1. ANOTACION DE EMBARGO ORDENADA POR LA DIPUTACIÓN DE OTRA COMUNIDAD. Se presenta en un Registro de Bilbao una anotación preventiva de embargo ordenada por la oficina de Almendralejo del Organismo Autónomo de recaudación de la Diputación Provincial de Badajoz. En el mandamiento se señala como unidad instructora la “Oficina de recaudación de Almendralejo”, y como concepto “IVTM CONTADOR” (impuesto de vehículos de tracción mecánica) correspondiente a los ejercicios 2000-2001 y 2002-2003.

  Se señala en el mandamiento: “XXX Jefe de la unidad que instruye el expediente de referencia CERTIFICA: de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 del RD 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación, que en el curso procedimental del expediente de referencia, seguido contra el deudor indicado se dictó Providencia de Apremio con el contenido y requisitos establecidos en el art. 70 del citado reglamento y se notificó según lo prevenido en su artículo 71, correspondiendo a las cantidades apremiadas las cuantías, desgloses y conceptos que se señalan en el encabezado del presente Mandamiento. Se certifica igualmente que se ordenó el embargo de los bienes que se relacionan según Diligencia de Embargo de fecha 02/03/05, que fue debidamente notificada al deudor y, en su caso, a las personas que se relacionan a continuación, ostentando el deudor, sobre los bienes embargados, los derechos de PROPIEDAD, Corporación hipotecaria Bancobao SA, Banco Vasconia, Societe Generale, Banco de Vitoria, BSCH (ACREEDORES HIPOTECARIOS). Por este mandamiento intereso del SR Registrador de la Propiedad se tome anotación preventiva de embargo a favor de este Organismo Autónomo de Recaudación actuante, debiéndose tener en cuenta la existencia de Hipoteca Legal Tácita por el concepto que goza la misma.” Se plantea si un organismo de recaudación de otra comunidad puede ordenar anotación de embargo sobre un bien situado en Bilbao.

  Se encuentra el Registrador en muchas ocasiones con dificultades a la hora de calificar la competencia del órgano actuante, puesto que el nuevo Reglamento General de Recaudación elude intencionadamente pronunciarse sobre el órgano de recaudación competente para las distintas actuaciones que integran el procedimiento de apremio.

  Constantemente se refiere dicho reglamento al “órgano competente” sin más, añadiendo en ocasiones a lo anterior: “que establezca la norma de organización específica.” Esta técnica se justifica en el preámbulo por el afán de conseguir una mayor flexibilidad frente a futuros cambios de organización.

  Por otro lado, a los efectos que estamos considerando, señala el art. 8.3 de la Ley de Haciendas Locales que “las actuaciones en materia de inspección o recaudación ejecutiva que hayan de efectuarse fuera del territorio de la respectiva Entidad local en relación con los ingresos de Derecho público propios de ésta, serán practicadas por los órganos competentes de la correspondiente Comunidad Autónoma cuando deban realizarse en el ámbito territorial de ésta, y por los órganos competentes del Estado en otro caso, previa solicitud del Presidente de la Corporación.”

  En base a este artículo y al criterio de la resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 9 de marzo de 2006 (BOE de 14 de abril de 2006), podría entenderse que la Diputación Provincial de Badajoz no es competente para ordenar un embargo sobre un bien situado en la Provincia de Vizcaya.

  En efecto, la mencionada resolución toma en consideración que se presenta mandamiento de embargo del Recaudador Municipal de un Ayuntamiento por impago del Impuesto de actividades económicas y basuras con providencia de embargo de inmuebles en otro término municipal. Que el Registrador deniega la anotación por falta de competencia del Ayuntamiento al carecer de jurisdicción para trabar bienes en actuaciones de recaudación ejecutiva situados fuera del territorio de su corporación. Por su parte, el Recaudador alega en su recurso las instrucciones de una Circular de 1990 de la Dirección General de Recaudación en el sentido de remitirse los mandamientos directamente al Registro correspondiente.

  Finalmente, la DGRN confirma el defecto en base al artículo 8.3 de la Ley de Haciendas Locales, y teniendo en cuenta que el Registrador puede calificar la competencia del órgano administrativo. Observamos, no obstante que el criterio contrario podría apoyarse en la mencionada Circular de 1990 de la Dirección General de Recaudación.

  Por otra parte, en el ámbito del Territorio Histórico de Vizcaya/Bizkaia, es preciso tener en cuenta el art. 8.3 de la Norma Foral, 9/2005, de 16 de diciembre, conforme al cual, “Las actuaciones en materia de inspección o recaudación ejecutiva que hayan de efectuarse fuera del territorio del municipio en relación con los ingresos de Derecho Público propios de éste, serán practicadas por la entidad local en el ámbito del Territorio Histórico de Bizkaia y, en los restantes supuestos, de acuerdo con las fórmulas de colaboración establecidas o que se establezcan, según lo previsto en la legislación aplicable.”

  Es evidente que ello debe interpretarse en el sentido de que el recurso a la Comunidad Autónoma no será necesario cuando se trate de actuaciones de recaudación de un municipio de Vizcaya/Bizkaia que afecten a inmuebles inscritos en cualquiera de los Registros de la Propiedad del indicado Territorio Histórico.

  2. COMISARIA NOMBRADA EN TESTAMENTO. Una comisaria viuda sin hijos dispone de bienes troncales sin respetar el orden entre los colaterales. Se plantea si puede o no elegir dentro de la misma línea al margen del grado.

  El derecho de los tronqueros dentro de la misma línea no es idéntico, pues el grado más próximo excluye al más remoto, al menos en la sucesión intestada y en la saca foral, pero cuando se trata de disposición por el testador o donante, éstos pueden elegir al pariente de grado más remoto postergando al de grado más próximo[1].

  En ese sentido, es preciso tener en cuenta que, conforme al art. 35 del Fuero Civil, el comisario desempeñará su cargo conforme a lo establecido expresamente por el comitente en el poder testatorio. Por tanto, el comitente, sin duda, podrá autorizar la elección del tronquero de grado más remoto sobre el de menos dentro de la línea, conforme al art. 54 del Fuero.

  Pero incluso a falta de disposición expresa del causante, el comisario, conforme al citado art. 35, tendrá las facultades que al causante corresponden según los preceptos del Fuero, entre las que como hemos visto, se incluye la de postergar al tronquero más próximo dentro de la línea en beneficio de otro más remoto.

  3. TESTAMENTO POR COMISARIO DE VIZCAÍNO NO AFORADO. Se plantea si puede el cónyuge supérstite comisario, se halle sujeto el fallecido a Derecho común o a Derecho foral, liquidar la sociedad de gananciales y ejercitar el poder testatorio disponiendo a favor de alguno de sus descendientes, apartando a los demás. En el presente caso, la comisaria es la viuda del causante, que deja dos hijos comunes con aquélla.

  El problema gravita en torno a la interpretación del art. 13 del Fuero Civil, según el cual “los vizcaínos no aforados podrán testar mancomunadamente y por comisario, con arreglo a las disposiciones de este Fuero.”

  El precepto sale al paso de los arts. 669 y 670 CC que impedían a los vecinos de villa utilizar, respecto de los bienes troncales, los mismos instrumentos que los aforados.

  Al amparo del art. 13 citado los vizcaínos no aforados pueden otorgar testamento en las formas prohibidas por los arts. 669 y 670 CC, ahora bien, en el aspecto sustantivo, el no aforado deberá respetar las legítimas en la forma que las establece el Código civil, ya que únicamente se someterá al fuero en lo tocante a los bienes troncales.

  En el presente caso, la situación de gananciales es semejante al caso de disolución de la comunicación sin hijos, que da lugar a que no rija la comunicación foral sino la sociedad de gananciales[2]. Además, hay que tener en cuenta la naturaleza de los bienes.

  Sería ilógico que el comisario pudiera ejercitar su poder con relación a los bienes privativos del causante pero no con relación a los gananciales, por un lado, porque los bienes gananciales pueden considerarse como más propios del comisario que los primeros y, por otra, si se alega la protección de las legítimas para impedir la liquidación de los gananciales, habrá que excluir del ámbito del poder también los bienes privativos del causante vaciando totalmente las facultades del comisario.

  Ante estas dificultades, atendiendo a la naturaleza de los bienes tenemos que, sólo cuando no haya bienes gananciales sino privativos troncales, no se planteará problema. Sin embargo, cuando todos los bienes sean gananciales no troncales, regirán las reglas de la sociedad de gananciales. Pero ese caso es inconcebible, ya que troncales gananciales lo son todos los gananciales si hay descendientes.

  Es decir, que el problema se halla cuando en los bienes concurre la doble condición de troncales y gananciales. Ello plantea un conflicto que parece insoluble, ya que aplicando el Derecho foral el comisario puede elegir sólo a uno de los legitimarios y apartar a los demás mientras que conforme a las reglas del Código civil deben comparecer todos los legitimarios a la liquidación.

  Por otra parte, una vez que comparecieran los legitimarios, el comisario podría apartar a alguno de sus descendientes, con lo que la libertad de los demás se hallará muy debilitada frente al comisario, que se enfrenta a un poder meramente formal de los legitimarios a los que pretenda apartar. Por su parte, estos pueden bloquear el poder del comisario no compareciendo a la liquidación.

  Desde otro punto de vista, abona la opción por el Derecho foral la conservación de la unidad de la explotación familiar, coincidente con el propósito del art. 1056.II CC. Es decir, podemos encontrar una solución, limitando el poder del comisario a la adjudicación de la casería en tanto que explotación familiar.

  Sin embargo, abona la opción por el Derecho común la igualdad de afecto hacia los descendientes, por lo que en el caso frecuente de que la herencia se halle formada únicamente por una residencia habitual distinta del caserío, habría que acudir a las normas del Derecho común y exigir la comparecencia de los legitimarios y el respeto de sus derechos, al menos en los términos del art. 1056.II CC.

  Este análisis, basado en la distinción de la naturaleza de los bienes, es acorde a la moderna tendencia de limitar el alcance de la troncalidad a los bienes que constituyen la explotación familiar, sea agraria o se haya industrializado, apartando a los demás, en línea con la tendencia abierta por el art. 114 del Fuero y acorde también, al espíritu del art. 1056.II CC.

  Otra solución conciliatoria entre ambas legislaciones puede fundarse en permitir al comisario disolver y liquidar la sociedad de gananciales y permitir al legitimario que ejercite su derecho por la vía de la preterición, pidiendo la reducción de adjudicaciones en caso de que, en su opinión, no se hayan respetado sus derechos legitimarios, sin embargo, esa solución tiene el grave inconveniente de fiar la definitiva decisión, en caso de duda, a un pleito sobre un asunto familiar.

  4. PODER TESTATORIO. Se plantea por una notaría la posibilidad de realizar un testamento por una comisaria viuda, nombrada en testamento por su difunto esposo, fallecido después de 1992. Del matrimonio quedan varias hijas. Dicha señora otorga testamento abierto, por sí y como comisaria, en 1997 y en 2002. En éste último nombra heredera a una de sus hijas, apartando a las demás. Se plantea la validez de la nueva disposición que ahora se pretende realizar.

  Conforme a los arts. 46 y 47 del Fuero Civil, se estima que la regla general para la disposición del comisario es la de la irrevocabilidad de la misma, con efectos inmediatos, por lo que el testamento del comisario en el que se ejercita el poder testatorio, ha de inscribirse en el Registro de Actos de Última Voluntad.

  Ahora bien, el párrafo segundo del art. 46 admite la revocación siempre que (1) el comisario sea el viudo o viuda, (2) que se trate de una disposición otorgada en el propio testamento del mismo, (3) que los actos de disposición se otorguen a favor de los hijos o descendientes comunes y (4) que el viudo haya dado carácter revocable, de modo expreso, a su acto de disposición anterior[3].

  Por tanto, para poder realizar un nuevo testamento ejercitando las facultades de comisaria, la viuda deberá presentar al Notario los testamentos anteriores, en los que deberá constar de modo expreso que se ha reservado la facultad de revocación, lo que por otra parte ha de reflejarse en el nuevo testamento.

  5. CONTADOR PARTIDOR: NO COMPARECE UNO DE LOS HEREDEROS AL QUE LE ADJUDICAN METÁLICO. Se presenta una escritura de adjudicación de herencia con liquidación de sociedad de gananciales. Comparece la viuda, dos de los tres hijos y el contador partidor. En el testamento del causante se señala “I. Lega a su esposa el usufructo universal de su herencia, relevándola de inventario y fianza y facultándola para tomar por sí misma posesión de este legado… II. Instituye herederos a sus nombrados hijos quienes en caso de premoriencia serán sustituidos por sus respectivas estirpes de descendientes legítimos. III. Nombra solidariamente albaceas, contadores, partidores, con plenas facultades, para liquidar autónomamente, con la viuda, la sociedad de gananciales, y partir su herencia si aquella y los herederos o estos entre sí, no lo hiciesen de común acuerdo, a cuyo efecto sus facultades durarán dos años contados desde el momento en que cualquiera de los interesados los requieran para actuar, a don XXX y a su esposa doña YYY.”

  En el inventario figuran tres viviendas, una de ellas en Bilbao y las otras dos en Arévalo. En las adjudicaciones se atribuye a la viuda la vivienda sita en Bilbao, distribuyéndose las otras dos viviendas y el resto de la herencia entre los hijos, pero con compensaciones en metálico.

  Importan todos los bienes 300.000 €, de los que 150.000 € corresponden a la viuda por su mitad de gananciales y los otros 150.000 € a la herencia del causante; la viuda renuncia a los derechos hereditarios; y las adjudicaciones para evitar los inconvenientes de la proindivisión se realiza de la siguiente manera:

·        A la viuda: se le adjudica la vivienda familiar situada en Bilbao, que constituye su domicilio familiar, por su valor de 250.000 €. Por tanto 100.000 € por encima de los que le corresponden por la liquidación de la sociedad de gananciales.

·        A la hija, que comparece, se le adjudica una casa en Arévalo por su valor de 30.000 €, y siendo su haber hereditario paterno de 50.000 €, se dice que recibe de menos 20.000 €, importe que le abonará en metálico su madre.

·        Al hijo, que no comparece, se le adjudica otra casa en Arévalo por su valor de 20.000 €, y siendo su haber hereditario paterno de 50.000 €, se dice que recibe de menos 30.000 €, importe que le abonará en metálico su madre.

·        Al otro hijo, que comparece, se le adjudica el crédito que contra la hijuela de su madre deriva de las adjudicaciones realizadas anteriormente, por importe de 50.000 €, importe que le será abonado en metálico por la misma.

  Se trata fundamentalmente de determinar si el contador partidor se ha extralimitado de sus facultades particionales al haber hecho adjudicaciones en metálico a favor de uno de los herederos no comparecientes.

  En principio se debe proceder a liquidar la sociedad de gananciales conforme a los arts. 1396 y ss. CC, y después se procederá a la partición de la herencia; y en cuanto a esto último se ha de tener en cuenta que dos terceras partes de la herencia son legítimas (arts. 806 y ss. CC) y la tercera parte restante es herencia. En cuanto a la parte de legítima serán de aplicación los arts. 841 y ss y en cuanto a la de herencia los arts. 1061 y 1062 CC.

  Por lo que respecta a la liquidación de la sociedad de gananciales, comparecen tanto la viuda como el contador-partidor, y para evitar los inconvenientes de la proindivisión se adjudica la vivienda de Bilbao -que es el domicilio familiar- a la viuda, con la obligación de compensar el exceso en metálico al caudal hereditario; a su vez la viuda renuncia a los derechos hereditarios que le puedan corresponder. Parece, a la luz de los arts. 1406 y 1407 CC, que esta adjudicación es correcta[4].

  Una vez que se ha liquidado la sociedad de gananciales, se debe proceder a partir la herencia, la cual se halla formada por un crédito de 100.000 € contra la viuda y dos inmuebles por valor de 50.000 €. A su partición no ha comparecido uno de los herederos.

  Resoluciones como la de 3 de febrero de 1997, a propósito de una partición hereditaria, dicen que sin que conste la aceptación del favorecido por una disposición hereditaria, no podrá entenderse producida la adquisición patrimonial correspondiente ni, por tanto, procederá la inscripción registral.

  Sin embargo resoluciones como las de 19 de septiembre de 2002 y la de 13 de octubre de 2005, admiten la partición por el contador-partidor sin la intervención de los herederos, pero siempre que se haga constar que esa partición queda sujeta a la condición suspensiva de la aceptación por parte de los herederos no comparecientes.

  Parece a la luz de estas resoluciones, y a lo antes visto de la liquidación de gananciales, que podrá practicarse la inscripción de la vivienda de Bilbao a favor de la viuda por título de liquidación de la sociedad de gananciales, y las adjudicaciones de las fincas de Arévalo a favor de los hijos en la forma señalada, si bien, en el caso del no compareciente se inscribiría bajo condición suspensiva de su aceptación.

  A la hora de considerar las adjudicaciones de créditos, cabe plantearse si el contador-partidor se ha extralimitado en el ejercicio de sus facultades particionales al producirse una desigualdad cualitativa de los lotes con la consiguiente infracción del art. 1061 CC.

  Ahora bien, si se contempla el caso detenidamente, como hemos visto, no se trata de que el contador-partidor realice adjudicaciones en metálico separándose de la igualdad en la atribución de bienes, sino que si el contador-partidor adjudica créditos se debe a que, como consecuencia de la correcta liquidación de los gananciales, entre los bienes de la herencia ha de contarse el crédito contra la viuda.

  Desde ese punto de vista, el heredero no compareciente recibe tanto inmuebles como créditos, por lo que no parece haberse violado el art. 1061 CC. Por su parte, el compareciente, aunque sólo recibe parte del crédito, la consiente en su comparecencia, lo que también puede decirse de la hija.

  6. ANOTACION DE EMBARGO EN CAUSA CRIMINAL. Se presenta en el Registro un mandamiento de la Audiencia Provincial ordenando practicar anotación preventiva de embargo sobre la mitad de una finca; se trata de un procedimiento seguido contra el titular registral de esa mitad por un delito de agresión sexual, en el que el mismo ha sido condenado a pagar una indemnización.

  No se hace constar quién es la persona a cuyo favor se ha de practicar la anotación preventiva. Además por nota marginal figura que el derecho de uso de la vivienda ha sido adjudicado a la titular de la otra mitad y a su hija.

  Se plantean tres cosas: 1.º Si se debe suspender la anotación por no indicarse la persona a cuyo favor ha de practicarse. 2.º Si se debe reflejar en el cuerpo del asiento que se trata de un procedimiento seguido contra el titular registral por un delito de agresión sexual. 3.º Si incide en el caso el derecho de uso que consta por nota marginal.

  En cuanto a la primera cuestión, una de las circunstancias que el art. 166.3 RH exige que se hagan constar en el mandamiento por el que se practica la anotación preventiva de embargo es la persona que ha obtenido a su favor la providencia de embargo.

  Sin embargo en muchas ocasiones llegan a los Registros mandamientos dictados en causa criminal y en los que se silencia la persona a cuyo favor de ha dictado la providencia de embargo. En estos casos queda a criterio del Registrador suspender por infracción de los arts. 9.4 y 73 LH y 166.3 del Reglamento, o entender que se trata de un supuesto especial de anotación en cuyo acta simplemente se hará constar que se practica la anotación de embargo sobre la finca dictado por haberse así ordenado en un determinado procedimiento.

  Al efecto, podría utilizarse alguna fórmula genérica como “En su virtud se procede a anotar preventivamente el embargo sobre esta finca en los términos expresados”. En ese sentido se pronuncia Rafael Rivas Torralba en “Anotaciones de Embargo Tomo I”. A su juicio se deben incluir estos casos dentro del grupo de anotaciones en que lo único que se refleja en el acta de anotación es la suspensión de pagos, la quiebra, etc.., pero “sin que pueda indicarse persona alguna a cuyo favor se declare el derecho o la situación anotada.” (Camy “Comentarios a la Legislación Hipotecaria”).

  Por otra parte, seguir este criterio es lo más razonable desde el punto de vista de la protección del derecho a la intimidad de la víctima. Finalmente, dado que la responsabilidad a asegurar lo puede ser por diversos conceptos –responsabilidad civil, multa, condena- y a favor de beneficiarios diversos e indeterminados al momento de adoptar la medida cautelar, parece justificada la indeterminación de la persona beneficiaria de la cautela. Sin embargo, no parece irrelevante en el presente caso, pedir que se determine, con mayor precisión, la causa del embargo conforme al art. 72.II LH.

  En cuanto a la segunda cuestión, lo más adecuado será no reflejar en el asiento registral el hecho de que se trata de un procedimiento seguido contra el titular registral por un delito de agresión sexual, ya que se trata de un dato que no tiene ninguna trascendencia jurídico real inmobiliaria, y la no constancia va a evitar posibles infracciones de la legislación sobre protección de datos.

  En particular, es preciso respetar el principio de calidad de los datos al que se refiere el art. 4.1 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de carácter personal (LOPD en adelante). En efecto, la constancia en el Registro del delito que ha motivado el procedimiento, no supone ninguna garantía adicional desde el punto de vista jurídico-inmobiliario, por lo que podría considerarse la inclusión de ese dato en el asiento como inadecuada, impertinente y excesiva.

  Además, es preciso considerar que los datos relativos a infracciones penales son datos especialmente protegidos, conforme al art. 7.5 LOPD y que el art. 9 de la misma obliga a adoptar las medidas necesarias que impidan el acceso no autorizado a datos personales.

  En cuanto a la tercera cuestión, la duda estriba en si es necesaria la notificación del embargo al titular del derecho de uso con carácter previo a la anotación, o si se debe suspender parcialmente el documento en cuanto a que la anotación no puede recaer sobre el derecho de uso, o si debe hacerse constar expresamente en el asiento que la anotación no grava ese derecho de uso.

  Lo más lógico desde un punto de vista tanto jurídico –el derecho de uso es preferente a la anotación que se pretende-, como de organización del Registro –exigir notificación puede llevar al error de considerar que el embargo también recae sobre el derecho de uso-, es no exigir notificación a los titulares del mismo.

  Lo que si puede hacerse, tanto en el acta de anotación como en la nota de despacho, es advertir que el gravamen no se extiende al derecho de uso; por ejemplo, con la siguiente fórmula: “En su virtud se practica anotación preventiva de embargo sobre la mitad indivisa de la finca correspondiente a don XXX, en los términos expresados y sin perjuicio del derecho de uso que resulta de la nota al margen de la inscripción XXX”.

  7. PROPIEDAD HORIZONTAL: TERCERO DE BUENA FE QUE COMPRA ENTREPLANTA. “Inmobiliaria B” es propietaria de dos fincas, el LOCAL-4 y el LOCAL-5. El primero tiene 873 metros cuadrados en planta baja, el segundo, 400 metros cuadrados en entreplanta, siendo la finca registral nº 13.630.

  El 2 de febrero de 1973 “Inmobiliaria B” otorga escritura pública a favor de “Constructora MB” en la que se realizan tres operaciones. Por la primera, se segrega del LOCAL-4 la siguiente finca: LOCAL-4-A con 298 metros y 30 decímetros cuadrados en planta baja, y 117 metros cuadrados en entreplanta de dos metros setenta decímetros de altura formada por construcción de un techo intermedio que divide la altura aproximada de seis metros y treinta centímetros que tiene la zona próxima al paso público interior. A este nuevo local se le da el número de finca registral 13.632. Con esta operación se está construyendo una entreplanta que antes no existía ya que el LOCAL-4 sólo tenía planta baja.

  Los interesados, se apoyan para esta obra, para la que no contaron con acuerdo unánime de la Junta de Propietarios, en la cláusula segunda de los estatutos: “SEGUNDA: OBRAS Y DERECHOS: Cada uno de los propietarios podrá realizar las obras que estime convenientes en el interior de los departamentos de su propiedad, incluso dividirlos, ampliarlos y reducirlos mediante comunicación, en todo o en parte, con los departamentos inmediatamente contiguos de la misma planta o de la superior e inferior del edificio, o de las casas colindantes, pudiendo utilizar escaleras, ascensores, descensores, pasos y rampas de este edificio para servicio de los conjuntos que resulten. Los propietarios realizarán las obras sin afectar a los elementos comunes, y distribuirán por si los dueños, entre lo ampliado, reducido o dividido, las cuotas en la comunidad del inmueble y en los actos correspondientes al departamento objeto de edificación.”

  Por la segunda operación, se agrupa el nuevo LOCAL-4-A, finca registral 13.632 con el LOCAL-5, finca registral 13.630; dando lugar a un nuevo local resultante: la finca registral 13.640. Finalmente, la tercera operación consiste en la venta de la nueva finca registral 13.640 a “Constructora MB”.

  En escritura de 31 de agosto de 2002 “Constructora MB” aporta esa nueva finca registral 13.640 a “GRUPO I”, pasando por tanto la finca a ser propiedad de éste último. En escritura de 21 de diciembre de 2004 “Grupo I” segrega de la nueva finca registral 13.640 siete nuevas fincas, quedando un resto con 132,51 metros cuadrados en planta baja, y 78,73 metros cuadrados en entreplanta, finca registral 13.640. Finalmente, en escritura de 4 de octubre de 2005, la sociedad “K., S. L.” compra la finca resto, la nº 13.640. Para esta segregación se contó con la correspondiente licencia de obras de ampliación de la entreplanta que solicitó una sociedad arrendataria, la sociedad G.

  Ahora uno de los vecinos de la planta baja que compró al “Grupo I” demanda a la sociedad “K., S. L.” con la intención de conseguir el derribo de la entreplanta con lo que su local ganaría metros en altura o en su caso una indemnización; alega la ilegalidad de la construcción de la entreplanta por no haber contado con el correspondiente acuerdo por unanimidad de la Junta de Propietarios.

  En el presente caso se plantean dos cuestiones. Primera, si era necesario o no el acuerdo por unanimidad de la Junta de Propietarios cuando en el año 1973 se construyó la entreplanta del LOCAL-4-A, teniendo en cuenta que los estatutos permiten realizar obras en el interior de los departamentos, y dividirlos horizontalmente. Y lo mismo para las obras de ampliación que se realizaron en la entreplanta previas a la segregación de 21 de diciembre de 2004. La segunda cuestión es si en caso de que se declarase la ilegalidad de la obra, pudiera la sociedad “K., S. L.” quedar amparada por la buena fe registral conforme al art. 34 LH.

  En un primer momento podría pensarse que la “fe pública registral” no ampara a la sociedad “K., S. L.” porque a pesar de que cumple con los requisitos del artículo 34 LH al haber adquirido de buena fe, a título oneroso, y de persona que en el Registro aparece con facultades para transmitirlo, sin embargo lo que queda protegido es la adquisición del derecho, esto es la propiedad de la finca 13.640, pero algo distinto –y a lo que no se extiende la fe pública registral- es a la descripción del local, entre cuyas circunstancias se encuentran los metros que pueda tener o si además de una planta baja tiene una entreplanta.

  No hay que olvidar que la omisión de datos descriptivos no impide la inscripción siempre que no quede comprometida por su ausencia la identificación de la finca, conforme a las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de septiembre de 1991 y de 20 de marzo de 2002. En definitiva la “fe publica registral” no se extiende a los datos descriptivos o de mero hecho.

  Además, así resulta de multitud de sentencias del Tribunal Supremo: sentencias de 24 de julio de 1987, 13 de marzo, 3 y 15 de junio de 1989; 6 de julio, 30 de septiembre y 26 de noviembre de 1992, 7 de febrero de 1998, 5 de febrero de 1999 y 5 de abril de 2000.

  Sin embargo, además, hay que tener en cuenta que puede haber diversas interpretaciones en cuanto a lo que se está discutiendo en este pleito, pues cabe argumentar, que lo que se discute no es si un local tiene más o menos metros, o si tiene o no una entreplanta, sino que lo que se discute verdaderamente es si existen o no nuevos derechos de propiedad o nuevos “espacios” que antes no existían y que ahora quedan amparados a favor de su titular, -la sociedad “K., S. L.”- por el principio de “fe pública registral”.

  Efectivamente, se han realizado una serie de negocios jurídicos concatenados que han dado lugar al surgimiento de nuevos derechos de propiedad que antes no existían, y esos negocios jurídicos han sido las obras de ampliación de la entreplanta que hizo un propietario con la correspondiente licencia municipal y sin necesidad de acuerdo por unanimidad de la Junta de Propietarios, porque así lo permitían los estatutos de la comunidad, y segregación y venta posterior de esos locales a un tercero de buena fe, de tal manera que este tercero de buena fe, confiando en el contenido del Registro y cumpliendo con los requisitos del art. 34 LH ha adquirido parte de esos derechos de propiedad sobre los nuevos espacios que han surgido tras dichas operaciones.

  El principio de “fe pública registral” debe producir aquí plenos efectos a favor de la sociedad “K., S. L.” dado que ha comprado confiando en la presunción “juris et de jure”, de exactitud e integridad del Registro. Por tanto, y como no podía ser de otra manera, debe considerarse a la sociedad “K., S. L.” tercero de buena fe, que adquiere la propiedad de un nuevo espacio con la extensión y contenido con que aparece registrado, de tal manera que en base al art. 34 LH debe ser mantenido en su adquisición aún en el caso de que la titularidad de quien trasmitió resulte ineficaz por causas de nulidad o resolución.

  Esta argumentación puede tratar de atacarse alegando que la sociedad “K., S. L.” no es un tercero protegido por el art. 34 LH, sino que ha sido parte en ese proceso o negocio jurídico complejo de ampliación de entreplanta, segregación de locales y venta de los mismos.

  La otra parte podría tratar de demostrar que no se trata de varios negocios jurídicos distintos, sino que la ampliación de entreplanta, segregación del local en varias partes y venta de los mismos, incluida la finca resto, son “un único negocio jurídico complejo”, que hacen que la mencionada sociedad pierda la condición de tercero de buena fe, al haber sido parte en el mismo como comprador del local resto.

  Ante la argumentación anterior, la sociedad “K., S. L.” cuenta a su favor con que lo que ella compra es el resto de la finca y en una fecha casi un año posterior a todas esas operaciones, que ya estaban inscritas en el Registro, lo que excluye que pueda ser considerada como parte en ese posible “negocio jurídico complejo de obras de ampliación, segregación y ventas.”

  En cuanto a la necesidad de aprobación de la Junta para crear la entreplanta, el art. 8 de la Ley de Propiedad Horizontal en el año 1973 exigía con carácter imperativo la aprobación por unanimidad de la Junta de Propietarios para dividir siempre que no hubiera norma en el título constitutivo que exigiera otra cosa, pero en el supuesto debatido los estatutos son claros en el sentido de permitir las obras de división, y parece que aquí debe entenderse incluida tanto una división vertical, como horizontal.

  Otra cosa es que esas obras impliquen una alteración de la estructura o fábrica del edificio, o construcción de nueva planta a que se refiere el art. 12 de la Ley, en cuyo caso sí que sería necesaria la autorización de la Junta. En definitiva, será el Juez quien deba determinar si esas obras de división que han hecho surgir la entreplanta de la finca registral 13.640 son una simple división autorizada en los estatutos o son una alteración de la estructura del edificio que supone modificación del título constitutivo.

  El art. 12 está pensando en la construcción de “nuevas plantas” sobre el edificio –alteraciones sobre el “vuelo” del edificio-, no en entreplantas dentro de locales ya existentes. Hay que tener en cuenta que los estatutos hablan de la posibilidad de dividir los elementos privativos, y no han exceptuado la división horizontal que haga surgir una entreplanta.

  Por otra parte, la protección de “K., S. L.” parece venir más bien por la vía del hecho de que en su día se inscribió el LOCAL-4-A con entreplanta y planta baja, sin autorización de la Junta de Propietarios, porque así lo permite la cláusula segunda de los Estatutos, y así lo entendió el Notario autorizante de la escritura, así como el Registrador de la Propiedad, considerando que  a pesar de que se habían realizado obras que dieron lugar a una entreplanta dentro del LOCAL-4-A, estas obras no suponían la alteración del vuelo del edificio o creación de nuevas plantas a que se refiere el art. 12 LPH, sino meras obras en un local de su propiedad. Y lo mismo en el caso de la ampliación de la entreplanta y segregación llevada a cabo en 2004.

  En cualquier caso no parece muy probable que el Juez admita el derribo o una indemnización a favor del demandante porque cuando éste compra una de las fincas resultantes de la segregación, lo hace conociendo exactamente su descripción tanto por su escritura de compra, como por las inscripciones en el Registro de la Propiedad, –la escritura de ampliación de entreplanta, segregación de locales y venta de los mismos se inscribió sin problemas en el Registro-, como por la posesión que le fue entregada y, por tanto, no puede pretender ahora hacer suyos unos metros cúbicos de propiedad “que no compró” y que además han sido vendidos a un tercero protegido por el art. 34 LH.

Bilbao, 27 de junio de 2006

Carlos Ballugera Gómez

Javier Regúlez Luzardo