1. LEY DEL SUELO Y URBANISMO DE EUSKADI: CAMBIO DE DESTINO. El Boletín Oficial del País Vasco de 20 de julio pasado, publica la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo de Euskadi (LSUE en adelante), que viene a realizar la competencia autonómica en esta materia.

  Dada la importancia del tema para el Registro de la propiedad, el Seminario se propone examinar en las siguientes sesiones, al menos, las cuestiones más en relación con la inscripción en el mismo de los instrumentos urbanísticos y los asuntos más relevantes de la conexión urbanismo/registro.

  El primer tema a abordar, de la mano, como ponente, del registrador de Bilbao Alfonso de Rentería Arozamena, va a ser el del cambio de destino de locales a viviendas de elementos independientes de una propiedad horizontal.

  Dada la fuerte demanda de vivienda que experimenta el mercado inmobiliario durante los últimos años, los ayuntamientos ven como una forma de poner nuevas viviendas en oferta, la que tiene lugar por medio de la conversión en vivienda de locales comerciales configurados como elementos independientes de una propiedad horizontal.

  El régimen urbanístico y registral de esta operación gravita en torno a la exigencia de licencia municipal y su régimen, tanto en sí misma considerada, como con relación a la inscripción del acto en el Registro de la propiedad.

  Señala el ponente, en primer lugar, que el registrador a la hora de inscribir los actos que están en relación con la legislación del suelo tiene claras algunas cosas, por ejemplo, la necesidad de exigir licencia para los casos de división o segregación de solares, para los de declaración de obra nueva, aunque quede dudoso el caso de la creación de entreplantas.

  Por otra parte, a la luz de la nueva ley que comentamos parece que los actos realizados sin licencia no son nulos, sino, en la terminología de la norma, clandestinos. En efecto, el art. 219 dispone que “A los efectos de esta ley, tendrán la consideración de clandestinas cuantas actuaciones objeto de licencia se realicen o hayan realizado sin contar con los correspondientes títulos administrativos legitimantes requeridos en la presente ley o al margen o en contravención de los mismos.”

  Por otro lado, salvo que haya una norma expresa que imponga la exigencia de licencia, no es necesario calificar la concurrencia de la misma para el acto que pretende su registración.

  Finalmente, dada la competencia exclusiva del Estado en materia de instrumentos y registros jurídicos, la norma que ordene la exigencia de licencia para la inscripción del acto en el Registro de la propiedad, debe ser estatal.

  Ahora bien, cabe la posibilidad de que esa norma pudiera ser autonómica, en todo o en parte, como es el caso de las resoluciones de la DGRN de 15 y 16 de octubre de 2002, según las cuales el art. 53 AURH “sólo puede tener operatividad en territorio de aquellas Comunidades Autónomas cuyas leyes hayan establecido expresamente la necesidad de licencia municipal para la división material de elementos privativos de edificios en régimen de propiedad horizontal.”

  Es decir, la norma se integra en fuentes diversas concurrentes. Por una parte, el art. 53 AURH carece, por su naturaleza y rango, de virtualidad para establecer limitaciones a las facultades inherentes al derecho de propiedad. Por otra, la norma autonómica no puede regular las materias que caen bajo la competencia exclusiva del Estado, como ocurre con los registros jurídicos. Sin embargo, en concurrencia armónica, dan lugar a una norma con pleno sentido.

  De esa reflexión, se aprecia que el legislador autonómico puede dictar normas con una eficacia registral indirecta, que, a su vez, necesitan de la ayuda de la norma estatal, pero que sin ella, únicamente pueden orientarse al ámbito de la competencia de la Comunidad Autónoma.

  En otro caso, ante los actos clandestinos entraría el juego el art. 221.1 LSUE que dispone: “Cuando, con ocasión del desarrollo de sus actividades propias o de la inspección que les incumba, cualquier administración pública tenga conocimiento de actos o actuaciones susceptibles de ser calificados como clandestinas, deberá dar cuenta al ayuntamiento en cuyo término se estén realizando o se hayan realizado las actuaciones de que se trate [...]”

  En un primer momento, puede pensarse, que el indicado precepto no alcanza a los registradores ya que los mismos se incardinan en una Administración Pública sobre cuya regulación carece de competencia el legislador autonómico.

  Ahora bien, ha de tenerse en cuenta también, como se indica en el apartado cuatro de la Exposición de Motivos de la Ley 30/1992, de 26 noviembre 1992, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAPPAC en adelante) que “La múltiple y compleja realidad que supone la coexistencia de la Administración del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las de las Entidades Locales, proyectando su actividad sobre un mismo espacio subjetivo y geográfico, hace necesario propiciar un acercamiento eficaz de los servicios administrativos a los ciudadanos [...]”

“La eficacia en el resultado de la actuación de esa realidad plural y compleja que son las Administraciones Públicas, hace que la cooperación entre ellas resulte un principio activo, no sólo deseable, sino indispensable a su funcionamiento. La cooperación es un deber general, la esencia del modelo de organización territorial del Estado autonómico, que se configura como un deber recíproco de apoyo y mutua lealtad que no es preciso que se justifique en preceptos concretos porque no puede imponerse, sino acordarse, conformarse o concertarse, siendo el principio que, como tal, debe presidir el ejercicio de competencias compartidas o de las que se ejercen sobre un mismo espacio físico [...]”

  Se incide en las mismas ideas en el apartado sexto al indicar que “El Título I aborda las relaciones entre las Administraciones Públicas de carácter directo en unos casos y, en otros, formalizadas a través de los órganos superiores de gobierno, a partir de las premisas de la lealtad constitucional y la colaboración que han de presidir aquéllas, consustancial al modelo de organización territorial del Estado implantado por la Constitución.”

  En pro de esa colaboración, cabe aducir también, los arts. 3.2, 4, 6 y 9 LRJAPPAC, con especial referencia a la posibilidad indicada en el art. 4.5 LRJAPPAC de que en las relaciones entre la Administración General del Estado y la Administración de las Comunidades Autónomas, el contenido del deber de colaboración se desarrolle a través de los instrumentos y procedimientos que de manera común y voluntaria establezcan tales Administraciones.

  En cuanto a la regulación del AURH, en ella la coordinación Registro-Urbanismo se realiza sobre la base de una intervención mínima, por lo que parece claro que respecto de casos sometidos a licencia pero no contemplados en el AURH como necesarios para la inscripción, aunque el interesado deba pedir la licencia por imperativo de la norma urbanística, ello no quiere decir que la deba de aportar al Registro para la inscripción del acto correspondiente.

  En consecuencia, el registrador sólo pedirá licencia en los casos que determina la legislación urbanística estatal y en particular el AURH. Así en caso de demolición del edificio o de división de un local en dos o más, aunque se trate de actos sujetos a licencia, el registrador no debe pedirla, con la salvedad que luego se dirá. Lo mismo sucede con otros actos sujetos a licencia conforme al art. 207 LSUE.

  Tras estas consideraciones, examinaremos ahora, ya en concreto el régimen urbanístico y registral del cambio de destino de local a vivienda dentro de una propiedad horizontal.

  Conforme al art. 207.1.r) LSUE se trata, sin duda, de una acto sujeto a licencia. En efecto, dispone dicho precepto que “Están sujetos a la obtención de licencia urbanística, sin perjuicio de las demás autorizaciones que sean procedentes con arreglo a la legislación sectorial aplicable, los siguientes actos: [...] “r) La primera utilización de obras o partes de ellas, así como su modificación y el cambio, total o parcial, de usos de la edificación.”

  Por tanto, la norma autonómica viene a llenar de contenido la previsión del art. 53.a) AURH, que exige “licencia concedida de acuerdo con las previsiones del planteamiento urbanístico” cuando se constituya como elemento susceptible de aprovechamiento independiente más viviendas que las que consten con anterioridad en la declaración de obra nueva inscrita o más locales, cuando su número constituye condición esencial de la licencia de la obra nueva inscrita y que por el nuevo acto se modifica.

  Dicha licencia resulta necesaria para la inscripción de los títulos de modificación del régimen de propiedad horizontal inscrito, entre los que se cuentan, los de cambio de destino de un local a vivienda, toda vez que dicha circunstancia deberá constar no sólo en el folio del elemento independiente sino en la descripción del edificio en su conjunto.

  Obsérvese que la exigencia de licencia para la inscripción de la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal sólo es efectiva para el caso de la transformación de vivienda en local o para la división de éstos, cuando su número constituye condición esencial de la licencia del acto previamente inscrito.

  En cuanto al modo de apreciar que hay una vivienda más, en el caso de modificación de destino de un solo local a vivienda, ello va implícito en el acto, que por definición tiene por objeto la creación de una nueva vivienda en el edificio. En otros casos, constará en el Registro el número de viviendas conforme al punto final del art. 45 AURH.

  Por otro lado, la exigencia de licencia, no procede, conforme a la resolución de 30 de setiembre de 2005, en el caso de diversas operaciones de segregación y agrupación entre elementos independientes colindantes, si como resultado final no se altera el número de elementos independientes originarios.

  También se manifestó la peculiaridad del art. 53 AURH, que a juicio de algunos carece de cobertura legal desde el punto de vista de la reserva de ley exigible para regular el contenido esencial del derecho de propiedad.

  No obstante, debe tenerse en cuenta que la exigencia de reserva de ley no se refiere, en el caso del Reglamento Hipotecario o del Anexo Urbanístico al Reglamento Hipotecario a que el precepto con rango legal deba hallarse, precisamente en la Ley Hipotecaria o en el Código civil, sino que puede estarlo en cualquier norma con tal rango.

  A ese propósito, en Euskadi la cobertura legal del precepto se encontraba con anterioridad a la norma que ahora se comenta en al art. 178 del Texto refundido de 1976, mientras que en la actualidad hay que situarla en la Ley que ahora estudiamos.

  Por otra parte, se recuerda que la resolución de 9 de mayo de 2005 declara que el cambio a vivienda de un elemento privativo de una propiedad horizontal que consta inscrito como local no necesita licencia municipal, ahora bien, dicha doctrina se limita a la Comunidad Autónoma de Cataluña.

  Además, a juicio de José Félix Merino Escartín, el cambio de descripción del destino en el título, de local a vivienda por ejemplo, no implica una modificación del régimen de propiedad horizontal salvo que contravenga claramente una cláusula estatutaria, según doctrina de la resolución de 23 de marzo de 1998.

  Finalmente, sobre la sujeción a licencia de los actos de cambio de destino de edificios, pese a que hemos citado sobre el apartado “r” del art. 207.1 LSUE, otros apartados del mismo precepto abundan en la idea de la sujeción a licencia de tales actos, como son los apartados “c”, “d”, “e” y “w”.

  2. LEY DEL SUELO Y URBANISMO DE EUSKADI: DELIMITACIÓN DE ÁMBITOS. En el caso sexto de la sesión de mayo del pasado curso se planteaba la posibilidad de sujetar a los derechos de tanteo y retracto una zona de nueva construcción en la que los propietarios de una serie de locales pretenden convertirlos en viviendas.

  Esta posibilidad se recoge ahora expresamente en los arts. 125 y ss. LSUE[1]. En particular, por una parte, para los casos de actuaciones de rehabilitación conforme al planeamiento y, por otra, para garantizar el cumplimiento de los objetivos de la ordenación urbanística, incrementar el patrimonio municipal del suelo o intervenir en el mercado inmobiliario, mediante la delimitación del correspondiente ámbito.

  En el primer caso, los derechos de tanteo y retracto corresponderán a la administración que hubiera promovido la aprobación del planeamiento, mientras que en el segundo corresponderán al ayuntamiento.

  Debe observarse que mientras que la delimitación de ámbitos prevista en el apartado “c” del número uno del art. 125 LSUE –actuaciones de rehabilitación- requiere una previsión expresa en el planeamiento, ello no parece necesario para los casos previsto en el apartado “d” del citado precepto. En definitiva, para estos últimos casos, la delimitación del ámbito puede ser realizada de modo autónomo, sin necesidad de una previsión expresa en el planteamiento.

  Conforme al número dos del citado precepto “El plazo máximo de sujeción de las transmisiones de los bienes al ejercicio de los derechos de tanteo y retracto será de ocho años.”

  Conforme al art. 127, tras la delimitación, los ayuntamientos comunicarán oficialmente tal circunstancia al registro de la propiedad correspondiente, a los efectos de que se haga constar en los bienes afectados del modo que establezca la normativa de ordenación de los registros e instrumentos públicos.

  Esa remisión nos conduce al capítulo XI AURH cuyos arts. 83 y ss. regulan la inscripción de transmisiones sujetas a tanteo y retracto urbanístico, en términos concordantes con la LSUE.

  Estos preceptos eran de aplicación respecto de las áreas de reserva municipal para el Patrimonio municipal del suelo reguladas en la Ley Vasca 20/1998, de 19 de junio de Patrimonios públicos de suelo.

  Ahora, dicha Ley ha sido derogada por la LSUE, pero ello no priva de cobertura legal a dichos preceptos reglamentarios dada la nueva regulación que comentamos respecto a la delimitación de ámbitos para el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto. Es más, con la nueva regulación autonómica, es previsible que los arts. 83 a 87 AURH sean objeto de una reiterada aplicación en Euskadi.

  3. LEY DEL SUELO Y URBANISMO DE EUSKADI: DIVISIÓN DE VIVIENDAS EN DOS O MÁS. Dentro del ámbito que estamos estudiando, es decir, dentro de la nueva LSUE, se plantea con reiterativa frecuencia el caso de división de una vivienda en dos y en el mismo, la cuestión de si debe el Registrador de la Propiedad exigir la licencia municipal a que se refiere el art. 207.1.e LSUE en relación con el 53.a) AURH.

  El art. 207.1.e) LSUE exige licencia municipal para segregaciones de fincas en cualquier clase de suelo, y también para las obras de modificación de la disposición interior de edificaciones “incluidas aquellas que supongan la división de la vivienda preexistente en dos o más viviendas”.

  Por su parte el art. 53.a) AURH en orden a la inscripción de modificación del régimen de propiedad horizontal ya inscrito dispone que “no podrán constituirse como elementos susceptibles de aprovechamiento independiente más de los que se hayan hecho constar en la declaración de obra nueva, a menos que se acredite, mediante nueva licencia concedida de acuerdo con las previsiones del planteamiento urbanístico vigente, que se permite mayor número.”

  Las resoluciones DGRN de 15 y 16 de octubre de 2002 interpretaron que el mencionado art. 53 sólo puede tener operatividad en el territorio de aquellas Comunidades Autónomas cuyas leyes hayan establecido expresamente la necesidad de licencia municipal para los actos a que se refiere.

  En este mismo sentido se ha pronunciado la Comisión de Criterios de Calificación  que en sus informes sobre la materia, ha interpretado, a la luz de las mencionadas resoluciones, que la licencia municipal, como requisito para la inscripción que se desprende del art. 53, sólo será exigible cuando así lo imponga la legislación aplicable en materia de urbanismo, para el concreto acto de modificación del número de elementos privativos de un edificio en régimen de propiedad horizontal, independientemente de que conlleve o no un cambio en el aspecto exterior o estructura del edificio afectado; porque entonces la legalidad de esa norma reglamentaria se apoya en la ley autonómica correspondiente.

  Además, debe tenerse en cuenta, conforme a la resolución DGRN de 28 de octubre de 2003, que (1) corresponde a las Comunidades Autónomas determinar los actos de naturaleza urbanística que requieren licencia; y que (2) corresponde al Estado fijar los casos en que debe acreditarse el otorgamiento de licencia para que el acto tenga acceso al Registro.

  En conformidad con ello, la Comunidad Autónoma Vasca ha dispuesto en una norma con rango de ley, la LSUE, los actos de naturaleza urbanística que están sujetos a licencia, entre ellos, como hemos visto, las obras que supongan la división de la vivienda en dos o más. Con ello, el art. 53 AURH con el apoyo legal de ese artículo 207 mantiene su plena operatividad en la Comunidad Autónoma Vasca.

  No hay que olvidar que en contra de la aplicabilidad del art. 53 se mantuvo el argumento de que el mismo, como mera norma reglamentaria, no tiene por sí solo sustantividad suficiente como para anteponer la necesidad de licencia a uno de los principios rectores fundamentales de nuestro Derecho Civil como es el de la autonomía de la voluntad (arts. 33 y 53 CE y 348 CC) aplicado en este caso a la configuración del régimen de propiedad horizontal[2].

  En las conversaciones con algunos notarios, se plantea también la cuestión de si la exigencia de licencia del art. 207 pudiera venir referida únicamente a lo que es la “obra civil de división” en sí, y no a la “operación jurídica de división”, de suerte, que adoptando esa distinción la presentación de la licencia no sería requisito necesario para la inscripción:

  Así, en el caso de que la división no fuera precedida de obras civiles, siguiendo la anterior pauta, sería suficiente la mera manifestación del otorgante de la escritura, teniendo en cuenta el principio general de no necesidad de acreditar los hechos negativos.

  Sin embargo, se señala que esa interpretación, permite burlar con facilidad la normativa urbanística, ya que puede declararse la obra nueva conforme a una licencia para un número determinado de viviendas, pero dejando preparados un mayor número de elementos independientes en dicha obra para su división sin necesidad de obra civil, y al cabo de un tiempo proceder a la operación jurídica de división burlando así la normativa urbanística.

  Por otra parte, el precepto se incardina dentro del capítulo VI del AURH, que se refiere a la inscripción de obras nuevas. Además, resulta claro que corresponde a la ley autonómica decidir si la división está sometida a licencia, como también que corresponde al legislador autonómico decidir que tipo de licencia es exigible para ese caso y el legislador autonómico exige, siguiendo el tenor del art. 207.1.e LSUE la licencia de obras, correspondiendo al registrador apreciar que se aporte la licencia correspondiente.

  Por ello, aun en el caso de que a efectos meramente dialécticos, se considere distinto el acto de división física de la división jurídico-formal, será preciso para la inscripción del último o bien la licencia o bien la declaración de su innecesariedad.

  Pero al margen de ello, debe tenerse en cuenta que no es posible separar como autónomos, salvo a efectos de análisis, dos actos que son uno en la práctica cual es de división de una vivienda en dos o más, ya que una división sin obras es una quimera.

  Por otro lado, la inscripción de las obras de división, no se sujeta en su integridad a los requisitos de la inscripción de la obra nueva: es decir, no es necesario pedir la intervención del técnico director para que atestigüe que la obra de división descrita coincide con el proyecto para el que se obtuvo la licencia, aunque la regulación de la obra nueva puede servir de ayuda para resolver otros casos, como veremos.

  En efecto, si la antigüedad de la obra de división es mayor de cuatro años, nos encontraremos en el supuesto correspondiente del AURH y no se pedirá licencia, pero habrá obligación de comunicar al ayuntamiento la inscripción de la división, conforme al art. 54 AURH.

  Al hilo de estas cuestiones surgen otras, como la de si, dado el carácter complejo o compuesto de la legislación concurrente en el caso, la competencia para resolver el recurso contra la calificación negativa del registrador es de competencia del Juzgado de 1ª instancia por tratarse de Derecho autonómico o de la DGRN. Sin entrar en la solución, se deja apuntado el problema.

  Más debate suscita, sin embargo, la cuestión sobre la necesidad o no del consentimiento de los copropietarios en junta o la necesidad de autorización estatutaria para realizar la división que ahora estudiamos.

  Desde el punto de vista civil no tiene que haber prohibición en los estatutos sobre el cambio de destino, según la citada resolución de la DGRN de 23 de marzo de 1998. Sin embargo, ese punto de vista ha sido cuestionado desde diversos horizontes. De un lado, se considera que el cambio de un elemento independiente de local a vivienda afecta a la comunidad, ya que la cuota no es lo mismo en cuanto al uso, pues la cuota del objeto destinado a vivienda es mayor.

  Además, no debe olvidarse que en su graduación ha de tenerse en cuenta, imperativamente, conforme al último inciso del art. 5.II Ley sobre propiedad horizontal, “el uso que se presuma racionalmente que va efectuarse de los servicios o elementos comunes.”

  En definitiva, el cambio de destino es un acto trascendente para la comunidad, que parece que ha de tener que decir algo. A ello apunta el que al realizarse ese acto de cambio de destino por medio de una obra, la comunidad haya de ser informada conforme al art. 7.1.II LPH.

  Esa notificación obligatoria ilustra de la incidencia de la obra en la comunidad, y también que el legislador está pensando en que la tal comunidad ha de poder decir algo al respecto, pues de otro modo, la comunicación parece inefectiva por insuficiente en sí misma.

  Por otro lado, también se aprecia la incidencia del cambio de destino en las comunidades poco numerosas, las mismas se pueden ver muy afectadas si se crean unas pocas viviendas más con aumento del número de vecinos.

  El argumento permisivo de la DGRN se basa en equiparar la propiedad especial sobre el elemento independiente destinado a vivienda o local de una propiedad horizontal a la propiedad romana absoluta.

  Pero la propiedad del elemento no es una propiedad absoluta sino una propiedad especial que tiene una importante dimensión comunitaria, en cierto modo, es una copropiedad.

  4. LICENCIA DE DIVISIÓN DE SOLARES POR SILENCIO. En caso de una licencia de división de solares que se ha concedido por silencio administrativo positivo, se plantea si hay que comunicar el hecho de la inscripción de la división al Ayuntamiento.

  El silencio administrativo positivo se establece con carácter general para las solicitudes de los interesados en el art. 43.2 LRJAPPAC y viene siendo admitido por la DGRN en resoluciones de 12 de enero, 10 de febrero de 2004 y 5 de octubre de 2005.

  La LRJAPPAC dispone el carácter estimatorio del silencio en todos los casos salvo que una norma con rango de Ley establezca lo contrario. Por su parte, el art. 20 LSUE dispone que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades urbanísticas en contra de lo dispuesto en esta ley o en la legislación o la ordenación urbanística aplicable.

  El art. 196.3 LSUE admite la aprobación definitiva por silencio de proyectos de urbanización y el art. 211 LSUE, al regular los efectos del otorgamiento de la licencia urbanística, dispone también que en ningún caso podrán adquirirse, ni aun por silencio administrativo positivo, facultades o derechos disconformes con la ordenación urbanística ni con la legalidad vigente.

  De ese modo cuando la estimación de la licencia no sea contraria a la ordenación urbanística, por ejemplo, porque no haya duda de que pueda surgir un núcleo de población, será admisible la misma por silencio positivo.

  En cuanto al modo de acreditar la licencia así obtenida, conforme al art. 43.5 LRJAPPAC, cabrá cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del órgano competente para resolver.

  En este punto puede servir de guía el apartado b) del art. 48.2 AURH, que se refiere, para el caso de que no se hubiese expedido la certificación administrativa del acto presunto a la necesidad de aportar al Registro de la propiedad “el escrito de solicitud de la licencia y, en su caso, el de denuncia de la mora, el escrito de solicitud de la certificación del acto presunto, todos ellos sellados por la Administración actuante, y la manifestación expresa del declarante de que, en los plazos legalmente establecidos para la concesión de la licencia solicitada y para la expedición de la certificación del acto presunto, no se le ha comunicado por la Administración la correspondiente resolución denegatoria de la licencia solicitada ni tampoco se le ha expedido la certificación del acto presunto.”

  En cuanto a si procede comunicar al Ayuntamiento la inscripción de la división, tras la nueva Ley del Suelo Vasca, cabe plantearse si es de aplicación el art. 221.1 LSUE que impone a la Administración actuante, en este caso el Registro de la propiedad, la comunicación al ayuntamiento de la actuación clandestina de que hubiere tenido noticia.

  Aparte de lo que ya se ha dicho más arriba, en el presente caso, dado que el art. 219 LSUE considera clandestinas sólo las actuaciones que carezcan de título legitimante, no puede considerarse como tal la que ahora estudiamos, ya que la división y consecuente inscripción se realiza sobre la base de la existencia de tal título, la licencia concedida por silencio.

  En cuanto a la posibilidad de notificación, en principio, no parece que haya nada que impida al registrador realizarla si lo considera oportuno, pero en el presente caso se debate sobre la existencia de un criterio general, que sería, en principio, el de la no necesidad de dicha notificación, sin perjuicio, de los convenios, que como hemos visto, pudieran establecerse.

  5. VENTA E INCAPACIDAD. En el Registro una vivienda aparece inscrita por mitades indivisas a favor de dos personas, A y B. Ahora, fallecido B, se presenta en el Registro la compraventa de la vivienda en la que comparece C en representación de A, con poder para enajenar lo que éste –único heredero de B- adquiera por herencia del otro comunero. El apoderado tiene también poder para aceptar herencias.

  Existe juicio del Notario en el que se estima el poder como suficiente para la venta, pero el apoderado vende no sólo la mitad indivisa adquirida por herencia sino todo el bien de pertenencia del poderdante; además, se acompaña la primera copia del poder. A continuación se presenta la hipoteca a favor del comprador y un mandamiento ordenando la anotación preventiva de incapacidad del vendedor poderdante de la primera venta, quien al parecer, se encuentra internado en una residencia para la tercera edad. Se da el caso de que consta que la solicitud de medidas cautelares respecto del incapaz se realizó en febrero, si bien, el mandamiento no llega al Registro hasta noviembre. El registrador pone nota de suspensión con la aquiescencia del notario, que se muestra conforme a ella.

  Se plantean algunas dudas, dada la doctrina de la DGRN sobre el juicio de suficiencia del notario en materia de poderes. En particular, se señala que en una resolución reciente, pese a que constaba en el Registro Mercantil que el poder estaba revocado la DGRN dijo que debía inscribirse sobre la base del juicio de suficiencia.

  También se cita la resolución de 24 de octubre de 2005 que se refiere a la revocación del poder del apoderado que se presenta con posterioridad al primitivo asiento, lo que se hace constar por nota marginal.

  También se recuerda que el Registrador no puede pedir que se acompañe el documento ni que se trascriban las facultades ni que se reseñe o testimonie total o parcialmente su contenido.

  Ahora bien, en el presente caso, no se trata de revocación de poder, ni de poder aportado con posterioridad, por el contrario, en el presente caso, el poder se presenta junto con el título de compraventa sin que lo haya pedido el registrador.

  Parece por ello que es preciso calificar el juicio de suficiencia del Notario a la vista de los documentos presentados, conforme al art. 18 LH. En ese marco, dicho juicio, dados los términos del poder que resultan con toda claridad del mismo, parece incongruente con el contenido del título presentado conforme al art. 98.II de la Ley 24/2001.

  Por otro lado, parece fuera de duda que el apoderado carece por completo de facultades para la enajenación de la mitad indivisa que pertenecía inicialmente al vendedor en comunidad con su causante.

  6. DEFENSOR JUDICIAL EN DISOLUCION DE COMUNIDAD. Se presenta una disolución de comunidad sobre un inmueble en la que un defensor judicial interviene en representación de un incapaz. El tutor del incapaz había solicitado previamente el nombramiento de defensor judicial para una venta en la que él es el comprador.

  El juez nombra defensor judicial para actuar en esa venta; pero posteriormente los interesados por razones fiscales prefieren una disolución de comunidad adjudicando la finca al tutor. El defensor judicial interviene para proteger los intereses de ese incapaz.

  Se plantea si por aplicación de las normas relativas a la tutela es necesaria aprobación judicial posterior a la disolución de comunidad, o si por el contrario es suficiente el nombramiento que hizo el juez para la venta pues al fin y al cabo los intereses del incapaz quedan igualmente protegidos.

  Conforme al párrafo segundo del art. 1060 CC: “El defensor judicial designado para representar a un menor o incapacitado en una partición deberá obtener la aprobación del juez si este no hubiese dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.”

  Sin embargo, la resolución de 23 de julio de 1990 para un caso similar, pero relativo a una partición en la que estaba interesado el tutor, señaló que no era necesaria la aprobación judicial posterior de la partición, indicando que el art. 271.4 CC (hoy 272), al exigir nuevamente aprobación judicial para la partición hecha por el tutor, no puede reputarse sino como excepcional y, por tanto, sujeta a interpretación estricta, no siendo aplicable dicha aprobación a aquellas otras instituciones de protección y defensa de menores o incapacitados dotadas de entidad propia y con perfiles jurídicos diferenciados por el solo dato de que los mismos sean desempeñados por personas ajenas a la relación paterno filial, máxime cuando no se trata de defensor judicial nombrado con carácter general, como el tutor, sino de un nombramiento específico para un acto concreto que el juez ha de valorar al efectuarlo, al objeto de fijar las atribuciones del designado (art. 302 CC).

  Ahora bien, en el presente caso, la exigencia de la aprobación judicial que determina el segundo párrafo del art. 1060 CC se introdujo con posterioridad a la resolución, en particular con la reforma de 1996 realizada por la Ley Orgánica de 15 enero de ese año, de Protección Jurídica del Menor.

  Por lo tanto, si en el acto de nombramiento no se hubiere dispuesto otra cosa, será necesaria dicha aprobación, En el presente caso, parece claro que no hay disposición en contrario, máxime si consideramos que la autorización concreta para el defensor se refiere a un acto de compraventa y no a uno de disolución de comunidad.

  La operación, con ese cambio de venta a disolución, puede ser más perjudicial para el representado, ya que en vez de obtener, digamos cuarenta por la venta pueden obtenerse, por ejemplo, sólo cuatro con la disolución de la comunidad.

  Por ello, lo pertinente es pedir la aprobación judicial posterior. Por otra parte, puede decirse, que en el acto de disolución, que no venta, el defensor actúa, en realidad sin título de legitimación, por lo que la aprobación judicial vendría, en rigor, a ser, una legitimación a posteriori de esa falta de título del defensor.

  7. VENCIMIENTO ANTICIPADO POR NO TERMINAR LA OBRA. Se plantea si es inscribible en una hipoteca sobre un edificio en construcción la cláusula de vencimiento anticipado en caso de no concluirse la obra en una fecha determinada.

  Esa causa de vencimiento anticipado no es admisible salvo que el vencimiento sea una condición esencial de la prestación del consentimiento contractual. La determinación de esa circunstancia tan relevante en un contrato por adhesión con condiciones generales no es tarea fácil.

  No lo es porque la evidencia sobre el consentimiento en este tipo de contratos se agota en el acuerdo nuclear, es decir, en el hecho mismo de la celebración del contrato.

  Por lo tanto, para determinar si cierto pacto puede alcanzar el nivel de esa inicial evidencia, es necesario una análisis adicional que ha de realizarse conforme a las reglas que disciplinan la materia, las cuales, sustancialmente, se hallan en la LCGC y en la LGDCU y que sintéticamente exigen que de las circunstancias del contrato resulte el carácter negociado de la cláusula.

  Así, podrá constar que el prestatario se obliga a destinar los fondos del préstamo a la construcción de la obra sobre el terreno trabado, que la hipoteca se extiende a las nuevas construcciones, que la garantía a la que se obliga el deudor comprende la obra terminada, etc.

  En esas circunstancias, la falta de terminación de la obra en el plazo establecido implicará la falta de otorgamiento por el deudor de la garantía a la que ha quedado comprometido, lo que permitirá al acreedor dar por vencido el préstamo conforme al número dos del art. 1129 CC.

  Se trata, por tanto, de un supuesto distinto al que desencadena el juego de la acción de devastación del art. 117 LH, ya que mientras aquí nos hallamos ante un caso de falta de otorgamiento completo o falta de integración de la garantía, en el caso de la acción de devastación se refiere a un supuesto de disminución de la garantía con posterioridad a su constitución.

  Sin embargo, la regulación del art. 117 LH puede servir de orientación a la hora de precisar el comportamiento de las partes a la vista de la circunstancia que contemplamos, es decir, a la vista de la falta de terminación de la obra.

  No parece que el acreedor pueda dar por vencido de modo automático el plazo pactado, dado que la estabilidad del término es esencial en el préstamo, sino que al igual que en el caso del art. 117 LH el juez dictará providencia mandando al propietario hacer o no nacer lo que proceda para evitar o remediar el daño. En consecuencia, antes del vencimiento el deudor podrá completar la garantía en la forma ordenada por el juez y evitar la pérdida del plazo.

  8. NOTIFICACIÓN DE EMBARGO AL CÓNYUGE. Se presenta un mandamiento ordenando anotar un embargo preventivo a favor de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Tributaria sobre una finca ganancial; se dice que se ha notificado al deudor, pero nada se dice de la notificación al otro cónyuge sin señalar razones de urgencia o que no se notifica al cónyuge del deudor porque podría verse comprometido el buen fin de la medida cautelar. Se plantea si es necesario para anotar el embargo la notificación al cónyuge del deudor.

  Estudiamos, en primer lugar, si es aplicable por analogía el art. 733.2 LEC, que se refiere a los embargos preventivos ordenados por la autoridad judicial y que permite adoptarlos “inaudita parte” [3].

  En un primer examen, parece que no es aplicable por analogía el número 2 del art. 733 dado que se trata de una excepción a la regla general, excepción que restringe o merma los intereses del titular registral, por lo que debe ser interpretada restrictivamente, sin que quepa por tanto la analogía.

  Abona la no aplicación analógica la circunstancia de que se trate de supuestos distintos. En efecto, en el caso de la Agencia Tributaria es ella misma la que decide que concurren razones de urgencia y la que ordena la medida cautelar preventiva.

  Sin embargo, en el caso de la Autoridad Judicial es un tercero el que solicita la medida cautelar preventiva por razones de urgencia y es la Autoridad Judicial la que después de comprobado que concurren esas razones de urgencia, ordena tal medida cautelar.

  Sin embargo, se inclina por la aplicación analógica del art. 733 LEC la resolución DGRN de 1 de octubre de 2005 referida a un supuesto anterior a la Ley General Tributaria de 2003.

  Dicha resolución entendió que el órgano de recaudación puede adoptar medidas cautelares cuando existan indicios racionales para presumir que se pueda impedir la satisfacción de la deuda tributaria no siendo necesaria la notificación al deudor, argumentando que es un medida provisional con un plazo máximo de seis meses, la aplicación analógica del artículo 733 LEC dada la equiparación legal entre los mandamientos judiciales de embargo y los expedidos por el órgano competente para procedimiento de apremio administrativo (art. 134 LGT anterior).

  No obstante, parece decisiva la resolución de 25 de junio de 2003 que señala que no cabe admitir que, en procedimiento de apremio administrativo seguido contra un cónyuge pueda acordarse con carácter cautelar el embargo de bienes de su consorte, pues, en el procedimiento de apremio no podrá declararse la responsabilidad de los bienes del consorte por las deudas perseguidas.

  En definitiva, sobre la base del art. 81 LGT, 144.1 RH y los argumentos anteriores, en particular el de la resolución citada, parece que es necesaria la notificación al cónyuge del deudor para la anotación del embargo sobre sus gananciales[4].

  Por su parte, Mª José Achón, al referirse a los derechos del cónyuge en las ejecuciones, se pronuncia a favor de la notificación al cónyuge no deudor, planteándose si a la vista de tal notificación puede el cónyuge solicitar la disolución de los gananciales[5].

  La citada autora llega a la conclusión de que no, porque el embargo es preventivo y hay que esperar a que se haga ejecutivo. Cuando el embargo se convierta en ejecutivo el cónyuge del demandado podrá pedir la disolución.

  Por otro lado, se señala que la exigencia de la notificación al cónyuge no deudor, una vez presentado el mandamiento en el Registro y ganada la prioridad, no causa daño al acreedor, que ya tiene su preferencia y debe limitarse a subsanar el defecto conservando la misma durante la vigencia del asiento de presentación y, en su caso, de la anotación preventiva de suspensión por defecto subsanable.

  Por su parte, en sentido contrario a lo hasta ahora señalado, el art. 6.4 del Decreto Foral 215/2005, de 27 diciembre de la Diputación de Vizcaya/Bizkaia, por el que se aprueba su Reglamento de Recaudación, prevé la comunicación de las medidas cautelares, pero matizando en su art. 54.4.II que en caso de que se trate de embargos cautelares las notificaciones preceptivas se efectuarán cuando éstos sean definitivos, de donde se desprende, que cabe la anotación sin notificación de los cautelares.

Bilbao, 28 de noviembre de 2006

Carlos Ballugera Gómez

Javier Regúlez Luzardo