1. PAREJAS DE HECHO. Se plantea el régimen legal supletorio a aplicar para el caso de uniones estables, en particular, se plantea si cabe aplicar a los vizcaínos aforados, como régimen supletorio legal, el de comunicación foral.

  En la sesión anterior vimos que el Tribunal Supremo reconoce las uniones estables, pero sin entender que existe entre los convivientes un régimen de comunidad sin que medie pacto al respecto o al menos acto concluyente en ese sentido.

  La STS de 27 de marzo de 2001, considera que el régimen de separación de bienes, a salvo de pactos en contra, es el que rige, con carácter absoluto, para las uniones de hecho.

  Además, la STS de 12 de septiembre de 2005 afirma “que es preciso proclamar que la unión de hecho es una institución que no tiene nada que ver con el matrimonio -Sentencia del Tribunal Constitucional 184/1990 (RTC 1990, 184) y la 222/92 (RTC 1992, 222), por todas-, aunque las dos estén dentro del derecho de familia. Es más, hoy por hoy, con la existencia jurídica del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias.”

  También señala la última sentencia que debe huirse de la aplicación por <<analogía legis>> de normas propias del matrimonio, como son los arts. 97, 76 y 98 CC ya que tal aplicación comporta una penalización de la libre ruptura de la pareja. Sin embargo, un voto particular defiende la aplicación analógica del art. 97 CC.

  Esta sentencia analiza, también, de forma, en apariencia, exhaustiva, las leyes sobre parejas de hecho dictadas por las Comunidades Autónomas, sin reparar, no obstante en la regulación de Euskadi, que previene reglas específicas para la pareja de hecho y la disposición de sus bienes, cuya incidencia en el ámbito legislativo se halla condicionada por las posibilidades legislativas de la Comunidad Autónoma de Euskadi, resultante de la distribución constitucional de competencias.

  En general, la posición de esa sentencia, consiste en que en defecto de norma expresa y de pacto, hay que aplicar la analogía iuris, induciendo el principio regulador de la materia de un conjunto de normas que contemplen una solución semejante, aplicando después el principio al caso, adaptándolo a las circunstancias.

  Ello puede servir de directriz para resolver el problema que se plantea, si bien debe tenerse en cuente la limitación de tales orientaciones, dado que, por lo general, las SSTS contemplan casos de ruptura de la relación, donde lo que se plantea es la liquidación de la misma y la procedencia o no, de una indemnización compensatoria para el conviviente más débil de la pareja.

  Sin embargo, el caso que aquí se estudia, tiene lugar, en general, al adquirir un bien por uno o por los dos convivientes, agudizándose el problema cuando la adquisición se realiza por uno de ellos, poniendo de manifiesto su situación de pareja de hecho.

  No obstante, podemos retener la idea de que sin pacto se aplicará el régimen de separación de bienes, más próximo a la idea de libertad y de unión informal que parece ligado a la figura que comentamos. Por ello, en defecto de pacto, no parece posible aplicar el régimen de comunicación foral, sino que sería necesaria una norma que así lo estableciera.

  Por su parte, la Ley reguladora de las parejas de hecho de Euskadi, de 23 de mayo de 2003 (LPV 2003\178) previene expresamente en sus arts. 5 y 6 una regulación específica de la relación en defecto de pacto.

  Entre las disposiciones de ella se encuentra el último punto del art. 6.1 que dispone que “Ninguno de los miembros podrá enajenar, gravar o, en general, disponer de su derecho sobre los bienes comunes de cualquier forma que comprometa su uso sin el consentimiento del otro.”

  A la vista de tal precepto y aplicando la “analogía iuris” de la que habla la STS de 12 de setiembre de 2005, podemos entender que la adquisición de bienes en comunidad por la pareja, arrastra sobre los mismos la limitación de requerir para la disposición o gravamen de ellos, el consentimiento de ambos convivientes, lo que es más patente, en el caso de que el bien en cuestión sea la vivienda habitual.

  2. EXPEDIENTE DE DOMINIO DE REANUDACIÓN DEL TRACTO. La promotora del expediente adquirió una finca por herencia de su marido quien, a su vez, la había adquirido, al parecer, en virtud de una compraventa verbal. El documento aparece autoliquidado de actos jurídicos documentados, pero no consta su presentación en sucesiones. Se plantea si es necesaria dicha presentación.

  La resolución de 21 de enero de 1993, dice que el Registrador invoca en su tercer defecto “que no aparece nota alguna de la Consejería de Hacienda relativa al pago, exención o no sujeción del documento al Impuesto de Sucesiones. Este defecto debe ser confirmado porque, tratándose de un documento, como el cuestionado, que acredita -por lo ya dicho- la adquisición por sucesión hereditaria, no puede practicarse el asiento correspondiente sin que se acredite el previo cumplimiento de las obligaciones relativas al posible Impuesto de Sucesiones, del modo que establece la legislación especial aplicable. De acuerdo con la doctrina de la Resolución de 21-10-1987 (RJ 1987\7658), ha de estimarse que la nota de liquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales correspondiente a la escritura de compraventa no es suficiente, pues en ella ninguna referencia se hace a este otro Impuesto, el de Sucesiones, que tiene naturaleza y régimen distinto. Ni el Registrador por sí puede apreciar -contra lo que también invoca el Notario- que el Impuesto esté prescrito, porque hay requisitos de la prescripción que no están documentalmente acreditados.”

  Por su parte, la resolución de 11 de diciembre de 1998, señala que “El segundo defecto -no acreditarse el pago del Impuesto de Sucesiones- debe ser estimado toda vez que la transmisión hereditaria operada en favor de los otorgantes puede estar sujeta al Impuesto de Sucesiones y no se ha acreditado el pago, la exención o la no sujeción en su caso (cfr. artículo 254 de la Ley Hipotecaria), y, ni siquiera, consta nota de su presentación en oficina liquidadora competente para la práctica de la liquidación correspondiente (cfr. artículo 100 del Reglamento del Impuesto de Sucesiones y Donaciones), sin que baste la sola nota de autoliquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados que tiene naturaleza y régimen distinto (cfr. Resolución de 21 enero 1993).”

  Finalmente, la resolución de de 11 de enero de 2001, añade que “en el presente caso (en que la venta implica también una transmisión hereditaria –artículo 999 del Código Civil– que puede estar sujeta al Impuesto Sucesorio) es que en el respectivo documento presentado a liquidación del tributo se omite la finca transmitida, de modo que faltan los elementos imprescindibles para la adecuada gestión del Impuesto –cfr. artículo 66 del Reglamento del Impuesto de Sucesiones y Donaciones- [...]”

  Por su parte, la STS de 12 de marzo de 1991 señala que “el hecho de haberse incumplido un deber fiscal no altera la naturaleza civil del contrato discutido ni su contenido obligacional, sin constituir materia de casación en el fondo, al no tener otro alcance que el procurar el control de la Oficina de Liquidación del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.”

  En consecuencia, el juez habrá dictado su resolución sobre la base de las cuestiones civiles planteadas, sin que a ello haya sido obstáculo, como hemos visto, el que no se le haya acreditado el pago del impuesto de sucesiones.

  Como quiera que conforme al art. 256 LH, el registrador que no conservare las cartas de pago de los impuestos que sujetan los actos inscribibles, “será responsable directamente de las cantidades que hayan dejado de satisfacerse a la Hacienda”, si considera que el acto sujeto a inscripción, contenido en el expediente de dominio, se halla gravado por el impuesto de sucesiones, deberá reclamar, al menos, la carta de pago correspondiente, a fin de asegurarse su indemnidad en los términos indicados.

  3. CARÁCTER GANANCIAL O PRIVATIVO DE UNA FINCA. Una finca, adquirida por la esposa con la asistencia del marido, se halla inscrita a nombre de la mujer sin prejuzgar su carácter ganancial.

  Ahora la mujer, viuda, afirma, en su condición de heredera única de su difunto esposo, que aquella adquisición la realizó con dinero exclusivamente privativo suyo y quiere rectificar el asiento para que en el mismo conste que la finca tiene carácter privativo. El registrador se plantea la viabilidad del asiento.

  El art. 95 RH, en su redacción dada por Decreto 393/1959, de 17 marzo (RCL 1959, 437), disponía en su regla segunda que cuando en la adquisición por cualquiera de los cónyuges asevere el otro que el precio o contraprestación es de la exclusiva propiedad del adquirente, sin acreditarlo, se practicará la inscripción a nombre de éste y se hará constar dicha circunstancia, sin que el asiento prejuzgue la naturaleza privativa o ganancial de tales bienes.

  A la vista del caso, parece que la inscripción practicada se realizó correctamente, sin que quepa su rectificación, ahora bien, teniendo en cuenta la formulación del último párrafo del precepto citado, en su antigua redacción; la manifestación de la viuda como heredera única de su marido, relativa al carácter del dinero, puede servir de base para hacer constar, por medio de nota marginal, el carácter privativo del precio o contraprestación, determinante de la atribución de los bienes inscritos.

  Los escrúpulos que ante ese modo de proceder pudieran oponerse desde el punto de vista de la entonces vigente prohibición de donaciones entre cónyuges, al haber desaparecido la misma, carecen de base en la actualidad.

  Por otra parte, ante las dudas sobre la utilización de la modificación para eludir la tributación en el Impuesto de Sucesiones del marido difunto, al hacer dicha modificación innecesaria una adición de herencia para llegar al mismo resultado, hay que decir, que el documento en el que conste la manifestación habrá de presentarse previamente en la Oficina Liquidadora del citado impuesto.

  4. EXPROPIACION DE FINCA CON DERECHO DE TANTEO. En el Registro consta inscrita una finca que un padre donó a su hija, con un derecho de tanteo a favor de otro hijo, consistente en que la hija tendrá que notificar con un mes de antelación a su hermano en caso de que pretenda vender la finca, para que éste pueda ejercitar el derecho de tanteo que se ha constituido a su favor. Ahora el Ayuntamiento pretende expropiar la finca y plantea al Registrador si ha de citar al titular del derecho de tanteo.

  La respuesta afirmativa, resulta de los arts. 24 CE, 4 LEF, y de las reglas 2ª, 4ª y párrafo segundo de la regla 5ª, todas ellas del art. 32 RH[1]. En el mismo sentido la doctrina de la Dirección, por ejemplo en la resolución de 13 de julio de 1989, que señala que “en el expediente de expropiación forzosa han de ser citados todos los titulares de derechos anteriores a la expresión registral de iniciación del expediente, que tiene lugar por la nota de expedición de certificación de dominio y cargas.”

  Cuestión distinta –extrarregistral- es que el titular de ese derecho de tanteo pueda exigir o no indemnización, y cómo se hará efectiva ésta en su caso. Sin embargo, parece que no existe dificultad para valorar el derecho conforme a las reglas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.

  Desde el punto de vista estrictamente hipotecario se puede decir que desde el momento en que se ha inscrito el derecho de tanteo a favor de su titular, éste va a gozar de la presunción de protección judicial que señalan los arts. 1 y 38 LH, y si el expediente no se sigue con el titular de ese derecho, siempre que su inscripción sea anterior a la nota marginal de haberse expedido certificación de cargas por expropiación, no va a poder inscribirse el acta de pago y ocupación, a cuyo otorgamiento y firma no hubiese comparecido el titular del tanteo, pues de otro modo quedaría incumplido el principio de tracto sucesivo.

  Desde otro punto de vista, se plantea la cuestión de si la expropiación puede equipararse a la venta determinante del derecho de tanteo. Si se opta por la afirmativa, el derecho de tanteo debe ser expropiado, pues en otro caso, su titular podría reclamar el bien frente al expropiante.

  Si se opta por la negativa, el derecho de tanteo desaparecería sin derecho de indemnización, por virtud de la expropiación, la cual no da lugar y es incompatible con el ejercicio del derecho de tanteo.

  Sin embargo, parece que aún cuando se calificara al derecho de tanteo como mero interés patrimonial sería preciso inclinarse por el primer punto de vista. Además, parece indudable que el titular del derecho de tanteo gozará, en su caso, de derecho de reversión, el cual deberá inscribirse a su favor al despachar la expropiación.

  Es más, parece que en el caso de que tuviera lugar el derecho de reversión a favor del expropiado del dominio, si éste no lo ejercitara podría hacerlo quien fuera expropiado de su derecho de tanteo, ya que la omisión de tal ejercicio puede equipararse a la venta determinante del tanteo.

  5. CIERRE REGISTRAL. Una sociedad, representada por su administrador único, vende. El registrador pide al mismo que acredite su condición de tal. Sin embargo, la hoja del Registro Mercantil de la sociedad se halla cerrada por falta de depósito de las cuentas desde 1997, como advierte el propio notario autorizante de la escritura de venta.

  El administrador presenta escritura de reelección unánime al cargo por la Junta Universal de la sociedad, escritura fechada en 2003 y que no se halla inscrita, pero que sería inscribible de no ser por el mencionado cierre. El registrador, por razones extrarregistrales considera sospechoso el nombramiento y se plantea si debe aceptarlo por ser suficiente o no el modo elegido para acreditarlo.

  El registrador tiene limitados los medios de calificación, por lo que sus sospechas acerca de la falsedad del título basadas en hechos ajenos a tales medios no pueden ser tenidas en cuenta.

  Como vimos en la sesión de 20 de diciembre último, conforme a la resolución de la DGRN de 21 de setiembre de 2005 en relación con la de 17 de diciembre de 1997, si bien la inscripción de los cargos sociales es obligatoria, el incumplimiento de la misma no afecta a la validez y eficacia del nombramiento, el cual deberá serle acreditado al registrador, en cuanto a su realidad, validez y vigencia, lo que parece realizado con la escritura que aporta el propio administrador.

  6. CANCELACION ENCUBIERTA DE HIPOTECA. En el Registro figura inscrita una escritura por la que Caixa d´Estalvis i Pensions de Barcelona concedió un crédito hasta un límite de 205.000 € a favor de un matrimonio en garantía del cual, y mediante su inscripción, se constituyó hipoteca de máximo sobre una determinada finca. Resulta de los libros del Registro que la parte acreditada ha recibido 205.000 €, equivalentes a la cantidad máxima de que puede disponer.

  En virtud de otra escritura que ahora se presenta, la Caixa d´Estalvis i Pensions de Barcelona y los titulares registrales de la finca hipotecada, proceden a modificar la escritura antes mencionada de crédito abierto y garantía hipotecaria, reduciendo el límite del crédito y en consecuencia, disminuyendo la responsabilidad hipotecaria.

  Se plantean dos cuestiones, (1) si para inscribir la nueva responsabilidad hipotecaria tras la modificación pactada será precisa la simultánea cancelación parcial de la hipoteca, y (2) si se debe hacer constar en el título la causa en virtud de la cual debe procederse a dicha cancelación parcial (pago, condonación, renuncia, etc.)

  Efectivamente, ambas exigencias deben ser satisfechas. Por un lado la cancelación parcial de la hipoteca, pues como señala el art. 80 LH cuando se reduzca el derecho inscrito podrá pedirse la cancelación parcial, y para cancelar parcialmente será necesario escritura pública en la que preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiese practicado la inscripción (art. 82 LH).

  Por otro lado, la expresión de la causa es de constatación preceptiva en los documentos cancelatorios según los arts. 193.2, 188 y 173 RH y el principio casualista que preside el sistema de Derecho Privado español.

  Sin embargo, habiéndose dispuesto de la totalidad del crédito, la reducción del límite del mismo parece que presupone el reintegro, al menos, de una cantidad igual a la que es objeto de reducción, en cuyo caso, la necesaria expresión de dicho reintegro aparecerá como causa de dicha reducción.

  Un caso distinto, tendría lugar en el supuesto de que no se hubiese dispuesto de la totalidad del crédito, o que, previamente se hubiese reintegrado una parte, en cuyo supuesto la mera expresión de la reducción del límite en la cantidad correspondiente, aparece como causa de la cancelación parcial de la hipoteca.

  Como fundamentos jurídicos para ambas exigencias, caso de que se haya dispuesto de la totalidad del crédito y no conste el reintegro de, al menos una parte, pueden citarse los arts. 6, 80, 82 y 144 LH, 173, 179, 188, 240 RH y resoluciones de la DGRN de fechas 27 de septiembre de 1999, 12 de septiembre de 2000 y 20 de febrero de 2003.

  7. CANCELACIÓN DE ARRENDAMIENTO ANTIGUO. El Notario autorizante plantea, antes de la autorización, consulta sobre si determinado arrendamiento inscrito en el Registro a favor de determinadas arrendatarias puede cancelarse.

  La particularidad del mismo es que dicho arrendamiento se constituyó por toda la vida de las dos arrendatarias, hasta que falleciera la última de las dos. No consta su fallecimiento ni se sabe si el mismo se ha producido, pero consta por un certificado del padrón que las arrendatarias tenían en 1925, sesenta y cincuenta y cuatro años, respectivamente.

  Conforme al art. 79.2º LH podrá pedirse la cancelación total de las inscripción cuando se extinga por completo el derecho inscrito. La subsistencia de la vida de las arrendatarias como hecho que determina la vigencia del arrendamiento es imposible biológicamente a tenor del tiempo transcurrido desde la constitución del arrendamiento.

  Siendo indudable, por tanto, que el arrendamiento se ha extinguido al hacerlo la vida de las arrendatarias, no hay dificultad para pedir y practicar la cancelación del citado arrendamiento.

  8. ANOTACION PREVENTIVA DE EMBARGO: SOCIEDAD DE GANANCIALES DISUELTA PERO NO LIQUIDADA. Se presenta en el Registro un mandamiento solicitando anotación preventiva de embargo “sobre los derechos de que sea titular el ejecutado sobre una determinada vivienda.”

  La vivienda aparece inscrita en el Registro a su favor y de su mujer para su sociedad de gananciales. La demanda la dirige la propia mujer contra el marido y del mandamiento resulta que están separados.

  Teniendo en cuenta que hasta que no se produzca la liquidación de la sociedad conyugal, el ejecutado no tiene derechos concretos sobre la finca, se plantea si se puede practicar la anotación o si debe el Registrador exigir que se aclare que lo que se embarga es la cuota abstracta que le corresponda sobre la masa ganancial en liquidación (SSTS de 21 de noviembre de 1987, 8 de octubre de 1990 y 17 de febrero de 1992).

  Se señala que una posibilidad sería anotar el embargo indicando, en el acta de inscripción y en la nota al pie del título, que únicamente son objeto del embargo los derechos de que sea titular el ejecutado don XXX sobre la finca, una vez liquidada la disuelta sociedad conyugal.

  Además, se pone de manifiesto la conveniencia de advertir en la nota al pie del título que si la finca embargada, no fuera, en la liquidación, adjudicada al cónyuge deudor, quedaría inoperante la anotación, conforme a las resoluciones de 9 y 10 de octubre de 1998.

  Ahora bien, si nos detenemos en el examen de esas últimas resoluciones el presente caso, encaja en el que en las mismas se examina en tercer lugar, a saber, “el teórico embargo de los derechos que puedan corresponder a un cónyuge sobre un concreto bien ganancial, una vez disuelta la sociedad conyugal.”

  En ese caso, según la DGRN, el embargo “carece de verdadera sustantividad jurídica; no puede ser configurado como un auténtico objeto de derecho susceptible de una futura enajenación judicial (cfr. Resolución de 8 julio 1991) y, por tanto, debe rechazarse su reflejo registral, conforme a lo previsto en los artículos 1 y 2 de la Ley Hipotecaria.”

  9. CONDICION RESOLUTORIA: CANCELACION; PAGO POR INGRESO EN CUENTA CORRIENTE. En el Registro figura inscrita una condición resolutoria, según la cual, parte del precio de una venta queda aplazado, comprometiéndose la parte compradora a abonar dicha suma a la parte vendedora antes del 13 de diciembre de 2005, y en caso de falta de pago de la cantidad aplazada en la fecha convenida, se faculta a la parte vendedora a la resolución de pleno derecho de la venta.

  Se conviene también lo siguiente: “los otorgantes pactan y, la parte vendedora especialmente consiente, que la condición resolutoria que respecto de la finca se pacta, quede extinguida por el transcurso de seis meses, a contar desde la fecha de pago de la cantidad pendiente de abono, si antes no se hubiere ejercitado el derecho a la resolución.” Al otorgamiento de esa escritura de venta compareció el vendedor representado por un apoderado.

  En enero de 2006 se presenta en el Registro una escritura por la que se pretende cancelar esa condición resolutoria; comparecen los compradores dueños de la finca, y el que fue apoderado del vendedor.

  Manifiestan (1) que el vendedor ha fallecido, (2) que todavía no se conoce quienes son los herederos; (3) que como consecuencia del fallecimiento se ha extinguido el apoderamiento a favor de uno de los comparecientes, pero que el que fue apoderado comparece a los efectos de aceptar el pago de los compradores, basándose en el art. 1163 CC; (4) que para ello los comparecientes de común acuerdo ingresan el dinero pendiente en una cuenta a nombre de la vendedora fallecida; (5) que incorporan a la escritura fotocopia del resguardo del ingreso efectuado; (6) que todo ello se entiende sin perjuicio de la necesidad de ratificación, en su caso, por los herederos.

  Como regla general previa hay que decir que el Registrador debe exigir para la cancelación de la condición resolutoria, conforme al art. 82.I LH, el consentimiento del titular registral, de los herederos del mismo, o de un de un representante con facultades suficientes. En este caso no se acredita ese consentimiento.

  Partiendo de esta idea previa, lo que parece que se pretende con la escritura que se presenta es cancelar la condición resolutoria al haber quedado extinguida la obligación por pago, es decir, cancelar la condición conforme a los arts. 82.II LH y 1163 CC, es decir, cuando el pago que determina la extinción de la condición resolutoria resulte del mismo título.

  A la vista de ello surgen tres cuestiones distintas: (1) Si el ingreso hecho en una cuenta corriente a nombre del vendedor ahora fallecido puede considerarse como pago. (2) Si la intervención del anterior apoderado del vendedor hace que nos encontremos ante un pago hecho en utilidad del acreedor al que se refiere el art. 1163 CC. (3) Si puede procederse a la cancelación registral de la condición sin que comparezca el titular registral o sus herederos.

  En cuanto a la primera de las cuestiones, decir que desde un punto de vista estrictamente civil, y prescindiendo ahora de los posibles impedimentos que surjan de la aplicación de principios hipotecarios como el de necesidad de título público, el pago puede acreditarse por cualquiera de los medios probatorios admitidos en Derecho, por ejemplo a través de un recibo.

  Sin embargo, no parece que, a efectos registrales, pueda entenderse como recibo el justificante de un ingreso en una cuenta a nombre del titular registral ahora fallecido. Además, téngase presente que ese justificante no acredita en modo alguno que ese ingreso se corresponda con el pago de la obligación que ahora nos ocupa y que, por otra parte, las dudas no disminuirían sino que pueden aumentar si la cuenta estuviera a nombre de varios titulares.

  En cuanto a la segunda de las cuestiones, en este caso se alega que el pago se ha hecho a un tercero, pero no es el Registrador quien puede o debe apreciar si el “pago”, si lo consideramos como tal, ha sido realizado a un tercero en utilidad del acreedor.

  En cuanto a la tercera de las cuestiones, tampoco es aplicable el art. 82.II LH, cancelación por extinción del derecho, porque esa extinción habrá de acreditarse al registrador mediante documento público, conforme al art. 3 LH, lo que nos reconduce a la necesidad de que comparezca el titular registral o los herederos (art. 82.I LH); todo ello sin perjuicio de la posibilidad de la cancelación mediante la correspondiente resolución judicial. En esta misma línea pueden citarse los arts.179 y 180 RH.

  En definitiva la cancelación se producirá o bien con el consentimiento de los herederos del titular registral; o bien, mediante la consignación del precio en los términos del art. 1180 CC, con el correspondiente mandamiento judicial ordenando la cancelación.

  Se plantea también si sería posible hacer constar el ingreso en la cuenta corriente por nota marginal, conforme al art. 58 RH, lo que no parece que pueda hacerse porque como hemos visto, si el pago no ha quedado suficientemente acreditado desde el punto de vista del Registro; tampoco se debe hacer constar como una nota marginal a modo de “publicidad noticia” pues puede inducir a terceros a error.

  10. SUCESIONES: ACREDITACIÓN DE LA CONDICIÓN DE SUSTITUTOS. Se trata de la liquidación de una herencia de dos esposos que han fallecido en 2004 y 2005; dejando cuatro hijos, uno de ellos premuerto, que falleció en 1985.

  Los testamentos de los padres son de 1980, en los que se "instituye herederos a sus hijos, quienes si premueren serán sustituidos por sus respectivas estirpes de descendientes." Dichos testamentos se acompañan con los correspondientes certificados del Registro General de Actos de Última Voluntad.

  Se plantea si es necesario acreditar de alguna manera que los nietos que comparecen al otorgamiento de la escritura de liquidación, hijos del premuerto, son verdaderamente esos descendientes a que se refieren los testamentos de 1980.

  Se esbozan las dos posturas siguientes: (1) entender que basta la mera manifestación de los interesados; teniendo en cuenta que el resto de los herederos lo están ratificando, y que el Reglamento del Impuesto de Sucesiones y Donaciones permite llevar a cabo la liquidación en una sucesión intestada sin que sea necesaria la declaración judicial o notarial de herederos, sino simplemente sobre la base de una relación de herederos presuntos elaborada por el declarante.

  (2) Entender a la luz del art. 82.3 RH que como no se ha designado nominativamente a los sustitutos, es necesario acreditarlo a través de un acta de notoriedad, si bien se suele admitir por algunos Registradores el libro de familia, pese a que puede haber hijos que no estén inscritos en él.

  La resolución de 8 de mayo de 2001 entiende conforme a la de 4 de enero de 1999 que “no puede ser estimada la exigencia de que debe acreditarse la inexistencia de otros descendientes posteriores a los designados en los respectivos testamentos, toda vez que ello conduciría a la ineficacia de todo testamento como título sucesorio si no va acompañado de un acta acreditativa de la inexistencia de otros herederos que los nombrados en el propio testamento, consecuencia esta que aparece contradicha en la propia regulación legal (cfr. artículo 14 de la Ley Hipotecaria).”

  Sin embargo, García García considera que la resolución no tiene en cuenta que una cosa es que el testamento nombre herederos determinados y otra que, como en el presente caso, el propio testamento pida ser completado en el momento del fallecimiento[2]. Complemento que deberá tener lugar en los términos del art. 82.3 RH.

  11. CARGAS: CANCELACION DE CARGAS CADUCADAS CUANDO SE PIDE UNA CERTIFICACION. Señala el art. 353.3:II RH: “[...] se entenderá también solicitada la cancelación que proceda por el solo hecho de pedirse la certificación, y se practicará mediante la extensión de la correspondiente nota marginal cancelatoria, antes de expedirse aquella [...] Si la solicitud de la certificación se realiza por quien no sea titular de la finca o derecho, o cuando el asiento a practicar no sea de inscripción, el Registrador advertirá al solicitante o presentante antes del despacho de la certificación o de practicar el asiento que estos darán lugar a la cancelación de las cargas caducadas conforme a lo dispuesto en este articulo.” Se plantea si debe realizarse esta comunicación verbalmente o por escrito.

  Tradicionalmente, por aplicación analógica del art. 429.1 RH se han venido admitiendo ambas formas de comunicación; sin embargo, tal y como señala García García, este artículo debe entenderse modificado por los artículos 19 bis y 322.2 LH, y por tanto, y a pesar de la merma que supone para la celeridad del tráfico jurídico, parece conveniente que la solicitud de cancelación conste por escrito en la propia instancia de certificación.

  12. CANCELACION DE HIPOTECA SIN PLAZO. Se plantea si es posible cancelar conforme al art. 82.V LH hipotecas que en el Registro aparezcan inscritas sin plazo para vencimiento de la obligación[3].

  El art. 82.V LH refiere la exigencia de un plazo concreto de duración a la hipoteca y no a la obligación, dado que la concordancia en el número se da entre las hipotecas y el plazo, ambos en plural, pero no con la obligación que va en singular.

  Cuando la obligación no tenga plazo de duración, o bien será exigible desde luego conforme al art. 1113 CC; o bien, cuando, conforme a la naturaleza y circunstancias de la obligación, se dedujere que se haya querido conceder al deudor un plazo para su devolución, si no consta el mismo, corresponderá a los Tribunales su fijación, momento a partir del cual empezarán a contar los veinte años para la prescripción de la acción hipotecaria al que se refieren los arts. 1964 CC y 128 LH.

  Conforme a la STS de 6 de marzo de 1999 (RJ 1999\1854), respecto del simple préstamo, “la ley no exige necesariamente someter su cumplimiento a tiempo cierto como ocurre con el comodato (artículo 1740 del CC, en relación al 1750)”, por lo que la obligación de devolución de lo prestado puede ser pura.

  Por tanto, si en el Registro no consta el plazo de la obligación de devolver el préstamo y de la naturaleza y circunstancias de la misma no cabe deducir que se quiso conceder al deudor, la obligación de devolución será pura, pero el cómputo de los veinte años, deberá realizarse desde la constitución de la hipoteca, sin que puedan computarse desde el anterior nacimiento de la obligación asegurada, conforme al tenor literal del art. 82.V LH.

  13. REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL: NECESIDAD DE PREVIA APORTACIÓN A LA SOCIEDAD DE GANANCIALES. Se pretende inscribir la adjudicación por herencia y liquidación de gananciales de dos fincas que constan en el Registro de la propiedad inscritas a favor de D. Dionisio y Dª María Nieves, quienes las adquirieron por mitad y proindiviso, él en estado de viudo, y ella en estado de soltera.

  Ahora comparece tal viudo y el hijo de los titulares registrales, quienes tras manifestar que por su adquisición onerosa constante matrimonio, tales fincas inventariadas, tienen el carácter de gananciales y se las adjudican por herencia y liquidación de gananciales. Se plantea la posibilidad de la inscripción del acto.

  En el presente caso se aprecia una falta de concordancia entre la forma en que se dice en la escritura que la vivienda y la participación fueron adquiridas –con carácter ganancial constante el matrimonio-, y lo que resulta del Registro –por mitad y proindiviso él en estado de viudo y ella en estado de soltera-.

  La inscripción, conforme al art. 1.3 LH, está bajo la salvaguardia de los Tribunales y el principio de tracto sucesivo exige la inscripción de los distintos actos o negocios traslativos que enlazan la titularidad registral actual y la que ahora se pretende inscribir y, en consecuencia, mientras el bien en cuestión siga inscrito por mitades y proindiviso a favor de los cónyuges, por no haber accedido al Registro ese previo negocio que habría determinado su incorporación al caudal común, no puede ser inscrito ahora en virtud de un negocio de liquidación de sociedad de gananciales, cuya efectividad presupone el carácter ganancial de los bienes adjudicados.

  Por su parte, el art. 20 LH, que consagra ese principio, en su aspecto subjetivo exige una identidad absoluta entre la persona que otorgue el acto inscribible y el que aparezca como titular en el Registro, así como entre el derecho tal como se configura en el Registro y la inscripción, de un lado, y en el título, de otro.

  En el aspecto formal ha de entenderse aplicable a toda clase de asiento, salvo el de presentación, por su carácter preparatorio. Por ello es necesario que conste previamente en el Registro la ganancialidad del bien. Esta atribución de ganancialidad tiene cauces reconocidos en el Código Civil (arts. 1354 y 1355) y sobre ella se ha pronunciado la resolución de 7 de octubre de 1992.

  La falta de un título previo en el que se hubiese manifestado la aportación a la comunidad que ahora se liquida, por aplicación del tracto sucesivo, impide la inscripción, que debe suspenderse.

  En definitiva, el defecto que obliga a suspender la inscripción, defecto que tiene carácter subsanable, es el de incumplimiento del principio de tracto sucesivo al incluirse en el inventario para la liquidación de sociedad de gananciales y adjudicación posterior por herencia dos fincas que en el Registro aparecen inscritas con carácter privativo (arts. 20 LH y 105 de su Reglamento, así como resoluciones de la DGRN de 21 de diciembre de 1999 y de 8 de octubre de 2001).

  14. CLÁUSULA DE UNA HIPOTECA: ARRENDAMIENTO. En una escritura de préstamo hipotecario se contiene la siguiente cláusula: “Cláusula especial: Renuncia de derechos.

  “Manifiesta en este momento D. XXX [el hipotecante], que en el día de hoy [28-11-05] han suscrito un contrato de arrendamiento con la Sociedad Mercantil de responsabilidad limitada “YYY”, sobre la finca que se hipoteca en la presente escritura pública.”

  “En el supuesto de que se proceda por la acreedora a la ejecución de la hipoteca que se constituye mediante la presente escritura sobre la presente finca, la Sociedad “YYY”, como arrendataria de la misma, según el contrato de arrendamiento antes citado, renuncia irrevocablemente al citado contrato de alquiler así como a todos los derechos que a su favor pudieran derivarse del mismo, por lo cual, el referido contrato se considerará, a todos los efectos, extinguido, sin que tenga la parte prestamista derecho a ningún tipo de indemnización.”

  En el presente caso, el hipotecante es una persona física que ha arrendado la finca a una sociedad cuyo representante es el propio hipotecante. Se plantea la inscribilidad de la cláusula.

  En opinión de una gran parte de los presentes se trata de una cláusula obligacional que como tal no accede al Registro de la propiedad por su propia naturaleza. Frente a ello, desde otro punto de vista se sostiene la necesidad de analizar el contrato de préstamo hipotecario en su totalidad antes de pronunciarse sobre la naturaleza real o personal de la cláusula.

  Esta modificación del punto de vista tradicional, que obliga a un análisis previo del contenido contractual, no es fruto de un cambio de opinión doctrinal, sino de una transformación legal que arranca en la Constitución de 1978 y culmina en la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y que se funda en importantes cambios sociales.

  El contenido de la mentada modificación es que para determinar si un contenido contractual es obligatorio en el contrato por adhesión propio del intercambio masivo, del que la constitución del préstamo hipotecario es un notable ejemplo, ha de sujetarse dicho contrato al imperio de lo que puede llamarse norma de equilibrio.

  Dicha norma se plasma en un conjunto de reglas particulares, a saber, normas sobre el concepto legal de las condiciones generales de la contratación, normas sobre equilibrio del contenido o de control del contenido, normas sobre equilibrio de la forma o de control de inclusión y, finalmente, normas especiales de interpretación, entre las que destacan la regla de la prevalencia de la condición más beneficiosa y la regla “contra proferentem”.

  En general, no es posible pronunciarse sobre el carácter obligatorio de una cláusula sin aplicar las distintas modalidades de la norma de equilibrio que se acaban de señalar.

  Desde el punto de vista del registrador pero también desde el del notario o del de cualquier funcionario público que intervenga en la vida del contrato por adhesión y deba considerar la obligatoriedad de sus cláusulas, incluido el juez, ese examen es ineludible, y aparece como una ampliación de su análisis jurídico. En concreto, para el registrador, ese análisis aparece como una ampliación del ámbito de su calificación.

  Se trata, de una ampliación que se le impone con carácter semiimperativo en beneficio de la parte más débil y que, en rigor, es una carga que el legislador del nuevo Derecho privado social echa sobre sus espaldas en cumplimiento del mandato constitucional del art. 9.2 CE.

  Una vez aplicada la norma de equilibrio, en el mejor de los casos, nos hallaremos ante una cláusula obligatoria, la cual descargará sus efectos o entre las partes o, más allá, cuando la misma tenga naturaleza real y, por la inscripción en el Registro de la propiedad, proyecte su eficacia a los terceros.

  La realización de ese segundo juicio, depende, por tanto, del primero, introducido por la indicada LCGC y que el registrador no puede eludir al calificar el documento conforme al art. 18 LH, dado el carácter semiimperativo de la norma a aplicar, la ya citada norma de equilibrio.

  De acuerdo con ello, al examinar la cláusula se aprecia junto al hecho de que el arrendamiento que se menciona no se halla inscrito, que la misma subordina la libre disposición y administración de la finca a que se produzca la ejecución, ya que iniciada ésta se extingue el arrendamiento existente.

  Quiénes sostienen que el pacto contenido en la cláusula es meramente obligacional y no debe inscribirse pueden alegar, además, que dicho arrendamiento no se halla inscrito, por lo que desde el punto de vista del Registro no se hallará protegido en caso de ejecución, de suerte que se cancelará tras el remate, incluso en el caso de haberse inscrito dicho arrendamiento con posterioridad a la hipoteca.

  Sin embargo, la regulación por la nueva LEC, en sus arts. 661 y 675, de la diligencia de entrega de la posesión del inmueble hipotecado al adjudicatario, dota de trascendencia a la cuestión planteada en esta cláusula en el procedimiento directo de ejecución.

  En efecto, corresponde al Juez valorar la suficiencia del título del poseedor de hecho o del arrendatario para permanecer en el inmueble tras la ejecución, sin que pueda admitirse la extinción del mismo por el solo inicio del procedimiento sin ir en contra del art. 27 LH.

  Pero mucho antes de la eventual ejecución se le plantea el mismo juicio al registrador para quien la extinción del arrendamiento por el inicio de la ejecución entraña una condición que viola el art. 27 LH y que por imperio del art. 8.1 LCGC debe entrar en juego ya en el momento mismo de la calificación del préstamo hipotecario.

  En efecto, el art. 27 LH es la norma imperativa o prohibitiva a la que contradice la condición general examinada, en perjuicio del adherente y que es oportuno traer a la calificación por la mentada semiimperatividad de la norma de equilibrio, aun antes de que se plantee el carácter real u obligacional de la cláusula.

  Se insiste en que dicho proceder no es facultativo del registrador sino debido. Además, debe recordarse que el juicio sobre la abusividad de la cláusula sirve de base a las obligaciones, que para el caso concreto, impone a los registradores el art. 23 LCGC.

  Por razón de dicho precepto, los registradores advertirán en el ámbito de sus competencias de la aplicabilidad de la LCGC en cada caso concreto sometido a su intervención. Dicha advertencia sólo puede realizarse una vez que se ha ensayado la aplicación de la ley al caso concreto y versará, precisamente, sobre las particularidades de puestas de manifiesto en el curso de dicha aplicación.

  Surge aquí, a propósito de esa advertencia, un problema peculiar del préstamo hipotecario. En efecto, quien presenta el título de hipoteca a inscripción suele ser el acreedor, una entidad de crédito, por sí o por medio de su gestor, sin que el deudor hipotecario o el hipotecante, principales beneficiarios de la aplicación de la LCGC, tengan noticia del resultado de la aplicación de esa Ley.

  Por ello, si consideramos que la arrogación de la exclusiva en la formulación del contenido contractual que lleva a cabo la entidad de crédito en los contratos de préstamo hipotecario con condiciones generales, caracteriza al predisponente como gestor de negocios también ajenos sin mandato, hay que concluir que la actividad de formulación unilateral de la entidad de crédito queda sujeta, dado el silencio del contrato en este punto, al Derecho dispositivo que regula esa materia, es decir, a los arts. 1887 y ss. del Código civil, que, sintéticamente, imponen al predisponente las obligaciones, primero, de formular bien el contenido contractual y, en particular, los intereses del adherente en el contrato y, segundo, la obligación de rendir cuentas de su gestión de formulación al adherente.

  El fundamento de dicha sujeción se encuentra, además, en la exclusividad de la predisposición, o si se prefiere, en la falta de intervención en la misma del adherente. Por esa circunstancia, los intereses de la deudora en el contrato cobran la forma que les quiera dar la acreedora.

  En consecuencia, la imposición al deudor por el acreedor del contenido de la hipoteca en garantía del préstamo calificado constituye al último en la responsabilidad de informar a su cliente del hecho de la denegación de alguna de sus cláusulas, como es el caso que ahora se estudia.

  Esa obligación de información se apoya en los citados artículos del Código civil en relación con los arts. 1258 CC, 57 CCO, 5.1.I LCGC y con las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1950 (RJ 1950\387) y 16 de octubre de 1978 (RJ 1978\3076), en cuanto se refieren a la obligación de rendir cuentas del gestor al “dominus”.  

Bilbao, 14 de febrero de 2006

Carlos Ballugera Gómez

Javier Regúlez Luzardo