1. MODIFICACIÓN DE HIPOTECA. Se presenta una compra de varias fincas hipotecadas, asumiendo el comprador la responsabilidad personal y modificando las condiciones del préstamo.

  Entre las nuevas condiciones que se establecen, hay una del tenor literal siguiente: “Aplazamiento de cuotas periódicas: Sin perjuicio de lo anteriormente pactado, siempre que se encuentre al corriente de las obligaciones pactadas en esta escritura, la parte prestataria podrá, si le conviene, solicitar hasta tres aplazamientos de pago de un número determinado de cuotas correspondientes al prestatario con sujeción a los siguientes pactos:

  “a) La parte prestataria deberá comunicar al Banco su deseo de efectuar el aplazamiento indicando el número de cuotas que desea aplazar, con una anticipación de al menos 15 días a la fecha de cobro de la primera cuota pagada, mediante escrito cuyo modelo se incorpora como Anexo a esta escritura.

  “b) En cada solicitud se pueden aplazar has 12 cuotas mensuales consecutivas.

  “c) Para poder solicitar cada uno de los aplazamientos, el acreditado deberá haber pagado puntualmente y sin ningún retraso, las 12 cuotas mensuales previas, y, entre cada uno de los aplazamientos, igualmente habrán de haberse pagado, puntualmente y sin ningún retraso, como mínimo otras 12 cuotas mensuales.

  “d) Los intereses devengados correspondientes a las cuotas aplazadas se capitalizarán en la forma prevista en el artículo 317 del Código de comercio, en la fecha en que hubiera correspondido su liquidación, pasando a formar parte del capital pendiente de amortizar.

  “e) En ningún momento, a lo largo del período de espera, el importe pendiente del prestatario, que se irá incrementando con la capitalización de intereses, podrá superar el capital inicial, de manera que si "stricto sensu" diera esa circunstancia, se reducirá el número de cuotas a aplazar de forma que se adecuen a dicho límite.”

  “Una vez finalizado, en su caso, cada uno de los periodos de aplazamiento, se volverá a calcular el cuadro de amortización, sin alterar el importe de la cuota final señalado en el punto 2.2., calculándose las cuotas en función del nuevo capital pendiente, el tipo de interés vigente y el plazo de amortización convenido.”

  Se plantea la inscribilidad de la cláusula.

  Una cláusula como la transcrita parece que afecta al total negocio crediticio, de modo que convierte a la hipoteca en lo que se ha llamado hipoteca recargable, por virtud de la conversión de lo que era inicialmente un préstamo en una mezcla de préstamo y crédito.

  Esa cláusula, a primera vista, encuentra algunas dificultades para su admisión. Se señalaron las siguientes. Que el pacto de anatocismo no se puede inscribir ya que es contrario al principio de especialidad, conforme a las resoluciones de la DGRN de 20 de mayo de 1987, 14 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1997, 21, 30 de enero y 2 de febrero de 1998, 6 de noviembre de 2000 y 25 de junio de 2001, y que contraría, también, los arts. 12 LH y 220 RH.

  Igualmente se considera un obstáculo la duplicidad de garantía para una misma obligación, la cual se asegura como capital y como interés. Además, al deudor que opta por el aplazamiento se le trata como moroso, al exigírsele intereses sobre intereses sin reclamación judicial, lo que es contrario al art. 1109.I CC.

  La cláusula, en su consideración respecto del total contrato, es importante ya que afecta a la naturaleza del mismo, que queda transformada, ya que por su virtud el contrato no es de simple préstamo sino que, a solicitud del prestatario, en las condiciones dichas de cumplimiento previo mínimo, el Banco se halla obligado a concederle nuevo crédito. Aparece así el contrato configurado de modo mixto como préstamo y crédito.

  Para el nuevo crédito concedido en lugar de constituir una hipoteca especial para garantizarlo, con un límite máximo de responsabilidad, se opta por aprovechar la hipoteca que garantiza la restitución del préstamo.

  Se trataría de una novación modificativa de la obligación con conservación de la garantía, por determinación expresa de la voluntad de las partes. Por esa vía, es decir, admitiendo la eficacia novatoria respecto de la obligación del pacto, quedaría salvado el obstáculo al anatocismo y su contrariedad con el principio de especialidad.

  En ese sentido, la STS de 10 de julio de 1990 entiende que el respeto al principio de autonomía de la voluntad obliga a tener en cuenta con carácter prioritario el reconocimiento de una deuda concreta por las partes frente a la regulación inicial del contrato, ya que dicho pacto nova modificativamente la primitiva obligación.

  Ahora bien, el Tribunal Supremo, en el caso de la sentencia citada, toma en cuenta esa estipulación novatoria porque constaba en escritura pública, lo que, respecto de la presente cláusula, plantea la cuestión de cómo ha de constar, a efectos de la ejecución el pacto novatorio de las partes en el Registro, máxime, teniendo en cuenta, que conforme al art. 130 LH el procedimiento de ejecución directa se ha de realizar sobre la base de lo contenido en los asientos registrales.

  La posibilidad de admitir el presente pacto vendría, además, abonada por una interpretación pro deudor del art. 593 LEC, el cual, de un lado, permite al acreedor, libremente, conceder al deudor la posibilidad de evitar el vencimiento anticipado, tras el despacho de la ejecución por la totalidad y antes del día señalado para la subasta, mediante la consignación por el mismo de la cantidad adeudada. De otro lado, en el caso de la vivienda habitual, esa facultad absoluta de continuar con el pago del préstamo se atribuye en la LEC al deudor.

  Entre ambos extremos, queda un amplio margen para la negociación entre las partes, de suerte, que si el acreedor puede exigir al deudor la consignación de las cantidades adeudadas para parar la ejecución, también podrá concederle la posibilidad que se contempla en la cláusula estudiada, la cual, implica, como se ha visto una nueva concesión de crédito.

  En cuanto a la duplicidad de garantías y al trato al deudor que cumple, como incumplidor, se considera que la garantía, por virtud de la novación de la obligación, según lo pactado, es única, ya que cantidades que se debían por intereses pasan, por ese pacto, a deberse por capital. En cuanto al tratamiento del deudor cumplidor como moroso, los intereses no devengan nuevos interés sino tras su conversión pactada en capital de un nuevo crédito.

  En cualquier caso, aunque se detecta una cierta tendencia a la admisión de la cláusula, se echa de menos una declaración legal expresa sobre su admisión y una regulación precisa de los requisitos de integración del título ejecutivo a los efectos del procedimiento de ejecución directa, que tal vez pueda ser abordada en la proyectada ley sobre modificación de la legislación hipotecaria en orden a la admisión de nuevas figuras.

  2. EMBARGOS CAUTELARES. Se presenta un mandamiento de prórroga de embargo por deudas a favor de la Diputación de Vizcaya/Bizkaia. En el Registro de la propiedad consta ya la anotación de dicho embargo por la misma deuda, pero con carácter cautelar. Se plantea el asiento a tomar.

  En primer lugar, conviene aquí traer a colación la nueva regulación de esta materia en el Derecho vizcaíno, constituida en lo que ahora interesa por los siguientes preceptos: arts. 81 y 174 de la Norma Foral 2/2005, de 10 de marzo, General Tributaria del territorio Histórico de Bizkaia (LPV 2005\112) y arts. 7 y 54 del Decreto Foral 215/2005, de 27 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Recaudación del Territorio Histórico de Bizkaia (LPV 2005\467)[a].

  De la misma se desprende que para asegurar el cobro de la deuda tributaria la Administración podrá adoptar medidas cautelares de carácter provisional. Tales medidas pueden consistir en el embargo preventivo de bienes y derechos.

  También dispone esa regulación que los efectos de las medidas cautelares cesarán a los seis meses de su adopción salvo que: (1) se conviertan en embargos en el procedimiento de apremio o en medidas cautelares judiciales, que tendrán efectos desde la fecha de adopción de la medida cautelar (apartado a del art. 81). (2) Que se amplíe dicho plazo mediante acuerdo motivado, sin que la ampliación pueda exceder de seis meses (apartado d del art. 81).

  A la vista de ello se plantea la duda en torno a la caducidad de la anotación preventiva, si la misma se produce conforme al plazo general de cuatro años desde la fecha de la misma anotación, o si conforme a la Ley, existe un plazo más breve (art. 86 LH). En definitiva, se plantea la cuestión de si la anotación preventiva caduca a los seis meses o a los cuatro años y, en el primer caso, si cabe la prórroga de la misma.

  Cabe pensar que la Norma General Tributaria sería la ley habilitada para fijar un plazo más breve de caducidad de la anotación. Sin embargo, ello choca con la falta de competencia de las Juntas Generales de Vizcaya/Bizkaia en materia de registros jurídicos.

  A ello cabe añadir, que la propia norma cuando se refiere al plazo de duración de las medidas cautelares lo computa a partir de la fecha de su adopción y no de la anotación, sin que exista prevención específica respecto de dicho asiento.

  Por ello, cabe pensar, que el plazo de duración de la anotación preventiva por la que se plasme en el Registro de la propiedad una medida cautelar de las del apartado b) del número 3 del art. 81 de la indicada Norma Foral, será el ordinario de cuatro años, de modo que caso de que la medida cautelar no se convierta en un embargo en procedimiento de apremio, su cancelación después de los seis meses y antes de los cuatro años necesitará del correspondiente mandamiento.

  Se señala que la regulación del art. 81 puede parecer contradictoria con la del art. 54 del Reglamento de Recaudación de Vizcaya/Bizkaia, sin embargo, dicho precepto ordena, no que el embargo cautelar no deba anotarse sino que las notificaciones que deban realizarse como consecuencia del mismo no se efectuarán sino una vez que la medida cautelar se convierta en embargo definitivo, como señala el párrafo segundo del número dos de dicho precepto.

  Cierta contradicción o al menos perplejidad, puede, sin embargo, resultar del hecho de que se expida una certificación de cargas, a raíz de la anotación de un embargo cautelar, que crea una apariencia de ejecución en el Registro, cuando, sin embargo, no se sabe todavía si la medida se convertirá en procedimiento de apremio.

  Por otra parte, se señala que lo escueto del mandamiento que se expide una vez adoptada la anotación preventiva a consecuencia del embargo cautelar no permite saber si se trata de un caso de conversión de la medida cautelar en embargo definitivo (letra a del número 5 del art. 81 de la Norma Foral General Tributaria) o si se trata de una prórroga de la letra d) del mismo precepto. En ese caso, parece indudable que deberá aclararse el mandamiento en cuanto a dicho extremo.

  3. OPCIÓN DE COMPRA. En el mes de mayo, se presenta una escritura en la que se pacta una opción de compra cuyo plazo de ejercicio, de seis meses, se configura como un término inicial, que empezará a contar a partir del ocho de mayo de 2010, reconociendo el optante que hasta que ese día llegue el optatario podrá enajenar la finca. Ante la duda de que se haya presentado la escritura por error, se plantea la inscribilidad de la misma.

  Parece que lo decisivo en la interpretación del presente contrato es que el optante haya reconocido la falta de trascendencia real del derecho pactado, lo que impide su inscripción en el Registro de la propiedad y abona la idea del error en la presentación. Ahora bien, ese error se puede desvelar por el simple procedimiento de pedir la correspondiente aclaración al presentante.

  En cualquier caso, si el optante reconoce la falta de eficacia para terceros del derecho de opción pactado, parece absurdo que presente la escritura al Registro de la propiedad, ya que el optante no tiene preferencia ninguna respecto de los adquirentes del optatario anteriores al inicio del término ni hay un interés digno de protección de cara a la inscripción, dado que la venta a un tercero de la finca con anterioridad al inicio del término, privaría al optante de todo derecho sobre ella, pese a la inscripción de su claudicante derecho. Ello además coincide con que el vencimiento del término, a diferencia de lo que ocurre con las obligaciones condicionales, no tiene efecto retroactivo.

  En cuanto a la inscribilidad del documento, en contra puede tenerse en cuenta, como un defecto adicional a reflejar en la nota, junto a la referida falta de transcendencia real, que el art. 14.3 RH, establece la necesidad de que se señale un plazo para el ejercicio del derecho de opción, que no puede exceder de cuatro años.

  Si al tiempo de ejercicio pactado sumamos el que media desde la conclusión del contrato, el resultado excede ampliamente del límite temporal reglamentario. Sin embargo, desde el punto de vista civil, conforme a la STS de 18 de mayo de 1993, parece que lo único necesario para la constitución del derecho es la determinación del plazo de ejercicio de la opción, que a efectos registrales, no podrá exceder de cuatro años.

  En consecuencia, determinado el plazo de ejercicio dentro del límite reglamentario, como sucede en el presente caso, no hay nada que se oponga a que el plazo final de ejercicio, por razón del término inicial pactado, llegué más allá de los cuatros años desde la conclusión del contrato.

  4. REPARCELACIÓN. Una pluralidad de fincas pertenecientes a un mismo promotor y que son objeto de un procedimiento de equidistribución se hallan sujetas a una pluralidad de hipotecas a favor de la misma entidad de crédito. Cada una de las fincas tiene una o varias hipotecas con diversas estipulaciones y plazos. Una de las hipotecas lo es en garantía de un crédito cuyo plazo ya ha vencido.

  Ahora se plantea si en el seno del procedimiento de equidistribución el promotor puede ampliar su crédito y refundir en una las hipotecas, que, por traslado, van a gravitar sobre una única finca de resultado.

  La respuesta afirmativa a la posibilidad de refundición se apoya en el art. 11.8 AURH que permite mediante acuerdo unánime de todos los titulares activos y pasivos de los derechos preexistentes ordenar lo relativo a su subsistencia, distribución y especificación del rango a efectos del traslado de tales derechos, lo que se considera como la reafirmación del principio de autonomía privada en el seno del procedimiento de equidistribución.

  Dado que el dueño de las fincas refunde mediante el acuerdo una hipoteca relativa a un crédito ya vencido, parece lo más adecuado acompañar al expediente de equidistribución una escritura complementaria que plasme el concreto acuerdo, en lugar, de ordenar extremos específicamente privados mediante comparecencia en el expediente.

  5. CONFUSIÓN DE DERECHOS. En el Registro consta un asiento por el que se cancela por confusión de derechos una hipoteca que existe a favor del titular registral, que lo es en virtud de una adjudicación en procedimiento ejecutivo.

  La inscripción por confusión de derechos se practicó a instancia del acreedor de un embargo inscrito con posterioridad a la hipoteca, conforme al art. 190.II RH, de suerte que la cancelación dejó a ese embargo como la única carga sobre la finca.

  Ahora se presenta en el Registro de la propiedad el auto de adjudicación y mandamiento cancelatorio en virtud del referido embargo y se plantea al registrador el asiento a tomar.

  Pudiera pensarse que lo procedente es despachar los documentos relativos a la ejecución del embargo, cancelando la titularidad registral contradictoria y dejando la finca libre de cargas a favor del rematante en la ejecución.

  Pero el titular registral cuyo asiento se cancela lo es no sólo en virtud de la adjudicación de la que resulta su derecho sino también en virtud de la inscripción de la confusión de derechos, por lo que podemos pensar que la inscripción de titularidad absorbe la preferencia de la hipoteca cancelada por confusión.

  En ese caso, la opción que se le plantea al registrador es o denegar la adjudicación por la existencia de una titularidad registral preferente al derecho del actor, al haber absorbido la misma la preferencia de la hipoteca anterior al embargo, conforme al art. 175.2ª RH, y que fue cancelada o bien despachar a favor del adjudicatario, pero cancelando la inscripción por confusión de derechos que se practicó en su día.

  La mayoría de los presentes se inclina por esta segunda posibilidad, la cual parte, sin embargo, de la existencia de la confusión de derechos plasmada en el asiento correspondiente, por entender que es lo más eficaz, al dejar vivo el inicial derecho de hipoteca a favor del que fuera titular registral y que era preferente al embargo que ahora se despacha.

  6. PROPIEDAD HORIZONTAL: LICENCIA CONDICIONADA PARA CAMBIO DE DESTINO A VIVIENDA. En una zona de nueva construcción los propietarios de una serie de locales, dado que no logran darles salida como tales, pretenden convertirlos en viviendas, para ello piden la correspondiente licencia al Ayuntamiento, que para concederla les exige suscribir un convenio urbanístico por el que obliga a los propietarios a inscribir un derecho de tanteo y retracto a favor del Ayuntamiento para el caso de la venta, y por el precio máximo vigente estipulado para las viviendas de protección oficial.

  En concreto se señala en la ESTIPULACION SEPTIMA: “Se constituye un derecho de tanteo y retracto a favor del Ayuntamiento de [...] por el que le corresponde un derecho de adquisición preferente en caso de que el titular de la nueva vivienda proceda a la transmisión onerosa de la misma con las siguientes condiciones: 1º- El Derecho de tanteo y retracto podrá ejercitarse durante los 10 años siguientes a la suscripción de este convenio. 2º- El precio que el Ayuntamiento abonará en caso de ejercitar el Derecho de Tanteo y Retracto será el correspondiente al precio máximo vigente estipulado para la comarca en la que se emplaza el municipio de [...] para viviendas de protección oficial fijado por el organismo competente. 3º.- La enajenación intervivos de la propiedad queda sujeta a autorización de la Administración municipal a los efectos de asegurar el citado derecho de adquisición preferente. 4º.- Notificada al Ayuntamiento la voluntad de transmitir la propiedad, el Ayuntamiento en el plazo de tres meses debe ejercitar el citado derecho de adquisición o autorizar la libre enajenación de dicha propiedad. 5º- El precio a abonar por el Ayuntamiento por la adquisición de la propiedad superficiaria, será el mismo que el inicialmente abonado para su adquisición actualizado por aplicación de la variación del IPC y reducido en [...] 6º.- Las mejoras y trabajos de mantenimiento que en su caso hayan podido efectuarse en el inmueble incrementarán el precio de enajenación siempre que las mismas hubieren sido aprobadas a estos efectos por la Administración municipal fijando su valoración y depreciación. 7º.- Si el Ayuntamiento en el citado plazo de tres meses no ejerciere su derecho de adquisición ni otorgare la autorización arriba citada, la autorización se entenderá otorgada por silencio y el propietario podrá proceder a la libre enajenación de la vivienda sin más limitaciones que las derivadas del sometimiento, en su caso, de las limitaciones fijadas en este convenio. 8º.- Este derecho de tanteo y retracto y las condiciones de su ejercicio deberán constar como nota marginal en el asiento de la finca en el Registro de la Propiedad.”

  Entiende la Registradora, partiendo de la base de que el cambio de uso de un local a vivienda es un acto sujeto a licencia, que hay que tener en cuenta en este supuesto, la jurisprudencia que desarrolla el artículo 178 y ss. del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, vigente en Euskadi, en cuanto a las “condiciones” que se pueden imponer en la licencias” relacionadas en el artículo citado.

  En particular, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1995 (RJ 1995\7271), señala que “si bien del art. 178.2 TR LS se infiere la prohibición de someter las licencias a las condiciones propias, es decir, la sumisión de la eficacia de las mismas a un suceso futuro e incierto, de dicho precepto no se desprende la imposibilidad legal de someterlas a las denominadas <<conditiones iuris>>, ya que mientras las primeras tienen siempre y sólo su origen en la voluntad de quienes las instituye, las segundas no son sino explicitaciones de las exigencias del ordenamiento jurídico que se incorporan a la autorización concreta en calidad de parte integrante de ella.”

  “En efecto, dado el carácter rigurosamente reglado de las licencias no pueden establecerse condiciones a su otorgamiento, si las mismas no derivan de la ordenación urbanística, ya que el Ayuntamiento no es libre de establecerlas por simples acuerdos municipales (Cfr. TS SS 7 Feb. 1987 y 27 Oct. 1988); además, la jurisprudencia solo admite la posibilidad de otorgar las licencias introduciendo en ellas condiciones cuando éstas integran condiciones iuris, es decir, cláusulas que eviten la denegación, mediante la incorporación a la licencia de exigencias derivadas del ordenamiento vigente, y que, sin embargo, no aparecían en la petición formulada por el administrado (Cfr. TS SS 2 Feb., 8 Jul. 1989 y TS 3.ª Secc. 5.ª S 2 Jul. 1991), como resulta de los arts. 16.1 RSCL y 184 TR LS, si bien dichas condiciones no pueden ser discrecionales, al no dejar ningún arbitrio para otorgarlas, incompatible con el carácter reglado de la concesión de la licencia, y por cuanto esas condiciones han de ser legítimas y ajustadas a la Ley (Cfr. TS SS 12 Mar. 1973, 19 Ene. 1976, 19 Jun. 1979, 10 Ene. 1980, 5 Jun. 1981 y 10 May. 1989.)”

  Cabe ver también lo que señala el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, en Sentencia de 3 de abril de 2003 (rec. 6811/1998); también la sentencia de 10 de junio de 1997 de la Sala tercera del Tribunal Supremo; y lo que se señala por el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, en Sentencia de 17 de abril de 2000 (rec. 53/1994).

  En todo caso, se plantean múltiples interrogantes. Así, ¿no se está produciendo una situación de abuso de poder en las relaciones administrado-Administración, al imponer ésta última al administrado, restricciones a la libre circulación de los bienes?

 Para que el Ayuntamiento consiga su objetivo social, el camino a seguir ¿no debería ser el de solicitar del Gobierno Vasco que dichos locales sean reconvertidos en viviendas de protección oficial, previa tramitación del correspondiente expediente, una vez que reúnan las condiciones necesarias para ser habitados como tales viviendas, previa concesión de licencia?

  ¿Se pueden configurar los derechos de tanteo y retracto como condiciones urbanísticas a pesar de que no parece que tengan nada que ver con los necesarios requisitos constructivos y de habitabilidad precisos para que un local sea destinado a vivienda, ni con las obligaciones y deberes establecidos por la legislación urbanística en desarrollo del planeamiento? Finalmente, ¿o se produce una desigualdad de trato con respecto a los solicitantes de licencias de cambio de uso de locales situados en cualquier otro punto del municipio?

  A la vista de todo ello, se plantea a la Registradora las condiciones en que este derecho de tanteo y retracto sería inscribible.

  Al topar con las interrogantes anteriores, ya se ha visto conforme a la STS de 1995, citada, que la imposición de condiciones en la licencia sin apoyo en el planeamiento urbanístico se le halla vetada al Ayuntamiento.

  Por otra parte, la sujeción de la vivienda al régimen de la protección oficial sería una alternativa para imponer limitaciones a la transmisión. El problema estriba en que la aplicación de tal régimen, dado que se trata de inmuebles no sujetos al régimen de protección oficial, debe contar con la voluntad del propietario.

  No obstante, las necesidades del planeamiento sí que entran en juego al aumentar el número de viviendas de un área, ya que será precisa una mayor cantidad de dotaciones, culturales, de ocio, educacionales y sanitarias, cuya previsión compete a la Administración urbanística, que tiene, tal vez, por medio de las limitaciones establecidas, un instrumento de intervención en el mercado.

  Ahora bien, la inscripción del tanteo y retracto como una condición de la licencia, como se ha visto, topa con importantes dificultades, ya que no es posible el establecimiento de esos derechos como condición de la misma a menos, que con carácter previo, ello se establezca en el planeamiento urbanístico, lo que por otra parte, para la efectiva constitución de tales derechos exigirá la delimitación del área o áreas donde pueden establecerse.

  Sólo el planeamiento puede jugar entonces como justificación de dicha condición, dado que la actividad urbanística tiene entre sus objetos conforme al vigente art. 2. d) del Texto refundido de la Ley del suelo de 1976, el de la delimitación de las facultades del propietario relativas al uso del suelo y la edificación.

  Ahora bien, incluso aquí podemos encontrar dificultades, ya que el objeto de la publicidad registral  que regula el artículo 74 del R. D. 1093/1997 de 4 de julio , no es propiamente la licencia o autorización, sino las condiciones impuesta  en ellas. Aunque el artículo 307.4 del T. R. de 1992 solo alude a las “Leyes”, y no a los “planes”, parece acertada la aclaración o desarrollo reglamentario, dado el alcance obligatorio de los planes y su valor normativo. Lo que no cabría, y ello entra en la calificación registral, es hacer constar condiciones de las licencias que no resultaran de las Leyes ni de los Planes, sino que fueran meras determinaciones discrecionales del Ayuntamiento, y cita la Sentencia del T. S. de 17 de abril de 1991. Según la citada Sentencia, las normas de rango Reglamentario, y los Planes Urbanísticos lo son, pueden delimitar el contenido del derecho de propiedad, y ello es viable en virtud de que el artículo 32 de la Constitución prevé que la función social de la propiedad delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes y su remisión al planeamiento. Pero esta habilitación está referida a los aspectos urbanísticos de la propiedad, y no se extiende al establecimiento de un régimen especial de construcción, enajenación o arrendamiento de los edificios[1]”.

  Respecto a la sujeción del cambio de destino a licencia, ello resulta, como ya se ha señalado, de la legislación urbanística vigente en Euskadi, a saber, el art. 178 del Texto refundido de la Ley del suelo de 1976.

  Por ello, a la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal que se realice con objeto de adaptar la descripción del edificio a la nueva situación, al implicar un aumento del número de viviendas, le afecta el apartado a) del art. 53 del AURH, por lo que para la inscripción de tal modificación habrá que exigir la correspondiente licencia de obra concedida conforme a las previsiones del planeamiento urbanístico.

  En cuanto a la inscripción de convenios, siguiendo en parte a Tomás-Ramón Fernández y a Rafael Arnáiz Eguren[2], se considera que hay un criterio favorable a su admisión e inscripción.

  Con carácter general, la posibilidad de conclusión de Convenios Urbanísticos se basa en la capacidad negociadora de la Administración conforme al art. 4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 16 de junio de 2000, que dispone que "La Administración podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración, y deberá cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas en la legislación básica a favor de aquélla.”

  También encuentra apoyo en el art. 5 de la Ley 7/1985 de 2 de abril Reguladora de las Bases de Régimen Local, que dispone que “Para el cumplimiento de sus fines y en el ámbito de sus respectivas competencias, las entidades locales, de acuerdo con la Constitución (RCL 1978, 2836) y las leyes, tendrán plena capacidad jurídica para adquirir, poseer, reivindicar, permutar, gravar o enajenar toda clase de bienes, celebrar contratos, establecer y explotar obras o servicios públicos, obligarse, interponer los recursos establecidos y ejercitar las acciones previstas en las leyes.”

  El criterio favorable a la capacidad de la Administración para celebrar convenios, también se apoya en la declaración genérica del art. 303 del Texto refundido de la Ley del suelo de 1992, declarado vigente por la disposición derogatoria única.1 de Ley 6/1998, de 13 abril.

  Encontramos otro apoyo en la llamada terminación convencional del procedimiento administrativo del art. 88 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre 1992, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

  El criterio favorable al convenio se transparenta, igualmente, en el art. 21 de la vigente Ley del suelo de 1998 citada, cuando dispone la subrogación del adquirente en los derechos y deberes urbanísticos y en los compromisos del propietario transmitente con la Administración urbanística competente, siempre que éstos últimos se hayan inscrito y se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-real.

  Además, la propia voluntad de las partes asegura la legitimidad de la práctica del convenio cuando los textos legales guarden silencio, como es el caso, sobre el problema a resolver o sobre el modo de resolverlo.

  Finalmente, la legislación autonómica del suelo, ha dado carta de naturaleza a estos instrumentos, lo que, sin embargo, no ha sucedido en Euskadi, donde sigue vigente el Texto refundido de 1976.

  Ahora bien, en este punto deberá tenerse en cuenta la regulación que eventualmente resulte en su día de la posible aprobación por el Parlamento Vasco del Proyecto de Ley del Suelo actualmente en tramitación.

  Sin embargo, en el presente caso y hasta entonces, podemos tomar la legislación valenciana y la madrileña como guía sobre las limitaciones que deben observar estos instrumentos tanto respecto de las facultades administrativas, como de los derechos fundamentales de los administrados, indisponibles ambos.

  En efecto, las legislaciones citadas contemplan los convenios en la ejecución de un planeamiento previo o en la modificación del vigente. En este segundo caso, el convenio deberá incorporar una justificación suficiente para lo estipulado de acuerdo con el interés general.

  Además, el convenio ha de sujetarse a criterios de transparencia y publicidad, lo que obliga a su inclusión en la documentación pública sujeta a información pública en la modificación del plan.

  Por otro lado, en conformidad con el art. 21 de la vigente Ley del suelo, se plantea si el establecimiento de un derecho de tanteo y retracto a favor del Ayuntamiento puede considerarse como uno de esos pactos con posible efecto jurídico-real.

  Al respecto, Arnáiz, sólo considera con posible eficacia real los convenios referidos a las cesiones obligatorias, a modificaciones de entidades hipotecarias, y, con un criterio restrictivo, los relativos a modificaciones en el contenido de la relación inscrita, que limita a las hipotecas en garantía de obligaciones asumidas por el titular del suelo y a las servidumbres.

  Sin embargo, habida cuenta de que la legislación autonómica en materia de suelo viene recogiendo la posibilidad de sujetar a tanteo y retracto determinadas áreas previamente delimitadas, cabría entender que el establecimiento de tales derechos será válido, máxime si se sujeta a plazo, que en este caso coincide con el del art. 1508.II Código civil, y si se da una razón suficiente que justifique la institución de los derechos.

  La exigencia de una razón justificativa suficiente es de la mayor importancia en el País Vasco, dado que no hay una regulación urbanística expresa de la materia.

  En cuanto al título inscribible, este puede ser la certificación administrativa que recoja el acto administrativo de aprobación del convenio o bien la escritura pública en la que se modifique el título constitutivo de la propiedad horizontal.

  7. INCREMENTO DE LA RESPONSABILIDAD DE EMBARGO ANTERIOR. Se presenta mandamiento de embargo en el que se ordena aumento de la responsabilidad por intereses y costas en un procedimiento del que ya consta en el Registro de la propiedad la traba.

  Se trata del caso del art. 613.4 LEC según el cual “el ejecutante podrá pedir que se mande hacer constar en la anotación preventiva de embargo el aumento de la cantidad prevista en concepto de intereses devengados durante la ejecución y de costas de ésta, acreditando que unos y otras han superado la cantidad que, por tales conceptos, constara en la anotación anterior.”

  Por su parte, la resolución de la DGRN de 26 de setiembre de 2003 admite que tal ampliación pueda realizarse, incluso en perjuicio de tercero, sobre la base de que el embargo atribuye al acreedor el derecho a cobrarse íntegramente con el importe obtenido en la ejecución del bien gravado.

Bilbao, 9 de mayo de 2006

Carlos Ballugera Gómez

Javier Regúlez Luzardo