreedor para cancelar y no arrastrar la hipoteca en el trastero anejo A, y además consentimiento del deudor para que la hipoteca se extienda al nuevo trastero anejo B. Por lo tanto, para que el consentimiento del apoderado del banco tenga sentido es preciso que la escritura recoja con la mayor determinación y claridad, ambos aspectos, de un lado, que el trastero que hemos llamado A se trasmita o permuta como libre, para lo que la entidad de crédito ha de consentir la cancelación. Por otro lado, será preciso extender por el deudor la hipoteca al trastero que hemos llamado B a lo que alcanzará el consentimiento del Banco en el sentido de aceptar la extensión dicha.

  Dicho eso, es indudable que la operación se puede hacer si hay autorización estatutaria o de la Junta de propietarios, sin que sea necesario para la segregación y agregación el consentimiento del acreedor hipotecario. Dicho consentimiento sólo es necesario, como se ha visto, en orden a determinar la situación de cargas de las porciones permutadas, ya que la falta del mismo dará lugar, respecto del que hemos llamado trastero A, la solidaridad del art. 123 LH que es lo que se quiere evitar.

  6. CLÁUSULA OBLIGANDO AL HIPOTECANTE-DEUDOR A ASEGURAR LA FINCA HIPOTECADA. Se trae a discusión una cláusula, no por frecuente, menos compleja, en la que la entidad de crédito a cuyo favor se constituye una hipoteca impone al hipotecante una condición general por la que éste se obliga a asegurar contra daños la finca hipotecada, cede la indemnización por un eventual siniestro al acreedor y dispone el vencimiento anticipado de la obligación por el impago de las primas de seguro suplidas por la entidad de crédito. En el hipotecante deudor concurre la condición de consumidor.

  Veamos un ejemplo de la cláusula que se somete a discusión: “QUINTA: GASTOS: ---- Serán de cuenta exclusiva de la parte deudora […] y las primas devengadas por la póliza del seguro contra incendios cuyos conceptos podrá satisfacer el BANCO por cuenta de la parte prestataria si ésta no lo hiciere, garantizándose tales sumas con la cantidad consignada en la estipulación NOVENA para prestaciones accesorias.

“SEXTA BIS.- RESOLUCIÓN ANTICIPADA: ---- No obstante el plazo convenido para la duración del presente contrato, el BANCO podrá declarar vencida la obligación y proceder contra la finca hipotecada y simultáneamente contra la parte prestataria si se incumplieran por la misma cualquiera de las obligaciones contraídas en este documento, y especialmente en los siguientes casos: ----------

b) Impago […] seguros que sean preferentes a la hipoteca constituida. ---------

e) Cuando el prestatario incumpliere cualquier otra de las obligaciones contraídas con el BANCO en virtud del presente contrato en relación con el seguro de la finca hipotecada. ------

“NOVENA.- (CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA).- --------- Sin perjuicio de la responsabilidad personal, ilimitada (y solidaria) de la parte prestataria, ésta constituye hipoteca unilateral, en la forma dispuesta en el art. 217 del Reglamento Hipotecario, sobre la finca que a continuación se describe, para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en esta escritura, respondiendo de la devolución del capital del préstamo, en los casos, forma y plazos convenidos, y además: ------

c) […] y del pago de los gastos por […] y primas de seguro correspondientes a la finca hipotecada que fuesen anticipados por el BANCO, limitándose hipotecariamente esta responsabilidad a una cantidad máxima igual al dos por ciento de dicho capital. (En consecuencia, el importe total máximo de responsabilidad por cada uno de estos dos conceptos es de 12.000 euros respectivamente). ------

[...]

“UNDECIMA.- (Conservación de la garantía). -------- Mientras no esté totalmente reembolsado el préstamo, la parte prestataria queda obligada a: […]

4)  A concertar un CONTRATO DE SEGURO contra incendio y daños sobre el inmueble hipotecado en las siguientes condiciones:

4-1) El beneficiario del seguro será el BANCO acreedor, hasta la cantidad igual al principal que quede por amortizar en la fecha del siniestro, y de las cantidades adeudadas en dicha fecha.-----

4-2) La suma asegurada coincidirá con el valor del seguro que figura en el certificado de tasación. ------

4-3) El tomador del seguro notificará al asegurador la existencia del crédito que grava el bien asegurado, y la cesión de las indemnizaciones a que pudiera tener derecho como consecuencia de la cobertura del seguro. ------

4-4) En el contrato de seguro se hará constar que en caso de falta de pago de la prima por el tomador, el asegurador lo notificará al acreedor antes de que haya expirado el plazo de gracia del pago de la prima, estipulándose la concesión al BANCO, por el asegurador un plazo de gracia igual al del asegurado, y que comenzará a correr a partir del momento en que tenga lugar la notificación prevista en este párrafo. -----

4-5) En el contrato de seguro se pactará que en caso de siniestro el asegurador dará traslado al BANCO de la notificación de siniestro que efectúe el tomador. ------

4-6) La parte PRESTATARIA autoriza al BANCO a notificar a la Cía. DE Seguros correspondiente la existencia del presente contrato y constitución de la hipoteca sobre la finca descrita en el expositivo I de esta escritura y asimismo le autorizan para que cargue en cualquier cuenta de la parte prestataria en el BANCO el importe de la prima del seguro correspondiente al primer año, y sucesivos si no fueran atendidas por la parte prestataria. El BANCO podrá contratar el seguro de incendio y de daños, por cuenta del adquirente, si éste no lo hiciere. ----- [---]

6) A acreditar, a solicitud del BANCO y por medio de los oportunos recibos, hallarse al corriente en el pago de toda clase de tributos, y gastos de comunidad que corresponda satisfacer por la finca hipotecada y de cualquier deuda por créditos que puedan resultar preferentes a esta hipoteca, quedando facultado el BANCO para satisfacer esos débitos a los acreedores correspondientes y para cargarlos en cuenta o reclamarlos a la parte prestataria como se establece en la cláusula QUINTA. -----”

  Se rechaza dicha compleja cláusula por los siguientes fundamentos de derecho:

  (I) OBLIGACIÓN DE ASEGURAR. El banco puede asegurar su propio interés en la conservación de la garantía, lo que es un coste que debe satisfacer, pero no puede repercutir éste al prestatario sin justificación obligándole a constituir un seguro en beneficio del acreedor al margen de la competencia. El banco se resarce de tales costes con el interés y no puede repercutirlos de nuevo al cliente al margen de la competencia y el mercado, la cual, por otra parte, exige la negociación, ausente por concepto en las meras condiciones generales.

  Esa práctica, basada en la explotación programada de la utilidad para el acreedor hipotecario del seguro de la finca contratado por su propietario, es muy perjudicial al sector asegurador ya que, dada la independencia del interés del acreedor hipotecario del interés del propietario de la finca hipotecada, el no aseguramiento del interés del primero, impuesto al mismo, sin embargo, por la normativa del mercado hipotecario, priva al sector mencionado de un volumen de negocio igual a las cantidades de crédito hipotecario concedidas por las entidades de crédito, ya que es previsible que los propietarios sigan asegurando su propio interés en las fincas hipotecadas, si quieren salvaguardar la continuidad de su disfrute del inmueble hipotecado en caso de siniestro, mediante la correspondiente reconstrucción, cuando ello sea posible. Por ello esa obligación es contraria a los arts. 8 de la Ley 2/1981, de Regulación del Mercado Hipotecario y 30 del Real Decreto 685/1982, de 17 marzo que desarrolla determinados aspectos de Ley 25-3-1981, reguladora del mercado hipotecario.

  La condición de consumidora de la prestataria enfrenta, además, a la obligación de asegurar impuesta con la disposición adicional 1ª, apartados 18º y 24º LGDCU, a la que es contraria por implicar sobre-garantía e imponer prestaciones adicionales no solicitadas y no susceptibles de renuncia por separado.

  (II) CESIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN POR SEGURO. Esa cesión no puede concebirse sin que la obligación esté vencida, pero aun hallándose vencida, sin que el deudor se halle en mora o, al menos, haya incumplido. En consecuencia, es contraria a los artículos 1859 CC en relación con los arts. 621 y 634 LEC, 1176, 1877 CC, 205 CCO, 40.2 de la Ley de Contrato de Seguro y 109 y 110.2º de la Ley Hipotecaria. La restricción de las facultades de consignación del adherente-consumidor es contraria al nº 11 “in fine” de la disposición adicional 1ª LGDCU.

  (III) GARANTÍA DE LAS PRIMAS ANTICIPADAS. La garantía específica de las primas suplidas por el acreedor hipotecario con una cantidad para gastos adicionales implica sobregarantía contra la disposición adicional 1ª, 18ª LGDCU por razón de la mayor preferencia de las mismas conforme al art. 1923.2º en relación con el art. 1210 CC.

  Para centrar la discusión se recuerda la doctrina de la DGRN en resolución DGRN de 22 de marzo de 2001 (RJ 2001\2188), donde se señala que: “CUARTO.- En segundo lugar, debe admitirse también la inscripción de la estipulación por la que se conviene que la falta de pago de la prima de seguro opere como causa de vencimiento anticipado de la obligación de devolver el préstamo. Según la reiterada doctrina de este Centro Directivo (cfr. las Resoluciones de 23 y 26 de octubre de 1987 y 22 de julio de 1996), cabe inscribir como causas de vencimiento anticipado el impago de aquellas obligaciones que sigan a la cosa y que, como las primas de seguro, en cuanto crédito privilegiado (cfr. artículo 1923.2º del Código Civil) suponen un riesgo de detrimento potencial del bien hipotecado (cfr. artículo 1129.3º del mismo Código). Asimismo, respecto de la estipulación que impone la obligación de asegurar la finca hipotecada por determinada suma, con la facultad del acreedor de atender al pago de las primas del seguro, cabe recordar la doctrina (cfr., por todas, la Resolución de 22 de julio de 1996) según la cual los contratantes pueden extender la garantía hipotecaria a aquellos gastos extrajudiciales que, como las primas del seguro del bien hipotecado, están en íntima conexión con la conservación y efectividad de la garantía cuando, como en este caso ha ocurrido, se respeten las exigencias que en aras del principio de especialidad impusieran las Resoluciones de 23 y 26 de octubre de 1987, en el sentido de que han de precisarse los concretos gastos extrajudiciales que se garantizan [...]”.

  Se afirma, en primer lugar, que el registrador no puede entrar a valorar tales cláusulas por carecer de facultades de calificación de las mismas, que por otro lado, tienen carácter obligacional. Esta postura se enmarca junto a un amplio sector doctrinal que niega a los registradores la posibilidad de enjuiciar las cláusulas abusivas y se acompaña por la jurisprudencia de la DGRN previa a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación que se manifiesta más contraria que favorable a ese enjuiciamiento.

  Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la distinción entre el contenido contractual con carácter obligacional y con contenido real se refiere a una doctrina que posibilita, pese a la indivisibilidad del contrato por negociación, la posibilidad de la inscripción parcial.

  En ese sentido, los registradores, históricamente, y a través de esa doctrina, han sido precursores en realizar una revisión del contenido de los documentos inscribibles a la luz del ordenamiento jurídico en su integridad a fin de evitar que los libros del Registro de la propiedad recojan cláusulas de dudosa legalidad y ello, pese a que las partes intervinientes en el contrato no presten su consentimiento a la inscripción parcial, toda vez que lo único que se requiere, en el contrato por negociación, es que preste su consentimiento a la misma el presentante o el interesado, pero no todos los que hubieren intervenido en el mismo.

  Por tanto, se halla asentada, sin discusión, la facultad del registrador para revisar el contenido de los documentos que se le someten a inscripción a la luz del ordenamiento jurídico en su integridad. Entonces, lo único que cabría objetar es que los preceptos que se señalan en la nota o acuerdo de calificación no forman parte del ordenamiento jurídico, no se hallan vigentes o carecen de fuerza imperativa.

  De lo que no cabe duda es que la facultad, pero también el deber de los registradores de revisar el contenido de los documentos que pretenden la inscripción, revisión a la luz de la Ley, no se olvide, se halla reconocida en el art. 18 de la Ley Hipotecaria de modo expreso y directo.

  Si ello es así para el contrato por negociación, reguladas en Derecho español las condiciones generales a partir de la Ley de Contrato de Seguro de 1980, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 y culminada ésta con la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación de 1998, se viene a admitir la divisibilidad del contrato al menos en el caso de la nulidad parcial del mismo cuando las condiciones generales que integran su contenido sean abusivas, de suerte que por la misma las cláusulas abusivas son expulsadas del mismo, el cual, sin embargo subsiste en cuanto al resto.

  Por lo tanto, a la luz de esa normativa parece que, respecto del contrato por adhesión, existen argumentos adicionales respecto de los ya existentes para el contrato por negociación, que no sólo autorizan, sino que obligan al registrador a calificar el contenido del contrato a la luz de la Ley a fin de distinguir entre sus cláusulas aquellas que son conformes a la Ley frente a las que no lo son y que no pueden pretender, en consecuencia, la salvaguardia judicial, lo que en todo caso sería impedido por el art. 33 LH.

  Por ello, una cuestión previa a la discusión de la cláusula es el esclarecimiento en los términos indicados del problema que se ha señalado. Abundando en ello, se señalan como argumentos adicionales, la necesidad de que los registradores mantengamos una posición activa de protección y promoción de la igualdad en la contratación no por un prurito paternalista dejado al prudente arbitrio de éste o aquél, sino por virtud del mandato que a los poderes públicos dirige el art. 9.2 CE y en relación a la contratación con consumidores el art. 51 de la misma, a cuya luz ha de interpretarse el conjunto del ordenamiento privado.

  Dado el planteamiento de esa cuestión previa y su resolución en el sentido indicado, nos limitamos ahora a dejar planteado el problema de la cláusula que contiene la obligación de asegurar. A saber, si cabe, sin negociación ni justificación expresa, en condiciones generales imponer al hipotecante deudor la obligación de asegurar la finca hipotecada, si cabe el vencimiento anticipado de la obligación por el impago de las primas de ese seguro, su aseguramiento accesorio en la hipoteca y si en el pacto citado cabe la cesión de las indemnizaciones al acreedor hipotecario para la amortización de la obligación al margen de que el deudor se halle o no en mora.

  7. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL: VIVIENDA ADQUIRIDA EN ESTADO DE SOLTEROS QUE SE LIQUIDA COMO GANANCIAL. Se presenta en el Registro una escritura de liquidación de sociedad conyugal y disolución de condominio en la que comparecen los cónyuges, diciendo: (1) que compraron la vivienda en estado civil de solteros financiando el pago de parte del precio de la compraventa con hipoteca, y (2) que una vez que contrajeron matrimonio el préstamo fue satisfecho con dinero de carácter ganancial, de manera que la proporción del 50% de la finca tiene carácter privativo y el 50% tiene carácter ganancial.

  La vivienda se adjudica íntegramente a la mujer, indemnizando ésta al marido en una cierta cantidad, de la que el 50% corresponde a la liquidación de la sociedad de gananciales y el otro 50% se entrega en concepto de disolución de condominio.

  En el Registro la vivienda aparece inscrita como privativa por mitad y pro indiviso a favor de ambos cónyuges que en el momento de la adquisición la adquirieron en el estado en el que entonces se encontraban, es decir, en estado de solteros.

  Conforme al art. 1357.I CC los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrá siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial, por ello, la totalidad del bien tendrá, por mitades indivisas, carácter privativo de cada uno de los cónyuges respecto de su respectiva mitad indivisa.

  Ahora bien, conforme a su apartado segundo se aplicará respecto de la vivienda familiar el art. 1354 CC, por lo que el bien tendrá carácter privativo en la proporción satisfecha con carácter privativo y ganancial el resto. Sin embargo, para que pueda aplicarse dicho precepto es necesario que consideremos que la compra descrita entra dentro de lo que el art. 1357 CC considera como compras a plazos.

  Contra ello se alza el hecho de que los compradores pagaron el precio al vendedor al contado, si bien, con cargo al préstamo que al efecto obtuvieron, pero al contado al fin y al cabo. Sólo mediante una aplicación extensiva del art. 1357 podríamos entender que la compra realizada es a plazos. En ello abundaría la afirmación expresa y de mutuo acuerdo de los cónyuges de que parte del precio fue satisfecho con dinero ganancial.

  Por tanto, si nos inclináramos por considerar tal adquisición como a plazos, como de modo semejante se realiza en la STS de 23 de marzo de 1992, la constancia en el Registro de la propiedad de la cuota de la finca que se reputa ganancial deberá hacerse por medio de nota marginal en virtud de documento en el que conste el consentimiento de ambos cónyuges a esa constancia, como pudiera ser el que ahora se califica, tal como resulta del art. 91.3 RH.

  8. HIPOTECA UNILATERAL. Por un particular, se constituye hipoteca a favor de la sucursal en España de una entidad extranjera que no comparece a aceptar, en garantía de un préstamo que se declara recibido. Se plantea si deben constar las circunstancias personales de la acreedora, en particular el número de identificación fiscal, su inscripción en el Registro Mercantil y nacionalidad.

  Determinadas entidades de crédito, para ahorrar costes, y en el marco de una contratación que en parte se desarrolla a distancia, por la escasez de oficinas bancarias locales que esa mengua de costes acarrea, vienen obteniendo en garantía de los préstamos que conceden, hipoteca que se constituye unilateralmente con el carácter de tal por el prestatario.

  En el presente caso se ha omitido por el mismo la expresión de tres circunstancias que conforme al art. 51. 9ª.b RH deben contenerse en la inscripción para identificar a la persona a cuyo favor se practique la inscripción. Si bien es cierto que hasta su aceptación la acreedora no adquirirá su derecho de hipoteca la inscripción se practica a su favor y las circunstancias personales son si cabe, en el presente caso, más relevantes, ya que deberán coincidir con las circunstancias de la entidad aceptante.

  9. PRECIO DE TASACIÓN PARA SUBASTA. Se trata de un préstamo para la rehabilitación de una vivienda en el que las partes tasan la finca que se da en garantía de dicho préstamo y que será objeto de la rehabilitación, para que sirva de tipo de la subasta en un millón doscientos mil euros a coste de reposición y en un millón setecientos mil una vez terminadas las obras.

  La tasación para subasta de la finca hipotecada es un requisito para que el acreedor hipotecario pueda acudir al procedimiento de ejecución directa con omisión del trámite de avalúo de los bienes, a fin de acelerar el procedimiento de ejecución en caso de incumplimiento de la obligación garantizada.

  Dicha tasación servirá de valor inicial de la subasta, sobre cuya determinación nada podrá hacer el deudor ejecutado. Resulta entonces del mayor interés el que dicho valor sea fijado con la mayor claridad a fin de evitar disputas sobre el mismo.

  La determinación condicional del valor de tasación parece contraria a ese propósito de claridad, ya que para optar por uno u otro de los valores citados habrá que juzgar si la obra se ha terminado o no, lo cual puede dar lugar a divergencias, no ya entre las partes que constituyen la hipoteca, sino incluso con terceros adquirentes que las realizan con posterioridad a su adquisición. Dichas disputas no podrán ser resueltas en el procedimiento de ejecución directa, por lo que será necesario acudir al correspondiente procedimiento declarativo.

  De ahí, que una fijación ambivalente del valor de tasación para subasta sea insuficiente para entender cumplido el requisito que establece el art. 682.2.1º LEC de que los interesados determinen en la constitución de hipoteca el precio en el que tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta.

  Bilbao, 8 de febrero de 2005

Javier Regúlez Luzardo

Carlos Ballugera Gómez