1. CLÁUSULA DE SUBROGACIÓN DE HIPOTECA. La Caja de Ahorros de Galicia plantea la inscribilidad de la siguiente cláusula: “UNDÉCIMA.- Dado que sobre la finca descrita existe una hipoteca de rango preferente constituida a favor de La Caja de Ahorros de Galicia, las partes acuerdan la posposición de la citada hipoteca a la presente para el caso de que aquella fuese objeto de subrogación por otra entidad financiera, de acuerdo con la Ley 2/94 de 30 de Marzo.

  “La citada posposición queda sometida a la condición suspensiva de la subrogación, en cuyo momento se tendrá por cumplida la condición prevista y tendrá pleno efecto la alteración de rango, debiendo el prestatario pagar la totalidad de los impuestos y gastos que puedan derivarse de esta posposición.

  “No obstante lo anterior, los intervinientes acuerdan que, si cualquier entidad bancaria se subrogase en la hipoteca de rango preferente a favor de La Caja de Ahorros de Galicia, que grava la finca descrita, deberán subrogarse igualmente en la que ahora se formaliza, debiendo la prestataria, en caso contrario, cancelarla económicamente.

  “El incumplimiento de esta condición determinará que La Caja pueda solicitar la cancelación anticipada del préstamo, por resultar causa de vencimiento anticipado de la operación.”

  La Comisión de Criterios de Calificación se pronunció sobre este pacto en su Comunicación-Informe 22/04 de respuesta a consulta del BBVA relativa a posposición de rango sujeta a condición suspensiva, llegando a la conclusión de que debía rechazarse por ser la causa del citado pacto ilícita y contraria a una Ley imperativa, a saber, a los arts. 1.2 y 2 de la Ley 2/1994, de 30 de Marzo, sobre subrogación de préstamos hipotecarios.

  Además, entiende dicha Comisión que el que se obligue al deudor a realizar una subrogación simultánea respecto a las dos hipotecas primera y segunda respecto de las cuales se pacta la posposición de rango condicionada, supone una limitación o condicionamiento a la libre facultad del deudor para subrogar a un acreedor en la hipoteca que elija.

  A juicio de la Comisión, la primitiva entidad acreedora, si quiere evitar la subrogación en una hipoteca y no en otra, puede pactar con el deudor la igualdad de rango de las dos hipotecas, sin condición suspensiva alguna. También podría pactar la novación de las dos hipotecas configurándolas como una sola, o bien realizar una novación a base de ampliar la primera hipoteca por la segunda, conforme a la doctrina de la DGRN.

  En general se comparten los razonamientos de la Comisión de Criterios de Calificación, si bien, cabe observar, la superposición o solapamiento, como razones que descalifican el pacto en cuestión la de la ilicitud de su causa y su contravención de normas imperativas.

  La consideración de la causa en el CC, pese al tenor del art. 1261.3º del mismo, que se refiere a la causa de la obligación, parece referirse al contrato considerado en su conjunto, como se desprende de la sección tercera del capítulo II, del título II del libro IV del Código civil, arts. 1274 a 1277 CC. Además, el propio art. 1261.3º habla de la causa de la obligación como requisito esencial del contrato.

  Por tanto, se considera que la ilicitud de la causa, por su sola fuerza, determinaría la nulidad no sólo del pacto sino del total contrato. Sin embargo, para que el pacto pueda ser sacado del contrato con subsistencia del resto del mismo no basta con la doctrina de la causa, sino que es necesario el desarrollo de lo que puede ser calificado como nuevo Derecho privado social.

  Dicho Derecho se refiere a la regulación de los contratos por adhesión con condiciones generales y se conforma por un conjunto de normas particulares contenidas sustancialmente en la LCGC y en la LGDCU y su vigencia y aplicación requieren un análisis peculiar del contrato a la luz de tales reglas, que deben ser traídas, necesariamente a la calificación, conforme al art. 18 LH.

  2. TRANSACCIÓN JUDICIAL. Se presenta un documento de adjudicación de bienes por herencia tras la aprobación del inventario y liquidación del régimen económico matrimonial, fruto de una transacción judicial en un procedimiento de división judicial de la herencia al amparo de los arts. 782 y ss. LEC instado por la viuda contra su hija y única heredera. El documento contiene todas las circunstancias que exige la legislación hipotecaria. Se plantea la inscribilidad del documento.

  Para que nos hallemos ante una transacción judicial dotada del valor de título ejecutivo, conforme al art. 1816 CC, es necesario que la misma sea objeto de aprobación o de homologación judicial firme conforme a los arts. 19.2 y 517.3º LEC. Ahora bien, la inscribilidad del documento depende no sólo de eso sino de otras cuestiones.

  Así, tratándose de una herencia será necesario el título correspondiente, conforme al art. 14 LH, a saber, testamento, contrato sucesorio, declaración judicial de herederos o acta de notoriedad.

  Además, será necesario que el documento lleve la nota o notas de la Oficina Liquidadora competente, que debe referirse no sólo a la herencia sino también a la transacción, la cual se halla sujeta al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales.

  Ahora bien, a este respecto es necesario tener en cuenta el art. 25.5 del Reglamento del ITP de Vizcaya/Bizkaia, que señala que cuando por efecto de la transacción queden los bienes o derechos reales en poder del que los poseía, en virtud del título ostentado en el litigio, aquél no pagará el Impuesto, si resulta debidamente justificado que lo satisfizo en la época en que adquirió el dominio o la posesión.

  3. DONACIÓN DE USUFRUCTO Y MUERTE DE LA DONATARIA. En una herencia de la que son únicos herederos dos hermanos, corresponde a uno de ellos el usufructo de una vivienda y al otro, la nuda propiedad.

  Posteriormente el usufructuario se casa en régimen de separación de bienes y tiempo después dona el usufructo a su mujer, que muere con posterioridad. Se plantea el destino del usufructo.

  En primer lugar, es necesario saber qué dispone al respecto el título constitutivo del usufructo, a saber, el correspondiente título hereditario. Si en el mismo, el usufructo se configura como vitalicio, dicho usufructo se extingue por la muerte del usufructuario.

  Siendo el usufructo un derecho de carácter personal, salvo lo dispuesto en el título, es la vida del primer usufructuario la que determina su duración. Este punto de vista, se encuentra en consonancia con la doctrina que considera que la enajenación o gravamen del usufructo únicamente confiere al adquirente un derecho a la percepción de los frutos.

  Al fallecer la adquirente del usufructo el mismo no se extingue sino que queda en su herencia, debiendo ir a parar, mientras subsista, es decir, mientras no fallezca el usufructuario, a los herederos del adquirente.

  4. PRESENTACIÓN POR FAX DE DOCUMENTO PENDIENTE DE RATIFICAR. Se plantea el supuesto de los documentos que se presentan por fax cuando todavía están pendientes de ratificar, y que luego se presentan físicamente ya ratificados. En particular se plantea si cabe o no extender el asiento de presentación de tales documentos, cuando los mismos son nulos conforme al art. 1259 CC.

  En principio no parece que exista dificultad alguna para practicar el asiento de presentación por la causa indicada, dado que no se contraría el art. 420 RH. Ni siquiera cabe interpretar el apartado tercero del indicado precepto en el sentido de considerar que el documento no ratificado no es susceptible de operación registral alguna.

  Una interpretación como la señalada arrastra como presupuesto insostenible la denegación del asiento de presentación en todos aquellos casos de documentos con defectos insubsanables.

  El objeto del asiento de presentación es el de practicar un breve asiento que recoja el momento de acceso del documento al Registro, sin que quepa calificar previamente el mismo.

  Por otra parte, conforme a la resolución de la DGRN de 2 de diciembre de 1998 y a lo previsto en los arts. 1259 y 1727 CC, la nulidad de lo actuado con poder insuficiente, no excluye la posibilidad de ratificación por el representado, si bien no “puede pretenderse, en perjuicio de tercero, una eficacia retroactiva por la ratificación; se opone a ello no sólo el rechazo jurídico de la injustificada posición de ventaja que así adquirirá el representado sino, sobre todo, la regla básica de inexistencia de contrato sino desde que media, entre otros elementos sustanciales, el consentimiento de los contratantes (cfr. artículos 1261 y 1262 del Código Civil), produciéndose sus efectos a partir del momento de su perfección (cfr. artículo 1258 del Código Civil).”

  En el caso, por ejemplo, de que entre la compraventa y su ratificación se presentase un embargo, la ratificación no podrá perjudicar al embargo, pero parece que no existe dificultad, conforme al art. 176.II RN, para otorgar escrituras mediante mandato verbal.

  5. NOTA MARGINAL EN SUELOS CONTAMINADOS. Se plantea el alcance práctico de la Ley 1/2005, de 4 de febrero, para la prevención y corrección de la contaminación del suelo del País Vasco (BOPV miércoles 16 de febrero de 2005).

  La Ley estatal 10/1998, de 21 de abril, de Residuos dedica su título V a los suelos contaminados como legislación básica, atribuyendo a las Comunidades Autónomas las competencias en materia de declaración, delimitación e inventario de los suelos contaminados. Con esta finalidad se han dictado la Ley autonómica 1/2005, de 4 de febrero, para la prevención y corrección de la contaminación del suelo del País Vasco.

  Procede ahora recordar algunos de sus preceptos más destacados:

  Art. 9. Transmisión de suelo. Las personas físicas o jurídicas propietarias de suelos que soporten o hayan soportado alguna de las actividades o instalaciones potencialmente contaminantes que se recogen en el anexo II de esta ley deberán, con motivo de su transmisión, dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos.

  Según ese artículo en su nº 4 los propietarios de las fincas en que se haya realizado alguna actividad potencialmente contaminante estarán obligados, con motivo de su transmisión, a declararlo en escritura pública, y este hecho será objeto de nota marginal en el Registro de la Propiedad.

  Art. 22. Inscripción en registros. La declaración de un suelo como contaminado será objeto de nota marginal en el Registro de la Propiedad a iniciativa del órgano ambiental, de conformidad con lo que dispone el apartado tercero del artículo 27 de la Ley 10/1998, de 21 de abril de Residuos.

  Según est artículo en su nº 3 la declaración de un suelo como contaminado podrá ser objeto de nota marginal en el Registro de la Propiedad, a iniciativa de la respectiva Comunidad Autónoma. Esta nota marginal se cancelará cuando la comunidad Autónoma correspondiente declare que el suelo ha dejado de tener tal consideración.

  Art. 23. Contenido de la resolución que declara la calidad del suelo. 1.- La resolución que declare la calidad del suelo incluirá, al menos, los siguientes aspectos:

a)      Delimitación del suelo.

b)      Nivel de investigación utilizado como base de la declaración.

c)      En caso de suelos declarados contaminados, usos incompatibles con tal declaración.

d)      En caso de suelos declarados alterados, usos compatibles con tal declaración.

e)      Medidas preventivas, de defensa, de recuperación y de control y seguimiento que deberán adoptarse, así como las personas físicas o jurídicas obligadas y los plazos para su adopción.

f)        Requisitos jurídicos y técnicos en los que se sustenta la declaración.

  Art. 24. Notificación. La resolución que declare la calidad del suelo será notificada a las personas interesadas en el procedimiento y al ayuntamiento correspondiente, y será susceptible de recurso en vía administrativa.

  Art. 31. Efectos de la recuperación de un suelo contaminado o alterado [...] 3.- El órgano ambiental procederá a solicitar la cancelación de la nota marginal en el Registro de la Propiedad una vez acreditada la recuperación de un suelo que hubiera sido declarado contaminado, de conformidad con lo que dispone el apartado tercero del artículo 27 de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos.

  Hay que añadir también que la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de residuos señala: Gratuidad de las notas marginales. Las notas marginales señaladas en los apartados 3 y 4 del artículo 27, practicadas como consecuencia de actividades que hubieran comenzado antes de la entrada en vigor de esta Ley, no devengarán derechos arancelarios.

  Por otra parte, junto con la Ley 10/1998 y según se establece en su Disposición Final Primera, es también legislación básica sobre protección del medio ambiente, en función de la atribución de competencias que hace el art. 149.23ª CE, el Real Decreto 9/2005, de 14 de enero, por el que se establece la relación de actividades potencialmente contaminantes del suelo y los criterios y estándares para la declaración de suelos contaminados, que establece en su artículo 8:

  Art. 8. Publicidad registral.

1. Los propietarios de fincas en las que se haya realizado alguna de las actividades potencialmente contaminantes estarán obligados a declarar tal circunstancia en las escrituras públicas que documenten la transmisión de derechos sobre aquellas. La existencia de tal declaración se hará constar en el Registro de la Propiedad, por nota al margen de la inscripción a que tal transmisión dé lugar.

2. A requerimiento de la comunidad autónoma correspondiente, el registrador de la propiedad expedirá certificación de dominio y cargas de la finca o fincas registrales dentro de las cuales se halle el sujeto que se vaya a declarar como contaminado. El registrador hará constar la expedición de dicha certificación por nota extendida al margen de la última inscripción de dominio, expresando la iniciación del procedimiento y el hecho de haber sido expedida certificación.

Dicha nota tendrá un plazo de caducidad de cinco años y podrá ser cancelada a instancia de la Administración que haya ordenado su extensión. Cuando con posterioridad a la nota se practique cualquier asiento en el folio registral, se hará constar en la nota de despacho del título correspondiente su contenido.

3. La resolución administrativa por la que se declare el suelo contaminado se hará constar en el folio de la finca o fincas registrales a que afecte, por medio de nota extendida al margen de última inscripción de dominio.

La nota marginal se extenderá en virtud de certificación administrativa en la que se haga inserción literal de la resolución por la que se declare el suelo contaminado, con expresión de su firmeza en vía administrativa, y de la que resulte que el expediente ha sido notificado a todos los titulares registrales que aparecieran en la certificación a la que se refiere el apartado anterior.

Dicha certificación habrá de ser presentada en el Registro de la Propiedad por duplicado, y en ella se harán constar, además de las circunstancias previstas por la legislación aplicable, las previstas por la legislación hipotecaria en relación con las personas, los derechos y las fincas a las que afecte el acuerdo.

La nota marginal de declaración de sueldo contaminado se cancelará en virtud de una certificación expedida por la Administración competente, en la que se incorpore la resolución administrativa de desclasificación.”

  En definitiva este art. 8, aplicable a todo el territorio nacional como legislación básica, sigue regulando la materia de manera más detallada a como lo ha hecho la Ley 1/2005, de 4 de febrero, para la prevención y corrección de la contaminación del suelo del País Vasco, si bien esta última todavía está pendiente de desarrollo reglamentario.

  Según su Disposición Final Segunda el Gobierno Vasco en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de la Ley, que se produjo el 16 de mayo de 2005, debe aprobar las normas reglamentarias necesarias para su cumplimiento.

  En consecuencia en el Registro de la Propiedad pueden llegar a practicarse tres tipos de notas marginales:

  1º.- Nota marginal en base a una resolución administrativa que declare un suelo como contaminado. Se ha de exigir además de las circunstancias previstas por la legislación hipotecaria: (1) que se presente por duplicado, (2) inserción literal de la resolución por la que se declare el suelo como contaminado, (3) que sea firme, y (4) que se acredite la notificación a los titulares anteriores a la certificación de haberse iniciado el expediente.

  Esta nota marginal se cancelará en virtud de certificación expedida por la administración competente en la que se incorpore la resolución administrativa de desclasificación.

  2º.- Nota marginal de haberse iniciado el expediente para la declaración de un suelo como contaminado, que se debe extender cuando se solicite certificación de dominio y cargas a tales efectos. Esta nota tiene un plazo de caducidad de 5 años, y puede cancelada a instancia de la Administración que haya ordenado su extensión.

  3º.- Nota marginal de haberse realizado sobre el suelo de la finca actividades potencialmente contaminantes, cuando en las escrituras públicas de transmisión de tales fincas se declare tal circunstancia por el vendedor.

  Finalmente, se plantean algunas dudas e interrogantes, que se examinarán más adelante. En primer lugar se plantea cómo cancelar estas últimas notas marginales, que a pesar de ser de mera “publicidad noticia” pueden suponer una importante limitación para la transmisibilidad de la finca o la constitución de derechos sobre la misma.

  También se plantea si la declaración en escritura pública de que se ha realizado una actividad “potencialmente contaminante” tiene que referirse a ello de modo expreso con esas palabras, o puede referirse a la actividad en concreto y debe ser el Registrador quien compruebe si la actividad está considerada o no como contaminante.

  Así por ejemplo la “Fabricación de Muebles” o el “Teñido de textiles” son actividades potencialmente contaminantes según el anexo a la Ley 1/2005, por lo que cabe preguntarse si basta que el vendedor señale en la escritura que en ese suelo se han realizado actividades de fabricación de muebles o de teñido de textiles para que el Registrador deba extender la nota marginal, o, por el contrario, debe ese vendedor hacer expresa mención de que se ha realizado una “actividad potencialmente contaminante”. Esto último parece lo más lógico, puesto que el Registrador no conoce en detalle el amplísimo listado de actividades que pueden considerarse como potencialmente contaminantes.

  En cualquier caso, no debe dejar de recordarse que es preciso en toda transmisión de suelo comprobar si se contiene en la escritura la manifestación a la que se refiere el art. 27.4 de la Ley básica de Residuos, a los efectos de practicar la correspondiente nota marginal.

  6. AMPLIACIÓN DE EMBARGO DE LA SEGURIDAD SOCIAL CON CARGAS INTERMEDIAS. Presentado en el Registro ampliación de embargo por deudas a la Seguridad Social existe ya anotado un embargo intermedio, posterior al embargo que ahora se amplia.

  Teniendo en cuenta que se trata de una ampliación ordenada por una autoridad administrativa y no judicial se plantea si puede anotarse la ampliación del primer embargo, derivando su prioridad de la anotación ampliada, o debe anotarse con su propia prioridad al existir un embargo intermedio.

  Aunque el número de expediente es el mismo en puridad se trata de otras deudas por cuotas a la Seguridad Social, es decir, deudas distintas a las que provocaron el primitivo embargo, con sus correspondientes providencias de apremio.

  Entiende la Registradora que no se puede aplicar por analogía el artículo 613.4 LEC, tratándose en este caso de un embargo ordenado por una autoridad administrativa, y por lo tanto no es posible practicar la ampliación, tan solo una anotación de embargo con su propia prioridad, lo que se reflejará así en la certificación que se expida.

  A la hora de determinar la regulación aplicable, es preciso tener en cuenta que el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, en su Disposición final primera dispone que en lo no previsto en ese Reglamento y en las disposiciones de desarrollo que al efecto se dicten, se aplicará a la recaudación de los recursos del sistema de la Seguridad Social, supletoriamente, el Reglamento General de Recaudación del Estado, el cual, a su vez señala como supletoria a la Ley General Tributaria. Además, conforme al art. 163.1 de la Ley General Tributaria el procedimiento de apremio es exclusivamente administrativo.

  Sin embargo, el art. 104 del Reglamento de la Seguridad Social dispone que los mandamientos que para obtener la anotación preventiva de embargo de bienes inmuebles expidan los recaudadores ejecutivos de la Tesorería General de la Seguridad Social tendrán, a todos los efectos, la misma virtualidad que si emanasen de la autoridad judicial. Este pronunciamiento parece reclamar la aplicación del art. 613 LEC.

  Sin embargo, la aplicación del indicado precepto sólo permitiría, en el mejor de los casos, la ampliación sólo por el aumento de la cantidad prevista en concepto de intereses devengados durante la ejecución y de costas de ésta, pero no por nuevas cuotas.

  En definitiva, por el carácter exclusivamente administrativo del procedimiento, por la remisión vista al Reglamento General de Recaudación y, finalmente, por tratarse de embargos por nuevas cuotas, la mayoría de los asistentes consideró que no es posible la aplicación del art. 613 LEC y la ampliación del embargo conservando la prioridad de la primera anotación.

Bilbao, 21 de marzo de 2006

Carlos Ballugera Gómez

Javier Regúlez Luzardo