1. DESESTIMACIÓN DE RECURSO GUBERNATIVO POR SILENCIO. Se viene discutiendo sobre la posibilidad de subsanar un documento pendiente de recurso gubernativo que ha sido desestimado por silencio administrativo y los efectos de tal subsanación. Se ha dicho que por encima del derecho del notario al recurso está el del particular a la inscripción, pudiendo éste subsanar pese a la vigencia del plazo de prórroga de un año y un día del asiento de presentación del art. 327 LH, ya que una vez subsanado el defecto y practicado el asiento correspondiente, el asiento de presentación se extingue.

  Choca, a primera vista, que en el recurso gubernativo, hallándose pendiente de resolución una cuestión frente al órgano competente, la DGRN, pueda otro órgano inferior, el registrador, tomar una decisión que necesariamente afectará a la resolución del órgano superior.

  Cuando este problema se planteó por vez primera, la DGRN en resolución de 16 de setiembre de 1997 resolvió en contra de que se pudiera subsanar el título mientras su calificación estuviera bajo discusión en el recurso gubernativo, ya que la interposición del recurso es incompatible con la subsanación de los defectos que dieron ocasión al mismo, dado que ambas pretensiones son contradictorias, quedando pendiente la función calificadora del registrador de la decisión que adopte el órgano competente en cuanto al título complementado[1].

  El fundamento de esa solución se situaba en logar que la resolución de la DGRN no fuera contradictoria con una eventual inscripción posterior –parcial o total- del título cuya calificación ha sido recurrida. Este punto de vista de la jurisprudencia registral fue acogido por la reforma del RH de 1998 en el párrafo segundo del art. 131 RH, reproduciendo la Exposición de Motivos del Real Decreto de reforma el indicado fundamento, es decir, la necesidad de evitar pronunciamientos contradictorios entre los asientos registrales y las resoluciones dictadas en los recursos gubernativos.

  Posteriormente, la STS (sala 3ª) de 22 de mayo de 2000 declaró nulo el citado párrafo del art. 131 RH, declaración que, sin embargo, dejaba en pie la jurisprudencia de la DGRN en ese punto. A su vez, la resolución de DGRN de 15 de noviembre de 2001 venía a reiterar la anterior doctrina, reafirmando la incompatibilidad de la subsanación con la pendencia del recurso a menos que éste quedase reducido a efectos meramente doctrinales ya que “según lo establecido en los artículos 19 de la Ley Hipotecaria y 112, último párrafo, del Reglamento Hipotecario, la interposición del recurso gubernativo es incompatible con la subsanación de los defectos que lo motivaron, excepción hecha del recurso a efectos doctrinales que puede interponer el Notario autorizante.”

  Sin embargo, la reforma de la Ley Hipotecaria por la Ley 24/2001 ha dado un completo giro a la situación, al presuponer el último párrafo del art. 327 LH la subsanación del defecto pese a la pendencia del recurso, cuya tramitación continúa si no se desiste expresamente de ella, es decir, el legislador, contra la anterior doctrina de la DGRN viene a partir de un presupuesto opuesto, ya que parece considerar que no existe incompatibilidad entre subsanación y continuación del recurso.

  De existir incompatibilidad, la misma, conforme a dicho último párrafo del art. 327 LH, se pondrá de manifiesto al tiempo de practicar el asiento, quedando entonces supeditada la inscripción conforme a lo resuelto por la DGRN a la voluntad del titular del derecho inscrito, de suerte que los interesados en la inscripción bajo esa forma deberán afrontar la carga, en caso de voluntad contraria del titular citado, de litigar contra él en defensa del criterio del órgano superior, que de ese modo queda postergado frente a la decisión del registrador plasmada en la inscripción contradictoria.

  Es decir, contra la naturaleza del recurso, la resolución de la DGRN lejos de zanjar un problema aparece como el punto de partida de una nueva disputa. Añádase, además, que entretanto, haya podido aparecer un tercero protegido y se tendrá una situación oscura que paradójicamente tiene su origen de un precepto legal cuya misión debería ser no la de crear confusión sino la de evitarla.

  2. OBRA NUEVA DE EDIFICIO DE VIVIENDAS DE PROTECCIÓN OFICIAL: HONORARIOS. Se trata de determinar los honorarios registrales cuando se practica la nota marginal de finalización de obra en viviendas de protección oficial en el folio de la finca matriz y en los de los elementos independientes, cuando en la escritura de finalización de obra no se da un valor de la misma, ni se dice si coincide o no con el valor que se declaró como de obra nueva en construcción.

  La resolución de la Junta de Gobierno del Colegio de Registradores de la Propiedad, Bienes Muebles y Mercantiles de España de 16 de febrero de 2005 se plantea un problema parecido, como es “el determinar si son minutables por el nº 3.2 del Arancel las notas marginales extendidas en los folios de los elementos privativos de una propiedad horizontal para hacer constar la terminación de obra, una vez hecha constar la misma al margen de la inscripción de obra nueva en construcción en el folio de la finca matriz.”

  La resolución recuerda “que la constancia registral del fin de obra es una nota marginal de modificación jurídica, minutable conforme al nº 3.1 del Arancel [...] Por dicha nota marginal se hace constar que el derecho inscrito, la obra nueva en construcción, se ha modificado en cuanto que la construcción ha concluido conforme a la licencia que se concedió, implicando el cumplimiento de los deberes urbanísticos inherentes.”

  En cuanto a “la forma de minutación por la práctica de la nota marginal en los elementos privativos en los supuestos de propiedad horizontal, ha sido resuelta por la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución de 20 de julio de 2003, conforme a la cual “en cada elemento independiente, debe minutarse como nota marginal conforme al 3.2 del Arancel por cada una extendida” [...]”

  Por su parte, en cuanto a la base de minutación, la resolución de la DGRN de 23 de junio de 1993 concluye “que la nota marginal acreditativa de la terminación de la construcción de un edificio o, en su caso, conjunto inmobiliario divido en propiedad horizontal es única, y debe minutarse conforme al nº 3.1 del Arancel, sobre la base de la diferencia de valor existente entre el valor de la obra nueva en construcción y el valor final de dicha obra nueva como tal, no de la suma de los elementos independientes que la integran.”

  Añade la mencionada resolución que “como actualmente, en la mayor parte de los casos, las escrituras de declaración de obra nueva hacen referencia al valor de la obra conforme al proyecto presentado y no al valor parcial de la obra en construcción, resultaría que aquella nota marginal sería gratuita al ser su baso cero. Por ello, cuando la inscripción de la construcción se minutó por todo su valor, la nota marginal que constata su terminación se minutará conforme al nº 3.2 del Arancel.”

  En cuanto a la concurrencia de reducciones la resolución de la DGRN de 13 de marzo de 2003 señala que “las reducciones previstas en materia de viviendas de protección oficial excluyen las reducciones generales arancelarias, siendo aquéllas más beneficiosas para el interesado, obligado al pago”, por lo que cabrá aplicar una única reducción del cincuenta por ciento a la minutación por el nº 3.1 del Arancel, conforme al art. 8.1 de la Ley 41/1980, de 15 de julio.

  Por otra parte, parece que la reducción no es aplicable para la nota marginal de finalización de la obra por el nº 3.2, ya que conforme a la resolución de 19 de octubre de 1998 “los beneficios arancelarios están siempre referidos a la escala básica del arancel y no a otros conceptos o cantidades fijas relativas a operaciones distintas, como es el asiento de presentación y las afecciones fiscales (cfr número 2 punto 5 del Real Decreto 1427/1989 que al mantener en vigor las bonificaciones en materia de VPO lo establece únicamente dentro del concepto de “inscripciones” o número 2, sin afectar al número 1 “presentación”, ni al 3 Notas Marginales).” También la Resolución-Acuerdo de 3 de mayo de 2000.

  3. CANCELACIÓN DE RETRACTO A FAVOR DEL AYUNTAMIENTO. Se trata cancelar un derecho de retracto a favor del Ayuntamiento que grava una finca, un aparcamiento, y que hoy en día ha caducado, pues se constituyó en abril de 1999 con un plazo de duración de cinco años. Se presentó un contrato de compraventa en la que los otorgantes manifiestan que el derecho de retracto está caducado y solicitan su cancelación. La escritura fue inscrita en cuanto a la compraventa, pero suspendida en cuanto a la cancelación en base al art. 82 LH.

  Posteriormente se presenta -para lograr la cancelación- una certificación expedida por la Secretaria del Ayuntamiento con el visto bueno del Alcalde expresiva de resolución de éste, en la que, tras el correspondiente relato de antecedentes, finaliza indicando lo siguiente: "resultando del título por el que se constituyó este derecho su caducidad a los cinco años desde la fecha del otorgamiento de la escritura, se entiende procedente su cancelación registral en virtud de lo dispuesto en el artículo 82, párrafo 2º, de la Ley Hipotecaria. No obstante, lo anterior, se ha requerido manifestación expresa del consentimiento municipal para la cancelación de tal derecho Por lo anterior, HE RESUELTO: Declarar el consentimiento municipal para la cancelación registral del derecho de adquisición preferente establecido sobre la plaza de garaje número … del sótano 3º del parking de … (finca registral... ), transmitida en su día por este Ayuntamiento a Dª … para su sociedad de gananciales y posteriormente adquirida por D. … y Dª … La presente resolución pone fin a la vía administrativa..."

  Se plantea, teniendo en cuenta las dificultades que implicaría tratar de lograr el consentimiento municipal manifestado en una escritura pública, si es posible despachar la cancelación en base a esta certificación administrativa, y cómo justificar la práctica de la cancelación, pues el artículo 82.II LH no parece aplicable ya que la extinción del derecho no resulta del título constitutivo, sino en todo caso de su caducidad por falta de ejercicio acreditada mediante certificación municipal. Se plantea también si puede resultar de aplicación extensiva el art. 206 LH.

  Caben al respecto dos opiniones. Para una primera, se descarta que el fundamento de la cancelación haya de buscarse en el párrafo segundo del art. 82 LH, y se apunta más bien hacia el párrafo primero según el que “las inscripciones hechas en virtud de escritura pública no se cancelarán sino por… documento auténtico”. En el presente caso, nos encontramos con una certificación administrativa en la que el titular registral, reconoce que el derecho ha caducado por no haber sido ejercitado en plazo y presta su consentimiento para la cancelación registral.

  Esa certificación administrativa no hay duda de que es, al amparo de los artículos 3 LH y 34 RH, “documento auténtico”, pues se puede afirmar la regularidad tanto de su origen, dado que la certificación ha sido expedida por quien se halla facultado para ello, como de su forma dado que se ha expedido con las formas y solemnidades prescritas por las leyes (arts. 53 y 55 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas), haciendo fe –además- de su contenido.

  En pro de esa opinión, también se aduce la doctrina de la DGRN en resoluciones de 26 de noviembre de 2002, de 5, 6, 7, 8 y 10 de marzo de 2003, que recogen la posibilidad de cancelar hipotecas constituidas a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social en base a documento administrativo.

  Según una segunda opinión, otorgada la escritura de compraventa con posterioridad al plazo de cinco años puede entenderse que nos hallamos ante un caso de caducidad automática del art. 82.II LH, ya que la extinción del derecho resulta por el simple paso del tiempo y no hay constancia de la existencia de una compraventa anterior que hubiera podido dar lugar al ejercicio del derecho por el Ayuntamiento.

  En cuanto a la cuestión de si puede resultar de aplicación extensiva el artículo 206 LH, si nos atenemos a esa segunda opinión, no parece necesario, si bien es cierto que el “documento administrativo” cobra cada día mayor fuerza en el ámbito registral, como ha quedado demostrado con la introducción del párrafo 2 del art. 206 LH por el art. 144 de la Ley 13/1996 de 30 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, y, por tanto, si la certificación administrativa es título inscribible a los efectos de inmatriculaciones, obras nuevas, mejoras, divisiones horizontales, agrupaciones, divisiones, agregaciones y segregaciones de fincas, parece que no hay razón para negar su admisibilidad a la hora de cancelar una carga ya caducada a favor de la Administración.

  Desde otro punto de vista, se considera que la cancelación podría practicarse con una simple instancia del Ayuntamiento en la que quien pudo ejercitar el retracto, el Ayuntamiento, por medio de su secretario, pone de manifiesto el hecho de no haberlo hecho en plazo.

  4. SEGURO DECENAL, CONCEPTO DE REHABILITACIÓN. Se trata de la rehabilitación de un edificio en el casco histórico, habiéndose impuesto al promotor el respeto “en todo lo posible” a la estructura del inmueble. Las vigas del edificio son de madera, y por su antigüedad y mal estado han de ser sustituidas. El arquitecto se niega a certificar que se ha mantenido totalmente la estructura, porque no es verdad. Las empresas de seguros tampoco aceptan asegurar el riesgo de defecto en la estructura que exige la Ley de Ordenación de la Edificación.

  El casco histórico esta en su totalidad calificado de monumental, lo que implica que sólo puede ser objeto de obras de rehabilitación. El promotor alega que no es necesario el seguro puesto que se trata de obras de rehabilitación, excluidas en la Disposición Adicional 2ª LOE. El arquitecto, sin embargo, está dispuesto a certificar que se trata de obras de rehabilitación conforme a la definición y clasificación de dicha operación por la normativa autonómica vasca. Sin embargo el Registrador se cuestiona si la definición de la normativa urbanística autonómica es aplicable a los efectos de la LOE, que no precisa con detalle qué se entiende por obras de rehabilitación.

  Una variante del caso sería el del supuesto de que el promotor tenga intención de levantar uno o más pisos en la casa, lo que se halla permitido por el plan. En ese caso habría una evidente modificación de la estructura que, sin embargo, sigue encajando en el concepto autonómico de "rehabilitación".

  Se mantuvieron dos criterios, (1) el de quienes entienden que cuando la disposición adicional 2ª LOE dice “para cuyos proyectos de nueva construcción se solicitaron las correspondientes licencias de edificación con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley”, se refiere a obras de edificios cuya licencia de nueva construcción, no de rehabilitación, se solicitó con anterioridad a entrada en vigor de la LOE, y (2) el de quienes entienden que dicha disposición adicional 2ª se refiere a exclusivamente a rehabilitaciones cuya licencia se haya solicitado con anterioridad a la entrada en vigor de la LOE, en cuyo caso, sería necesario el seguro decenal para todos los supuestos en que la licencia de rehabilitación se hubiera solicitado con posterioridad a la entrada en vigor de la LOE.

  Ateniéndonos a lo que se señaló en el Dictamen de la Comisión de Criterios de Calificación de 24 de febrero de 2003 (Ponente Carmen de Grado Sanz), “Es evidente que el proyecto a que alude es el de construcción de nueva planta del edificio en que se ha realizado ahora la obra de rehabilitación, distinción entre nueva construcción y rehabilitación claramente recogida en el art. 2º.2 de la LOE, y no a la licencia para el proyecto de rehabilitación del edificio, porque, como ya vimos, la no sujeción de cualquier obra en edificio ya existente cuando la licencia se ha solicitado con anterioridad al 6 de Mayo de 2002 ya se declaraba en la Disposición Transitoria Primera de la LOE.”

  En cuanto a que debemos entender por obras de rehabilitación, señala la citada comisión, que el registrador, al tratarse de una cuestión urbanística y técnica, habrá de atenerse a la calificación de la obra que se establezca en la licencia de edificación. Sólo en caso de duda, el registrador deberá reclamar certificación del arquitecto en la que conste que el proyecto se refiere a supuestos que la LOE establece como de rehabilitación. Ello se debe a que el registrador carece de conocimientos, tanto técnicos como de hecho, respecto de las obras.

  Sin perjuicio, de ello, para fijar un criterio de distinción, es preciso acudir a la confrontación legal entre las obras de rehabilitación y aquellas otras de reforma, modificación o ampliación de edificios ya existentes. De ese modo según el criterio de la mencionada comisión, se consideran obras de rehabilitación aquellas “dirigidas a cumplir los requisitos básicos que a toda edificación obliga el artículo 3º.1 de la LOE, relativos a funcionalidad, seguridad y habitabilidad del edificio, más la posibilidad expresamente incluida en el artículo 31 del Real Decreto sobre financiación del Plan 2002-2005 de la ampliación del espacio habitable.”

  Por el contrario, las obras de reforma, ampliación o modificación del edificio serían aquellas, que por no venir exigidas por el deterioro del edificio, pueden considerarse de mejora, es decir “las que no tengan su causa en el deber de conservación impuesto a los propietarios de los edificios (art. 16 .1 LOE).”

  De ese modo quedarían excluidas de la obligación de asegurar las obras de rehabilitación, pero no las de reforma, ampliación o modificación, con lo que respondemos a la cuestión que plantea la construcción de nuevas plantas, en el sentido de exigir, para, su inscripción el correspondiente seguro.

  5. EXPROPIACIÓN: ACTAS DE OCUPACIÓN Y PAGO. El Ayuntamiento consulta en el Registro cómo inscribir varias actas de ocupación y pago relativas a la expropiación de algunas fincas por el Ayuntamiento para la construcción de una carretera. En su día no se pidió certificación del Registro de la Propiedad, y por ende no se hizo constar por nota al margen de las fincas la existencia de una expropiación en trámites. Las fincas no existen físicamente dado que la construcción de la carretera ya se ha llevado a cabo, las actas de pago y ocupación se firmaron hace cinco años, la descripción de las fincas que consta en las actas de ocupación y pago en muchas ocasiones difiere de la que se refleja en los Libros del Registro. Hay varios problemas.

  (1) Problemas de descripciones de las porciones de finca que son objeto de expropiación parcial: en algunas de esas actas simplemente se dice que lo que se expropia es parte de una finca identificada por su número registral, pero sin señalar cuántos metros se expropian de dicha finca, ni la descripción de la parcela resultante de la expropiación.

  (2) Problemas de identificación de los titulares de las fincas expropiadas: se señala en algunas actas que los titulares registrales comparecen representados por una determinada persona, haciendo constar detalladamente los datos del representante y de la escritura de poder, pero sin especificar en el acta quienes son esos titulares representados, si bien se pueden deducir de las escrituras de poder, de las que acompañan simples fotocopias.

  (3) Problemas de falta de coincidencia de la superficie que se expropia con lo que resulta del Registro: se expropia una determinada finca pero cuando se describe su superficie en el acta de pago y ocupación, dicha superficie es muy inferior a la que resulta de los Libros del Registro. (4) Problemas de falta de títulos: el acta de ocupación y pago se firma con los herederos del titular registral, pero a pesar de que se detallan los datos personales de tales personas, no se hace referencia a los títulos sucesorios, ni se acompañan al acta de ocupación y pago.

  El Ayuntamiento propone, a los efectos de evitar los obstáculos que puedan surgir en el Registro de la propiedad, presentar actas complementarias, firmadas por la entidad expropiante, pero sin la comparecencia de los titulares de las fincas, y se justifican alegando que “han pasado ya muchos años y que dado que los titulares afectados recibieron las indemnizaciones, ya no quieren saber nada de esa expropiación y va a ser imposible que comparezcan para firmar esas actas complementarias.”

  La solución propuesta por el Ayuntamiento es inadmisible. El Ayuntamiento debió de haber solicitado en su día la certificación correspondiente y haber tenido en cuenta los datos y situación jurídica de las fincas según el Registro, que en base al art. 1 LH cuenta con la salvaguarda de los tribunales y produce todos sus efectos mientras no sea declarada su inexactitud.

  El art. 3 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 exige que el expediente de expropiación se entienda con el propietario de cosa objeto de expropiación. Prescindir de su consentimiento mediante rectificaciones de las actas de pago y ocupación hechas unilateralmente por el Ayuntamiento, supondría un incumplimiento flagrante de ese art. 3 LEF, y dejaría a esos titulares en las más absoluta indefensión, especialmente, cuando, como ocurre en varios casos, las rectificaciones consisten en expropiar más metros de los que inicialmente se señalaron en las actas de pago y ocupación, teniendo en cuenta que el justiprecio viene determinado, entre otras cosas por la superficie de la parcela expropiada. Parece claro, por tanto, que es necesario el consentimiento de los titulares registrales, o en su caso de sus causahabientes. Pero se plantea el problema de la negativa o el silencio de dichos titulares ante la solicitud de su comparecencia para la firma de las actas de rectificación.

  En general, se está de acuerdo en la necesidad de contar para las modificaciones que se han especificado con el consentimiento de los titulares afectados, o en su caso de sus herederos o representantes legítimos, y de no ser así será necesaria la correspondiente resolución judicial.

  Sin embargo, conforme a la resolución de 17 de diciembre de 1999, no pueden descartarse otras posibilidades como (1) comunicar dicha rectificación con acuse de recibo al Ministerio Fiscal (dado que lograr la comparecencia del Ministerio fiscal parece también bastante difícil); es la solución que pretende el Ayuntamiento al amparo de los arts. 5 LEF y 51 del Reglamento. (2) Citar a los interesados para la firma de dichas actas complementarias, y en caso de no comparecencia solicitar del Ministerio fiscal un informe o certificado de no oposición a la firma de dichas actas; que si bien no implica la comparecencia del Ministerio Fiscal a la firma, al menos asegura que se ha tenido conocimiento del supuesto y que no hay oposición al acta por entenderse que no se lesionan los derechos de los titulares; a lo que se podría añadir el argumento de que los titulares han sido notificados y no han comparecido para oponerse, ni han entablado acciones legales en defensa de sus derechos.

  Además, tratándose de rectificación de simples descripciones que no puedan afectar a los derechos de los titulares registrales, quizás se debiera mantener un criterio más flexible y admitir la rectificación unilateral por parte del Ayuntamiento.

  6. OBLIGACIÓN DE ASEGURAR LA FINCA HIPOTECADA. Se vuelve a examinar la extensa cláusula sobre el seguro de la finca hipotecada que se estudió en la sesión anterior. De un lado, la estipulación por la que el hipotecante deudor se obliga a asegurar la finca hipotecada, con cesión de la indemnización a favor del acreedor, la que establece el vencimiento anticipado de la obligación por el impago de las primas de seguro y la que asegura con garantía específica las primas suplidas por la entidad de crédito que hubieran sido insatisfechas por el deudor.

  En principio, se señala que la obligación de asegurar contra daños la finca hipotecada no tiene carácter real por lo que el registrador no entrará, por lo general a valorarla, dado, además, que la declaración de abusividad de la misma corresponde a los jueces. Lo mismo puede decirse de la cláusula que establece la cesión de las indemnizaciones, a menos, que el acreedor haya garantizado las cantidades pagadas por el deudor con cargo a una garantía específica. En concreto, dicha cláusula se considera justificada porque añade seguridad en la posición del acreedor, ya que de otro modo, en caso de siniestro perdería la garantía, sin que la sobregarantía se considere excesivamente perjudicial para el deudor.

  Frente a ese punto de vista, sin embargo, se adujo que no puede darse el argumento general de la falta de carácter obligacional de la cláusula, ya que pese a la competencia exclusiva de los jueces para declarar la abusividad de las cláusulas de los contratos por adhesión, la calificación del registrador se limita a lo relativo a la inscripción del título y sus efectos.

  Dichos efectos, si bien son limitados y se refieren, fundamentalmente a la ejecución directa de la hipoteca, son de la mayor relevancia, dado que la misma se realiza sobre la base de lo inscrito en el Registro de la propiedad, conforme al art. 130 LH. Al privar al acreedor hipotecario de la inscripción de la cláusula leonina no se le priva de garantías sino que se le induce a justificar adecuadamente la validez de la misma si quiere gozar de la protección ejecutiva del registro. Ello es más aceptable que dejar el problema en la penumbra bajo la rúbrica de la falta de eficacia real de la cláusula o que inscribir lo que aparece como beneficioso únicamente para el predisponente. Obsérvese que lo que se rechaza es una cláusula que beneficia exclusivamente a la parte que, previamente, se había arrogado la formulación del contenido contractual, no una cláusula beneficiosa para el deudor, ni siquiera una cláusula neutra.

  Por otra parte, el vencimiento anticipado de la obligación por la falta de pago de las primas del seguro depende de lo que se resuelva sobre el punto anterior. Precisamente, la falta de consideración de la cláusula por medio del argumento de la naturaleza obligacional de la misma –lo que nos lleva a una cierta indeterminación, ya que, a primera vista, toda cláusula del contrato, conforme al art. 1257 CC, es obligacional- facilita el vencimiento anticipado de la obligación, al considerar que la violación por el deudor de su obligación de pagar de las primas del seguro, a lo que se halla sujeto frente al acreedor hipotecario, por medio de la citada estipulación, sirve de pretexto para entender que, conforme al art. 1129.3º CC, el deudor disminuye las garantías a las que se halla comprometido si impaga las primas del seguro de la finca hipotecada.

  Sin embargo, no puede entenderse que el deudor hipotecario se ha comprometido a otorgar al acreedor hipotecario la garantía del seguro por medio de la condición general que se estudia ahora, y que deja de prestar la garantía si impaga alguna prima del seguro.

  En general, debemos de tener en cuenta que el deudor sólo está obligado a soportar los riesgos fortuitos de la relación contractual –perpetuatio obligationis-, cuando se ha constituido en mora, lo que es inconcebible sin un previo incumplimiento.

  Por su parte, el acreedor hipotecario no puede anticipar la perpetuatio obligationis por medio de una condición general en la que se estipula una obligación accesoria cualquiera, como la de asegurar la finca hipotecada por el deudor en beneficio del acreedor sin una justificación suficiente, que debe resultar de la cláusula misma, lo que, en el caso estudiado, que es paradigmático, no sucede.

  El efecto vejatorio de dicha cláusula se revela con claridad por el hecho de que sujeta al deudor de buena fe, cumplidor puntual, a los mismos efectos, que sin dicha cláusula, sólo se impondrían –mediante moderación judicial- al deudor constituido en mora –es decir, se equipara al deudor honrado con su “alter ego” más torpe-, por lo que de ese modo el acreedor trata a su deudor y cliente ordinario como moroso, lo que resulta, a todas luces, inadmisible.

  Por otro lado, la cesión de las indemnizaciones al acreedor hipotecario se aparta, en perjuicio del deudor asegurado, de preceptos que, como establece el art. 2 de la Ley de Contrato de Seguro son imperativos, como son los arts. 40 a 42 de la misma. Además, como ya se indica en la nota de despacho referida en la anterior sesión la garantía específica de las primas suplidas por el acreedor hipotecario implica sobregarantía, lo cual, por otro lado, no produce beneficio alguno adicional al mismo.

  7. ESCAPARATE COMO ELEMENTO PRIVATIVO. Se pretende inscribir una propiedad horizontal en la que en la fachada del edificio se crea un escaparate o expositor a los efectos de colocar anuncios publicitarios. Se plantea en primer lugar si ese pequeño espacio destinado a escaparate puede configurarse como un elemento privativo con su propia cuota. Y en segundo lugar si se puede inscribir teniendo en cuenta que en la licencia de obra nueva no se hace referencia alguna a la posibilidad de instalación de escaparates en la fachada.

  Se mantuvieron dos posturas. Una contraria a admitir que cualquier espacio, con independencia de su tamaño, pueda ser considerado como elemento privativo en una propiedad horizontal; ello en base fundamentalmente a entender que sólo deberían considerarse como elementos privativos en la propiedad horizontal aquellos que pueda configurarse como elementos susceptibles de ser utilizado independientemente como vivienda o como local.

  Otra mayoritaria según la que debería admitirse considerar como elemento privativo todo aquello que pueda ser utilizado independientemente con salida o acceso desde la vía pública o desde los elementos comunes, y con asignación de cuota de participación en dichos elementos comunes, sin que parezca necesario que la licencia de construcción especifique que la misma se extiende al escaparate, lo cual, por otro lado, es un problema que se plantearía a la hora de inscribir la declaración de obra nueva pero no la de la propiedad horizontal.

  Por lo demás, en pro de la constitución del escaparate como elemento independiente se aduce una practica consolidada que admite la venta e hipoteca de tales elementos, que obviamente, para ello, han de preexistir como elementos independientes.

  8. INFRASEGURO DE EDIFICACIÓN A LOS EFECTOS DE INSCRIPCIÓN DE SU OBRA NUEVA. Se trata de una obra nueva inscrita en construcción para la que se ha declarado un determinado valor. Ahora se presenta acta de terminación de obra y en el seguro decenal preceptivo consta un capital asegurado inferior al que se declaró inicialmente. El problema consiste en que no se puede despachar la terminación de obra toda vez que el valor declarado de la obra es superior al capital asegurado.

  Para solucionar el problema se presentó una escritura de rectificación del valor declarado de la obra nueva en construcción, compareciendo la titular registral, esto es la entidad mercantil constructora, con lo que se dejó vía libre para, tras el despacho del documento de rectificación, despachar el acta de terminación de obra.

  En general, la Ley de Contrato de Seguro admite el infraseguro, con la consecuencia establecida en la llamada regla proporcional del art. 30 LCS, según la cual, “Si en el momento de la producción del siniestro la suma asegurada es inferior al valor del interés, el asegurador indemnizará el daño causado en la misma proporción en la que aquélla cubre el interés asegurado.” Ahora bien, como la LOE establece el seguro decenal con carácter obligatorio y en beneficio de los adquirentes de vivienda, se ha considerado oportuno no admitir un seguro por debajo del valor del interés asegurado.

  En efecto, según la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 11 de septiembre de 2000, la acreditación ante Notarios y Registradores de la Propiedad al autorizar e inscribir, respectivamente, las escrituras de declaración de obras nuevas terminadas y actas de finalización de obras, de la constitución y la vigencia de las garantías a que se refiere el art. 19 y 20.1 de la Ley 38/1999 de 5 de Noviembre de Ordenación de la Edificación, se realizará mediante la presentación de la propia póliza del contrato, completada con el documento que acredite su entrada en vigor; mediante un certificado expedido por la entidad aseguradora acreditativo de la constitución y vigencia del contrato, o mediante suplemento de la entrada en vigor del seguro, en el que se particularicen las condiciones del contrato. Y entre las circunstancias relativas al seguro que se tienen que hacer constar en la póliza, se incluye la del capital asegurado, que como mínimo debe ser igual al coste final de ejecución.

  9. PAREJAS DE HECHO. Se plantea como ha de inscribirse la adquisición que realizan quienes manifiestan hallarse conviviendo como pareja de hecho y adquirir para su sociedad de gananciales, a cuyo efecto presentan certificación del Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Euskadi en el que consta hallarse vigente entre ellos dicho régimen.

  La postura favorable a la inscripción de la adquisición pasa por ignorar la falta de competencia de la Comunidad Autónoma de Euskadi para regular la materia en su integridad, en particular respecto del territorio de Guipúzcoa y de parte de Álava y Vizcaya; pasa también, por no tener en cuenta que la constitución del régimen económico de convivencia se hace por medio de documento privado a diferencia de lo que ocurre para el matrimonio, donde se exige capitulaciones matrimoniales.

  Fuera de ello, la manifestación de los adquirentes de que lo hacen para su régimen económico de convivencia según las reglas del Código civil para el régimen de la sociedad de gananciales, acompañado de la certificación del Registro autonómico de parejas de hecho, en la que conste que la pareja se rige por las reglas de los gananciales, parece suficiente para la inscripción de la misma.

  Ahora bien, como quiera que la inscripción no convalida la falta de efectos de los actos, conforme al art. 33 LH, pese a que se coloca a la adquisición en la forma declarada bajo la salvaguardia de los Tribunales, no ciega, por las razones dichas, las fuentes que alimentan la inseguridad jurídica, la cual únicamente puede ser eliminada mediante la correspondiente regulación del legislador estatal.

  10. HIPOTECABILIDAD DEL APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO. Se plantea si es posible dar en hipoteca el aprovechamiento urbanístico inscrito.

  El art. 307.5 del Texto refundido de la Ley del suelo de 1992 considera que serán inscribibles en el Registro de la propiedad los actos de transferencia y gravamen del aprovechamiento urbanístico, a su vez, el art. 3.1 del Anexo Urbanístico al Reglamento Hipotecario considera inscribibles en el Registro de la propiedad los actos de transferencia y gravamen del aprovechamiento urbanístico, incluso como cuando den lugar a un derecho separado del suelo, mediante la apertura de folio independiente. Además, la Ley 5/1998, de 6 de marzo, de medidas urgentes en materia de suelo y urbanismo de Euskadi regula en su disposición adicional 2ª las trasferencias de aprovechamientos en actuaciones asistemáticas en suelo urbano. Por todo ello, parece indudable la posibilidad de hipotecar dicho derecho

  11. DESAFECTACIÓN DE UNA PORCIÓN DE LOS ELEMENTOS COMUNES. Se presenta en el Registro una escritura en la que comparece el presidente de una Comunidad de Propietarios que cuenta con más de ochenta elementos independientes, junto con un miembro de la comunidad, que adquiere y agrega a su vivienda una porción de los elementos comunes que, segregada previamente, se le transmite por el presidente. Se testimonia el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios por la que se autoriza la desafectación de la indicada porción y su segregación y venta para su agregación a la vivienda del copropietario compareciente, sin que haya alteración de cuotas de comunidad. Se plantea el régimen del arrastre de cargas.

  A primera vista, las cargas que gravitan sobre todos y cada uno de los elementos privativos alcanzan a sus elementos comunes, por lo que, en apariencia, según un criterio lógico, la desafectación y segregación de una porción de ellos arrastrará, de modo automático, todas las cargas de todos y cada uno de los elementos independientes, sobre esa porción tal como viene a declarar la resolución de la DGRN de 28 de febrero de 2000.

  Y ello, pese a que en el caso resuelto, la porción objeto de desafectación no era estrictamente necesaria para el adecuado uso y disfrute de los elementos privativos y, por lo tanto, su detracción de los elementos comunes no tuvo porque disminuir el valor de los elementos privativos sino que pudo incluso, al crearse un nuevo elemento independiente, suponer una disminución de las cargas comunes.

  Una cuestión idéntica se discutió en la sesión de 18 de mayo de 2004. Abundando en lo que entonces se dijo, cabe plantearse ahora, cómo puede llevar la lógica, a una situación de complejidad semejante, la cual no resulta de inmediato, sino que exige el escrutinio meticuloso de cada folio independiente de la propiedad horizontal, tenga ésta pocos o muchos elementos.

  Es decir, la situación de cargas de la porción desafectada no resulta de inmediato de la desafectación, sino que debe construirse tras una investigación cuidadosa de las cargas de todos y cada uno de los elementos independientes de la propiedad horizontal, lo que dará lugar a un prolijo arrastre de cargas en pugna con la brevedad que predica del mismo el art. 51.7ª RH.

  Por ello, parece que existen fuertes razones para admitir a la desafectación como libre de cargas de una porción de los elementos comunes. Finalmente, si alguno de los acreedores hipotecarios se considerase perjudicado o menoscabada su garantía conservará la vía de los arts. 117 LH y 1129 CC para defender su derecho.

Bilbao, 15 de marzo de 2005

Javier Regúlez Luzardo

Carlos Ballugera Gómez