1. MENCIÓN: SOLICITUD DE SU CANCELACIÓN. En el Registro, fechada en 1932, aparece, por arrastre de la matriz, como carga, en una casa de dos plantas de vivienda, lo siguiente: “Gravada con la limitación de dominio a favor del Ayuntamiento de Bilbao consistente en derribar la edificación existente en la finca sin derecho a indemnización cuando dicho Organismo le requiera para ello por motivos de urbanización de aquel paraje.”

  Ahora, por medio de una instancia privada con firma legitimada de uno de los herederos de los titulares registrales de la finca, se solicita la cancelación de la misma alegando los siguientes motivos: (1) porque se trata de una mención; (2) porque no puede entenderse que tenga carácter de gravamen real; (3) porque hoy en día ha desaparecido la normativa en que tenía su fundamento; (4) porque surgió como consecuencia de la concesión de una “licencia de edificación con condición” que se puede cancelar conforme al art. 74.3 a) RD 193/1997, por caducidad de la condición por el transcurso de los cuatro años a que se refiere el apartado b) de ese mismo artículo.

  Los argumentos que alega el solicitante no pueden ser atendidos. En primer lugar, del tenor del Registro no se aprecia que sea una mención, pues la limitación aparece constituida conforme a lo que parece ser la legislación vigente a la fecha de la inscripción y es consentida por el propietario.

  En segundo lugar, la constancia registral se hace dando a la limitación carácter real y eficacia frente a terceros, lo que es coherente con el sistema de “numerus apertus” vigente en España, para la inscripción de derechos reales.

  En cuanto a la desaparición de la normativa que dio lugar a la constancia en el Registro de la limitación, no parece que se haya producido, sino que, al contrario, la legislación vigente recoge, precisamente la solución adoptada en aquel momento.

  En efecto, el art. 17 de la Ley 6/1998, de 13 abril 1998, sobre régimen del suelo y valoraciones, dispone la demolición sin indemnización de las obras provisionales y la constancia en el Registro de la propiedad de esa limitación. En el mismo sentido se pronuncia el art. 58 R. D. 1346/1976, de 9 abril 1976, que contiene el Texto refundido de la Ley Sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana[1].

  También resulta coincidente con lo dicho el art. 136 R. D. Legislativo 1/1992, de 26 junio 1992, que aprobaba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana[2].

  Sin embargo, su apartado primero fue declarado nulo por inconstitucional, por la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 marzo, si bien, su apartado segundo se halla vigente conforme a la disposición derogatoria única, 1 de la citada Ley 6/1998, de 13 abril.

  La aplicación al caso del art. 73.4 AURH no puede realizarse de la forma en que se solicita, ya que la limitación consta de modo indefinido mediante una inscripción y no mediante una nota marginal sujeta a caducidad.

  En consecuencia, parece que para cancelar la limitación debe obtenerse el consentimiento del Ayuntamiento beneficiario, conforme al art. 82 LH, el cual podrá hacerse constar por medio de una certificación administrativa, a semejanza de lo que dispone el art. 74.3. b) AURH, sin que quepa el recurso al expediente de liberación de cargas, que sólo es aplicable para casos de prescripción, conforme al art. 209 LH.

  2. OPCION: RENUNCIA AL DERECHO DE OPCION DE COMPRA. Se presenta una escritura de renuncia del derecho de opción de compra. Comparece el administrador de la sociedad renunciante debidamente representado.

  Sin embargo dicho representante lo es también del titular de la finca y se dan las siguientes circunstancias: (1) Al ser el compareciente representante tanto del titular del derecho de opción como del dueño de la finca, se puede plantear si se da o no conflicto de intereses y en qué medida podría afectar a la inscripción de la extinción del derecho de opción por renuncia; (2) no se acredita suficientemente la representación del dueño de la finca porque el notario no dice que haya tenido el poder a la vista.

  Se debe determinar en primer lugar si la renuncia al derecho de opción debe entenderse como la extinción de un negocio jurídico bilateral al que deben concurrir las dos partes que inicialmente contrataron, o si a pesar de configurar esa renuncia como un negocio bilateral, quizás deba entenderse más bien como un acto unilateral en el que bastaría el mero consentimiento del titular del derecho de opción.

  Siguiendo la segunda de las hipótesis, habría que tener en cuenta que para renunciar al derecho de opción y dado que la renuncia es un acto unilateral, bastaría con el mero consentimiento de su titular, por lo tanto en este caso la comparecencia o no del dueño de la finca sería irrelevante.

  En efecto, por una parte, al ser un acto unilateral no puede haber conflicto de intereses y, por otra parte, los posibles defectos a la hora de acreditar la representación del titular de la finca son también irrelevantes para la calificación por el Registrador.

  Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la renuncia puede ser abdicativa, traslativa y preventiva. Sólo la segunda puede necesitar consentimiento del beneficiario para incorporar el derecho a su patrimonio.

  En el presente caso, parece que se ha querido configurar la renuncia como traslativa, ya es el compareciente quien se titula representante tanto del propietario como del titular de la opción.

  Es decir, es el mismo quien plantea el problema y quien nos lleva con sus manifestaciones al conflicto de intereses, que no podrá salvarse sin ratificación de la Junta de la sociedad renunciante, y a la insuficiente acreditación de la representación.

  Por tanto, deberá aclarar sus afirmaciones, pues de otro modo ha de procederse a suspender la inscripción por el conflicto de intereses y por la falta de acreditación de la representación del dueño de la finca.

  3. PROPIEDAD HORIZONTAL: LEGALIZACIÓN DE LIBRO DE ACTAS DE SUBCOMUNIDAD NO INSCRITA. Se trata de tres locales pertenecientes a distintos portales de un edificio, que se han dedicado a trasteros, y se quiere legalizar un libro de actas para la subcomunidad formada por todos los trasteros de los tres locales, sin que la subcomunidad se halle inscrita en el Registro.

  Se plantea al Registrador si es posible legalizar un libro de actas de una subcomunidad no inscrita. En caso afirmativo, se plantea como reflejar la legalización en el Registro, si sólo en un libro fichero destinado al efecto o también hacerlo constar por nota al margen de la matriz, e incluso, también por nota al margen de las inscripciones de cada uno de esos tres locales.

  La Dirección General en resoluciones como la de 20 de abril de 1999 y 12 de febrero de 2000 admite la legalización de un libro de una subcomunidad no reflejada en el Registro. En propio art. 415.7 RH señala que “De no estar inscrita la comunidad, se consignarán estos datos en un libro fichero, que podrá llevarse por medios informáticos”.

  La razón por la que la DGRN admita esa legalización se sitúa en que si se encomienda a los registradores las tareas de legalización fue, únicamente, para desahogar a los Jueces de funciones no jurisdiccionales.

  Por tanto, cabrá realizar la legalización con la condición de que <<de la instancia presentada se vea claramente que el libro está llamado a reflejar acuerdos propios de un régimen de propiedad horizontal, subcomunidad o conjunto inmobiliario o afecte a acuerdos de un órgano colectivo de tal índole que recoja intereses específicos>> y se haga constar en la nota al pie de la instancia y al margen del asiento de presentación la diligencia practicada y su relación en el libro fichero.

  La imposibilidad de practicar referencia alguna en el folio de la finca donde se halle la subcomunidad se debe a que el Registro no recoge la constitución de tal subcomunidad, la cual se configura como previa a la nota marginal que manifieste la correspondiente diligencia de legalización.

  4. PROPIEDAD HORIZONTAL: MODIFICACION DEL TÍTULO CONSTITUTIVO POR EL PRESIDENTE. Se presenta una escritura pública de diciembre de 2005 a cuyo otorgamiento comparece el presidente de la comunidad de propietarios de un edificio de seis plantas para modificar el título constitutivo, vinculando como anejos una serie de trasteros a cada uno de los pisos y redistribuyendo cuotas. Todo ello para adecuar los pronunciamientos del Registro a la realidad extrarregistral.

  En la planta sexta según el Registro hay dos viviendas a nombre del matrimonio propietario inicial del edificio. Sin embargo, según la escritura que se presenta, hoy en día esa planta sexta está destinada a trasteros, y los propietarios de todos los pisos quieren dejar claro, de un lado, que esos trasteros están asignados como anejos a las diferentes viviendas y, de otro, al haber desaparecido las viviendas, quieren aclarar la correspondiente redistribución de cuotas.

  Hay que tener en cuenta que las dos viviendas, que, como queda dicho, ahora se pretenden transformar en camarotes anejos al resto de viviendas del edificio, están inscritas en el Registro como fincas separadas, con su propio número y a favor del matrimonio propietario inicial del edificio para su sociedad conyugal y sin cargas.

  El presidente en la parte expositiva de la escritura dice lo siguiente: “Que es deseo de todos los propietarios de la Comunidad, incluidas las lonjas, según así resultan de diferentes Juntas de Comunidad, la última de ellas, de fecha XXX [reciente], donde fueron tomados los acuerdos por unanimidad de la totalidad de los propietarios de la casa, según resulta del folio 14 del Libro de Actas de la Comunidad, que me exhibe el compareciente, dejar claro la propiedad de los camarotes existentes en la planta sexta del edificio, para lo cual el compareciente me exhibe los siguientes documentos que dejo incorporados a la presente escritura: a) [...] b) Copia auténtica de la escritura autorizada por el Notario que fue de Bilbao, Don XXX XXX XXX, el día XX de XX del año 1974, número XXX de protocolo, en la que comparecían la totalidad de los propietarios de la casa, en dicha fecha, estando representando asimismo el constructor, y en la que se anulaban las viviendas existentes en la planta alta sexta del edificio y se procedía a la rectificación de cuotas. En el otorgamiento procede a vincular trasteros concretos con su correspondiente descripción como anejos a los diferentes pisos.

  En la escritura de julio de 1974 antes mencionada y en la que comparecen el matrimonio propietario del edificio titular actual de las dos viviendas del piso sexto, y todos los que en ese momento eran los propietarios de los pisos, escritura que se incorpora a la de 2005 que ahora se presenta, se dice:

  “Que por escritura XXX don XXX, propietario del edificio, como único dueño de la planta de camarotes convirtió estos en dos viviendas, denominadas vivienda derecha del piso sexto y vivienda izquierda del piso sexto, a las cuales se les asignó la cuota del 2,50% que correspondía a la planta de camarotes, en concreto, a la vivienda derecha 1,20%, y a la vivienda izquierda 1,30%.

  “Que esta escritura igualmente se inscribió en el Registro de la Propiedad XXX, tomo XXX, libro XXX, folio XXX, finca XXX inscripción XXX.

  “Que manifiestan los señores comparecientes en su indicada calidad de únicos propietarios de la relacionada casa XXX que no ajustándose las obras realizadas por don XXX [propietario inicial del edificio y ahora con su mujer de las dos viviendas] al convertir la planta de camarotes en las dos viviendas tal como resulta del exponente IV de esta escritura al proyecto aprobado en su día por el Instituto Nacional de la Vivienda y por tanto a la Calificación Definitiva otorgada al Edificio, el Ministerio de Vivienda ha resuelto que el señor XXX debía proceder al derribo inmediato de las dos viviendas citadas restituyendo el carácter de camarote al espacio ocupado hasta ahora por las mismas, espacio que pertenece única y exclusivamente a las restantes viviendas del inmueble, en proporción a las cuotas que cada una de ellas tiene en los elementos comunes del inmueble, carácter éste que corresponde a los primitivos camarotes, lo que así ha cumplido don XXX convirtiendo de nuevo las viviendas sitas en el piso sexto, en planta destinada a camarotes sin distribución alguna y situada entre el techo del piso quinto y la cubierta de tejado.”

  Que como consecuencia de lo expuesto se fijan además nuevas cuotas, que se detallan, para el resto de los pisos.

  A la vista de la indicada documentación, una vez se solucione el problema del poder, parece apropiado solicitar que se rectifique la escritura presentada en el sentido de que se diga que los acuerdos adoptados por la Junta para dejar clara la propiedad de los camarotes recogen la distribución de camarotes y cuotas en el mismo sentido que se refleja en la propia escritura que se presenta y en la escritura de 1974 que se incorpora.

  A partir de ahí cabe practicar los siguientes asientos:

  1º Asientos de cierre de los folios de las viviendas. Se procedería a cerrar los folios abiertos a las dos viviendas del piso sexto mediante un asiento de cierre por derribo como se expone en la escritura de 1974 que se incorpora.

  2º Asiento en el folio de la finca matriz de reagrupación por derribo, construcción de camarotes en la planta sexta y modificación del título constitutivo.

  Los anteriores asientos de cierre se relacionarán con otro practicado en la finca matriz en el que se expondrá toda la operación con la descripción individualizada de los trasteros y de las nuevas cuotas: primero, que las dos viviendas del piso sexto se han transformado o derribado de manera que la planta entera ha quedado destinada de nuevo a camarotes; segundo, que se ha procedido a distribuir esa planta en distintos trasteros que se asignan como anejos a los distintos pisos; tercero, que para ello se ha procedido a la redistribución de cuotas.

  3º Notas marginales en los folios de los distintos pisos. En esas notas marginales de referencia se recogerá la asignación de trasteros como anejos y la redistribución de cuotas.

  En cuanto a la causa de la operación, parece que los propietarios actúan en cumplimiento de la obligación que incumbe al propietario de las viviendas de dar a la edificación el destino impuesto por el Ministerio de la Vivienda.

  5. PAREJA DE HECHO: SOLICITAN LA INSCRIPCIÓN POR MITADES Y PROINDIVISO. Se presenta en el Registro una escritura de venta en la que comparecen como compradores un hombre y una mujer, expresando sus circunstancias personales, de las que resulta que son solteros, y añadiéndose lo siguiente que “manifiestan tener vecindad civil común y formar pareja de hecho en virtud de resolución del día XX de XX de 2004 del Delegado Territorial de Vivienda y Asuntos sociales de Bizkaia por la que se acuerda la inscripción de la pareja de hecho formada por ambos, fotocopio el original que testimonio e incorporo a la presente.”

  En esa resolución incorporada se señala que se han comprobado los requisitos para constituirse como pareja de hecho de la Ley 2/2003 y que la pareja ha presentado en el Registro un pacto regulador de sus relaciones económico-particulares en los términos que señala el art. 5.1 de la Ley.

  En las estipulaciones de la escritura de compra dicen que los adquirentes compran y adquieren el pleno dominio de la finca descrita para su sociedad, pero que como consecuencia de la falta de acreditación de la existencia de la sociedad de gananciales solicitan la adquisición y constancia registral por mitades e iguales partes indivisas en tanto no se acredite dicho extremo.

  Se vuelve a plantear la cuestión de si se tiene que hacer constar en el Registro esa situación de pareja de hecho a la hora de consignar en la inscripción las circunstancias personales de los compradores y por su simple manifestación; si debe pedirse la certificación acreditativa a que se refieren los artículos 3.2 y 4.4 de la Ley 2/2003, es decir, la certificación expedida por el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma del País Vasco; o si debe practicarse la inscripción sin hacer referencia alguna a esa situación de pareja de hecho.

  Los problemas que surgen sobre la regulación de las parejas de hecho ya se han abordado en las sesiones de 10 de febrero, 16 de marzo, 6 de octubre de 2004 y de 15 de marzo de 2005.

  La STS de 5 de julio de 2001, reitera que el Tribunal Supremo viene reconociendo las uniones libres o uniones de hecho, como manifestación del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad reconocido en el art. 10 CE.

  Además, entiende, que por derivación de ese principio constitucional, han surgido un conjunto de normas autonómicas, como son la “Ley 10/1998, de 15 de julio (RCL 1998\2136 y LCAT 1998\423), de uniones estables, de Cataluña, la Ley 6/1999, de 26 de marzo (RCL 1999\996 y LARG 1999\79), sobre parejas estables no casadas, de Aragón, la Ley Foral de 3 de julio de 2000 (RCL 2000\2057 y LNA 2000\191), de Navarra reguladora de parejas estables y la Ley 1/2001, de 6 de abril (RCL 2001\1147 y LCV 2001\137), por la que aplica a estas uniones «more uxorio» una específica normativa derivada de la matrimonial para impedir que una de las partes de la relación padezca perjuicios injustos.”

  Entre esa normativa autonómica que desarrolla tal principio puede situarse, también, la Ley del Parlamento Vasco 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho, la cual, en su Exposición de Motivos se sitúa expresamente dentro de esa corriente.

  Ahora bien, como señala dicha sentencia y la de 22 de julio de 1993 la equiparación entre matrimonio y uniones libres no puede ser completa, por lo que las primeras han de quedar fuera de las normas relativas el régimen matrimonial, que sin embargo, se les puede aplicar por analogía.

  Al respecto la STS de 21 de octubre de 1992 declara que “no cabe la posibilidad de considerar que toda unión paramatrimonial («more uxorio»), por el mero y exclusivo hecho de iniciarse, haya de llevar aparejado el surgimiento automático de un régimen de comunidad de bienes (llámese gananciales, sociedad universal de ganancias, condominio ordinario o de cualquier otra forma), sino que habrán de ser los convivientes interesados los que, por su pacto expreso o por sus «facta concludentia» (aportación continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo común) los que evidencien que su inequívoca voluntad fue la de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos (suponemos que a título oneroso) durante la duración de la unión de hecho.”

  Sin embargo, las diferencias entre matrimonio y uniones estables se han mitigado con la reforma del CC realizada por Ley 15/2005, de 8 de julio, al permitirse prácticamente la disolución del matrimonio por la voluntad de uno sólo de los cónyuges.

  En consecuencia, el reconocimiento de las uniones libres o parejas de hecho viene a consagrar un principio de libertad en la regulación del régimen económico de tales uniones, que permite aplicar a las mismas el régimen económico matrimonial que hayan libremente pactado

  Pero sin ese pacto, expreso o tácito, no es posible presumir la existencia de un régimen económico de comunidad, ni aplicar a la unión libre las reglas del matrimonio, en particular las que se refieren al llamado régimen primario.

  De las manifestaciones que resultan de la escritura presentada parece que existe una voluntad inequívoca de constituir una pareja de hecho, de donde, allá donde alcance la competencia autonómica en materia civil, le será aplicable el régimen primario que se establece en la citada ley autonómica de 2003, por ejemplo, el último punto del art. 6.1 de la misma, que dispone que ninguno de los miembros podrá enajenar, gravar o, en general, disponer de su derecho sobre los bienes comunes de cualquier forma que comprometa su uso sin el consentimiento del otro.

  En territorio común cabría entender aplicable el art. 1320 CC que exige el asentimiento del conviviente no titular o autorización judicial para disponer de la vivienda habitual y de los muebles de uso común de la familia.

  En el presente caso, se plantea si es exigible a los convivientes que una vez puesta de manifiesto su situación de hecho, la completen con la manifestación del régimen económico de su convivencia, lo que podría hacerse por medio de la certificación del Registro autonómico de parejas de hecho.

  Dado que el régimen de la convivencia depende de lo acordado por los convivientes y la vigencia en el Registro de la propiedad del principio de especialidad o determinación, resulta conveniente que se aclare el régimen económico de la pareja, ya que la escritura contiene manifestaciones contradictorias, pues se reconoce la falta de acreditación de un régimen de gananciales que sin embargo se considera existente, solicitándose, en contradicción con ello, la inscripción del bien por mitades indivisas.

  Si no se aclara la situación sobre el régimen de la convivencia, y se inscribe por mitades indivisas el bien, ello puede ocurrir a despecho de que por pacto su convivencia se regulara por los gananciales.

  Por otra parte, la necesidad de esa aclaración cobra fuerza en el hipotético caso de que sólo comparezca uno de los miembros de la pareja de hecho manifestando su situación de convivencia estable.

  6. SUCESIONES: ACTA NOTARIAL DE DECLARACION DE HEREDEROS OMITIENDO AL VIUDO. En acta notarial de declaración de herederos el Notario no menciona el usufructo del viudo, el viudo comparece en la escritura adjudicándose lo que le corresponde por comunicación foral y nada por herencia. La herencia se rige por el Fuero civil de Vizcaya/Bizkaia. Se plantea si esto puede suponer algún problema desde el punto de vista del Registro.

  Conforme al art. 58 del Fuero civil de Vizcaya/Bizkaia, el cónyuge viudo tendrá el usufructo de la mitad de todos los bienes del causante, si concurriere con descendientes o ascendientes. En defecto de ascendientes o descendientes, tendrá el usufructo de dos tercios de todos los bienes.

  Ahora bien, la resolución de la DGRN de 11 de marzo de 2003 señala refiriéndose al acta de notoriedad de declaración de herederos que “no tratándose de un documento judicial, por identidad de razón y aplicación directa del artículo 979 LEC, la calificación registral, abarcará la congruencia del acta con el grupo de parientes declarados herederos, sus formalidades extrínsecas, conforme a la legislación notarial y los obstáculos que surjan del Registro (... art. 100 RH [RCL 1947\476, 642]), más no el fondo del juicio de notoriedad únicamente sujeto a contra judicial.”

  El problema es que el viudo al no hacer mención a sus derechos en la herencia de su causante puede haber sido inducido a error, lo que convierte la partición en un acto de eficacia claudicante.

  Desde ese punto de vista, cabría suspender la inscripción por el defecto de contrariar el art. 58 del Fuero Civil de Vizcaya/Bizkaia, al no mencionarse los derechos del cónyuge viudo.

  Ahora bien, siguiendo el criterio de la resolución, parece que el registrador debe limitarse a pedir una aclaración al respecto a la Notaría, que si la rehusara, no impedirá la inscripción.

  7. SUCESIONES: RENUNCIA EN ACTO DE CONCILIACIÓN. Una hermana y heredera renuncia a la herencia de sus padres en acto de conciliación. No manifiesta estado civil.

  Se plantea si el Registrador le puede pedir que manifieste que no está casada en régimen económico matrimonial de comunicación foral, pues entonces debería haber consentido su marido, o si, por tratarse de un documento judicial, testimonio del secretario judicial del acta, el Registrador no puede entrar a calificar este extremo.

  Conforme al art. 14 del Fuero civil de Vizcaya/Bizkaia, en los instrumentos públicos que otorguen los vizcaínos se hará constar su vecindad civil, su carácter de aforado o no, y, en su caso, el régimen de bienes por el que se rige su matrimonio, según resulte de sus manifestaciones. De donde se desprende que, si se trata de una vizcaína, se le podrá exigir que manifieste su régimen económico matrimonial.

  En cuanto a la inscripción de los documentos judiciales, conforme a la resolución de la DGRN de 25 de marzo de 1999, el Registrador no podrá entrar en el fondo de la resolución, pero puede examinar el acto a fin de evitar que alguien sufra “en el mismo Registro, las consecuencias de una indefensión procesal y en este sentido -como una garantía más del derecho constitucional a una tutela judicial efectiva- debe ser entendido el artículo 100 del Reglamento Hipotecario [...]”

  8. RECTIFICACION DEL REGISTRO: DOCUMENTOS A PRESENTAR. Se presenta en el Registro una escritura de rectificación de otra anterior ya inscrita; relativa a una finca que aparece inscrita con carácter ganancial, y según la escritura de rectificación ese carácter ganancial se hizo constar por error, ya que los adquirentes estaban casados en el momento de la compra en régimen de separación de bienes, lo que acreditan con el correspondiente certificado del Registro Civil que acompañan. No se presenta la escritura donde se cometió el error. Se plantea si es necesario solicitarla.

  El criterio de la Dirección, en resoluciones de 7 de enero de 1994, 14 y 15 de marzo de 2002, es el de la no necesidad de la escritura donde se ha cometido el error siempre que su contenido ya resulte del Registro.

  El Registrador debe calificar el título presentado por lo que resulta del mismo y de los asientos del Registro, art. 18 LH, siendo innecesario aportar el título previo si los puntos que se modifican ya están inscritos en el Registro.

  Ahora bien, según resolución de 20 de mayo de 1993, aunque el conjunto de las dos escrituras, la de subsanación y la subsanada, es lo que constituye el título inscribible, no debe haber inconveniente en aceptar que si el Registrador, con los datos de la escritura subsanatoria y los datos del Registro tiene todo lo necesario para practicar la inscripción, la practique evitando así la paralización del tráfico jurídico de la finca.

  Conforme a la resolución de 20 de julio de 2005, sólo es necesario aportar el título rectificado inicial cuando la rectificación conlleve la nulidad de dicho título inicial, o bien cuando los datos necesarios para practicar la inscripción rectificatoria no se puedan extraer del propio Registro y del titulo rectificatorio posterior, y sí consten en el título rectificado. Al respecto, cabe tener en cuenta, también, la resolución de 21 de junio de 2005.

  Obsérvese que la citada doctrina desplaza el centro de gravedad documental de la escritura a la inscripción. Desde el punto de vista de la integridad singular del título, parece conveniente aportar la escritura rectificada inscrita a fin de poner nota de despacho complementaria que acuse la rectificación y ponga de manifiesto el carácter erróneo e incompleto del título, que ha pasado a ser integrado y complementado por la escritura rectificatoria.

  9. HIPOTECA: CLÁUSULA DEL PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL. Conforme al art. 234.2 RH, la estipulación por la que se pacte la sujeción al procedimiento de ejecución extrajudicial de la hipoteca deberá constar separadamente de las restantes estipulaciones. Se plantea qué consecuencias tendrá el no hacerlo así, como ha ocurrido frecuentemente, y si esto puede dar lugar a la no inscripción del pacto.

  El art. 234.2 RH no exige una fórmula sacramental para entender que las partes han acordado la ejecución en virtud de venta extrajudicial conforme al art. 1858 CC. El propósito del precepto no es otro que asegurar que ha existido un consentimiento expreso y terminante en el sentido indicado.

  Ese consentimiento se erige en presupuesto de esa venta y vendría a ser innecesario si pudiera deducirse de modo tácito por la concurrencia de los demás requisitos reglamentarios de su actuación.

  También se ha señalado que ello resulta necesario porque la venta extrajudicial se funda en el pacto de las partes, que debe constar con separación y no deducirse de una escritura, como la de hipoteca, que suele contener condiciones generales de la contratación[3].

  Se adopta al respecto, para entender vinculante el pacto, una solución semejante a la que dispone el art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro respecto de la obligatoriedad de las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, las cuales se destacarán de modo especial y deberán ser específicamente aceptadas por escrito.

  Con ello se da una solución formalista a la cuestión que se halla detrás del problema. Sin embargo, resulta necesario sacar a la luz esa cuestión si se pretende resolverla.

  Se trata de la necesidad de la determinación de las condiciones o requisitos que han de reunir las condiciones particulares para considerarlas negociadas en el contrato por adhesión, es decir, para considerarlas como acuerdos singulares junto al resto del contenido contractual impuesto. En definitiva, se trata del esclarecimiento de las condiciones de la negociación en el contrato por adhesión. Ahora sólo puede dejarse apuntado el problema.

  10. EMBARGO DECRETADO POR PROVIDENCIA. Se presenta en el Registro un documento judicial en el que se ordena practicar anotación preventiva de embargo por providencia y no por auto. Se plantea su inscribilidad.

  Nuestro ordenamiento procesal no deja muy claro cual debe ser el contenido de las providencias y de los autos; y aunque sí que presentan ciertas diferencias, por ejemplo, en cuanto a la forma, es necesaria la “motivación” del auto, conforme al art. 208 LEC; mientras que la providencia no requiere motivación, aunque el tribunal puede motivarla sucintamente si lo estima oportuno conforme al art. 248.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  Esa falta de clara diferenciación entre el contenido de uno u otro tipo de resolución judicial hace plantarse la posibilidad de acceso al Registro de un embargo ordenado en providencia.

  Actualmente, con la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, tanto los embargos, como las anotaciones preventivas de los mismos, deben adoptar la forma de auto y no la de providencia (en este sentido los arts. 206.2, 545.4 y 735 LEC). La providencia debe limitarse, conforme al art. 612 LEC a los casos de mejora, reducción y modificación del embargo.

  En consecuencia, en el caso de que se presente en el Registro un mandamiento de embargo, para respetar el espíritu de la LEC es preciso que en el mismo conste el acto en cuya virtud se ordenó el mismo, el cual, como queda dicho, deberá haber adoptado la forma de auto.

  11. EMBARGO SOBRE EL CINCUENTA POR CIENTO DE BIEN GANANCIAL. Se presenta un mandamiento por duplicado dictado en un proceso de ejecución seguido por la mujer contra el marido y por el que se ordena practicar anotación preventiva de embargo sobre el cincuenta por ciento propiedad del último en la finca.

  Por su parte, la finca está inscrita a favor de ambos con carácter ganancial, habiéndose hecho constar, además, por nota al margen, la atribución del uso a los hijos menores y a la madre, a quien se ha asignado la custodia.

  Se plantean dos cuestiones. Primero, si es posible anotar el embargo sobre el cincuenta por ciento de la finca que pertenezca al marido, cuando la misma esta inscrita como se ha dicho; y, segundo, si puede plantear algún problema el hecho de que la finca se halle gravada con el derecho de uso a favor de los hijos menores.

  En cuanto a la primera de las cuestiones, la doctrina de la Dirección es contraria a la posibilidad de practicar anotación preventiva de embargo contra el cincuenta por ciento propiedad de uno de los cónyuges cuando la finca aparece inscrita con carácter ganancial, pues no corresponde a cada cónyuge individualmente una cuota indivisa en la finca, de la que puedan disponer separadamente, sino que, por el contrario, la participación de aquellos se predica globalmente respecto de todo el patrimonio ganancial.

  Solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias esta cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudiquen en tales operaciones (arts.1034, 1058,1067,1083, 1401 y 1410 CC, 1, 2, 20, 42 y 46 LH, 144 y 166 RH, y resoluciones DGRN de 3 y 4 de junio, 8 de julio y 11 de diciembre de 1991, 28 de febrero de 1992, 10 de octubre de 1998, 30 de junio de 2003, 5 de mayo y 23 de abril de 2005).

  En cuanto a la segunda de las cuestiones, no parece que vaya a plantear mayores problemas la atribución del uso a la madre y a los hijos menores, simplemente ese uso permanecerá y tendrá carácter preferente al embargo, si consideramos, con la STS de 11 de diciembre de 1992 (RJ 1992\10136) que “no parece dudoso que dicho uso deba configurarse como un derecho oponible a terceros que como tal debe tener acceso al registro de la propiedad cuya extensión y contenido viene manifestado en la decisión judicial que lo autoriza u homologa y, en estos términos, constituye una carga que pesa sobre el inmueble con independencia de quiénes sean sus posteriores titulares [...]”.

  12. PODER PARA ACEPTAR HIPOTECA UNILATERAL. Por no hacerse el correspondiente juicio notarial de suficiencia, ni acompañar testimonio del poder, la Registradora suspendió la aceptación, hecha por diligencia en la escritura de constitución unilateral de hipoteca, e inscribió únicamente la hipoteca unilateral.

  Cuando se presenta testimonio del poder se plantea el problema de que el apoderado que comparece en la diligencia no tiene facultades para conceder préstamos por el importe de la hipoteca en cuestión, cuatrocientos mil euros, aunque sí tiene facultades para aceptar garantías reales sin ningún límite cuantitativo.

  Por lo tanto, dado que se trataba de hipoteca unilateral ya inscrita y comparecía a los solos efectos de aceptarla se admitió por la Registradora, pero se plantea si se podría admitir en el caso de que se tratase de una hipoteca bilateral.

  Todo ello teniendo en cuenta que en esas diligencias se suelen utilizar fórmulas como esta: “confirma la oferta de préstamo efectuada, la reconoce como suya y acepta la hipoteca unilateral.”

  Cuando se trate de una hipoteca bilateral, la intervención del apoderado puede admitirse siempre que de la escrita, el préstamo resulte que ya se ha constituido, dado que en la escritura de hipoteca no es necesario que se constituya el préstamo, sino sólo que se relacione adecuadamente a los efectos del principio de especialidad.

  Ahora bien, si la fórmula de aceptación es la que se ha indicado, la misma no se refiere sólo a la hipoteca sino también al préstamo, que se pretende constituir en la propia escritura. En ese caso, en consonancia con lo dicho, el poder resulta insuficiente para fijar la regulación contractual del préstamo.

Bilbao, 17 de enero de 2006

Javier Regúlez Luzardo

Carlos Ballugera Gómez