1. DERECHO DE SUPERFICIE. Se trata de un derecho de superficie a favor de una sociedad pública objeto de adjudicación directa, precisamente, por tratarse el beneficiario de una sociedad de ese tipo, al amparo del art. 33.2 del Decreto 315/2002.

  Se prevé que el incumplimiento de condiciones dará lugar a la extinción del derecho de superficie afectando a terceros. La Comunidad Autónoma recuperará el derecho de superficie libre de cargas, salvo en caso de hipoteca. Además, se prevé que la reinscripción de la plena titularidad a favor del superficiante, la Comunidad Autónoma, se haga con la sola intervención de ella y a su instancia, haciendo suya la posible obra que ya se hubiese ejecutado, sin contraprestación alguna, y que la extinción del derecho de superficie y de las cargas impuestas por el superficiario accederán al Registro y se cancelarán por acta notarial.

  Se plantea si es posible la reversión de lo edificado libre de cargas a causa de la extinción por incumplimiento de obligaciones, si cabe la cancelación sin que tengan que intervenir o por lo menos ser notificados los titulares de las cargas; si es posible que el superficiante se haga dueño de lo edificado sin contraprestación y, finalmente, si es posible que sólo por acta y a su instancia se resuelva el derecho del superficiario sin su intervención.

  En cuanto a la primera cuestión, tiene un doble aspecto. Por una parte, si cabe la extinción del derecho de superficie por incumplimiento de determinadas obligaciones pactadas al constituirse. Por otra, si se admitiese tal posibilidad, se plantearía la alternativa entre la cancelación y la continuidad de las cargas constituidas con posterioridad al nacimiento del derecho de superficie que se hallaren gravándolo y los requisitos de esa cancelación.

  Respecto del primer aspecto, cabe señalar que tanto en la regulación de la reciente LSUE, art. 129, como en la Ley del Suelo estatal, art. 289 en su redacción de 1992, sólo se admite la extinción de los derechos constituidos por el superficiario cuando la extinción del derecho de superficie tiene lugar por el transcurso del tiempo, no por el incumplimiento de condiciones[1].

  Respecto de esa segunda posibilidad de extinción, hay que recordar el último párrafo del art. 16.1 RH, que se considera vigente tras la anulación de la reforma de 1998 de este punto por la STS, Sala 3ª, de 31 de enero de 2001, y que dispone que no serán inscribibles las estipulaciones que sujeten el derecho de superficie a comiso.

  Por ello, será precisa una restitución de contraprestaciones o al menos la moderación judicial de la cláusula penal que pudiera establecerse, para admitir la resolución del derecho de superficie por incumplimiento de alguna obligación señalada en el título constitutivo entre particulares[2].

  Finalmente, es preciso tener en cuenta que conforme a la interpretación dominante del art. 1124 CC, no bastará para la resolución con el incumplimiento de cualquier obligación, por pequeña que sea, sino que será necesario que se trate del incumplimiento de obligaciones que acredite una voluntad deliberadamente rebelde de negar virtualidad al contrato

  En cuanto a la cancelación de las cargas posteriores, se consideró que si la inscripción recoge como causa de reversión el incumplimiento de obligaciones en los términos en los que, como se ha señalado, resulta admisible, por razón del art. 37 LH, hay que admitir que no es necesaria para la cancelación, ni la intervención ni el consentimiento de los titulares de las cargas, al menos en la relación entre particulares.

  Por otra parte, respecto de la regulación citada más arriba para la extinción del derecho de superficie, no se dice, incluso en el caso de no edificarse en plazo, que se extingan las cargas y, cuando se extingue el derecho de superficie por otras causas, en este caso por incumplimiento de otras condiciones, no se dice que las cargas se extingan sino, al contrario, que siguen gravando separadamente los derechos constituidos sobre la cosa.

  Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2002 considera que el derecho de superficie ha de someterse a los preceptos imperativos de la Ley del suelo, lo que limita la posibilidad señalada de extinción sobre la base del acuerdo de las partes en el título constitutivo.

  En efecto, de la resolución de 23 de julio de 1996 resulta la posibilidad de cancelación sin necesidad de consignación a favor de los acreedores posteriores, y en la posterior que se cita en ella, de 20 de diciembre de 2005 se preveía esa posibilidad, ahora bien se trataba de un derecho de superficie entre particulares, entre los que cabe pensar que rige el principio de libertad de pactos, mientras que en el presente caso nos hallamos ante un derecho de naturaleza urbanística-administrativa respecto del que la normativa es, como hemos visto, imperativa.

  2. HIPOTECA INVERSA. Se plantea la inscribilidad de una hipoteca inversa o hipoteca pensión que se articula mediante la apertura de un crédito en cuenta corriente por importe de 240.000 €. Las cifras que se consignan se han redondeado. La escritura señala lo siguiente:

  “Estipulaciones. Cláusulas financieras. Cláusula primera.- Límite del crédito y disposición del mismo. El límite de este crédito es de hasta la suma de 240.000 € y la parte acreditada podrá disponer de dicha cuenta, hasta su total disponibilidad, en la forma que se detalla a continuación:

“- Una cantidad inicial por importe de hasta 40.000 € para atender los gastos de constitución y formalización de esta operación: notariales, fiscales, regístrales, de gestoría, etc., la comisión de apertura asociada a esta operación, los de la prima del seguro de renta vitalicia si la parte acreditada la hubiese concertado como complemento de esta operación, y el resto para otras finalidades.

“- Cuarenta disposiciones semestrales, que, incluidos los intereses que se devenguen en el período de disposición, no podrán superar el límite del crédito. Una parte de cada una de esas disposiciones semestrales se destinará al pago a la Caja de los intereses generados por las cantidades dispuestas, y el resto se entregará a los acreditados.

  “En este acto, las partes fijan en 1.900 €, más los intereses devengados en cada período, el importe de las disposiciones semestrales. La primera de esas disposiciones se realizará el próximo día 25 de abril de 2007.

  “Cláusula segunda.- Plazo, amortización y vencimiento. El plazo de éste crédito abarca desde la fecha de formalización de este contrato hasta trascurridos tres meses del fallecimiento de todos los acreditados, momento en el que vencerá la obligación de pago de los capitales dispuestos y de los intereses devengados una vez consumido el límite del crédito.

[...]

  “Las cantidades que corresponda percibir a la Caja por los conceptos indicados de intereses y comisiones, serán cargadas en la contrato de crédito a fin de cada fecha de liquidación establecida y se remitirá a los acreditados un extracto de la cuenta.”

  Se fija un interés remuneratorio del cinco por ciento fijo durante todo el período de disposición del crédito y un interés moratorio del quince por ciento. Igualmente se establecen comisiones de apertura, por reclamación de posiciones acreditadas y no satisfechas, un conjunto de causas de vencimiento anticipado entre las que se incluyen las que se producen por impago de las primas del seguro de daños, por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones establecidas en el contrato, etc.

  Se ponen a cargo del deudor todo tipo de gastos, incluso los de tasación del inmueble hipotecado, los de otorgamiento de la presente escritura, incluso de la primera copia para la entidad acreedora, los de seguro de la finca. Viniendo a pagar intereses de demora desde el momento en que la acreedora los hubiere suplido. También se ponen a cargo de los acreditados los gastos procesales.

  Pero llama la atención el vencimiento anticipado de la operación “cuando la finca hipotecada deje de ser ocupada personalmente por la parte acreditada, o cuando la ocupen total o parcialmente otra u otras personas, naturales o jurídicas, bien a título de arriendo, de subarriendo, de traspaso, de cesión, de usufructo o de cualquier otro incluso el de precario.”

  También se pacta la facultad de la Caja, de carácter irrevocable, para poder compensar las cantidades adeudadas en cada momento con cualquier otro saldo que los obligados puedan tener a su favor, cualquiera que sea la forma y documentos en que esté representado, la fecha de su vencimiento –que a estos efectos podría ser anticipado- y el título de su derecho, aun cuando la titularidad de los depósitos sea colectiva.

  La hipoteca responde de: 240.000 € del límite inicial, de 82.000 € por intereses remuneratorios dentro del límite de cinco años al interés nominal pactado, de 67.000 € por intereses moratorios, dentro del mismo límite y al interés convenido y de 19.000 € para costas y gastos.

  Se establece un límite máximo para el interés variable del 17 % y un plazo máximo del crédito de 50 años desde la firma de la escritura. Se tasa la finca en 300.000 € y se pacta el procedimiento extrajudicial de enajenación para caso de impago.

  Por su parte, el Anteproyecto de Ley de modernización del mercado hipotecario, de regulación del régimen de las hipotecas inversas y del seguro de dependencia, elaborado por el Ministerio de Economía y Hacienda, define en su disposición adicional primera la hipoteca inversa o hipoteca pensión.

  A tales efectos se consideran como tales el préstamo o crédito garantizado mediante hipoteca sobre un bien inmueble que constituya una vivienda habitual, solicitado por una persona física, siempre que el solicitante sea una persona de edad igual o superior a los 65 años o afectada de dependencia, y que la finalidad del crédito o préstamo sea obtener para el solicitante, directa o indirectamente, una renta, sin perjuicio de la disposición de parte del crédito o préstamo de una sola vez.

  En dicho anteproyecto se considera que tales hipotecas sólo pueden concederse por entidades de crédito. Los herederos del deudor hipotecario, al fallecimiento del mismo podrán cancelar la operación, respondiendo únicamente con los bienes hipotecados.

  Igualmente se señala que no cabrá comisión por cancelación anticipada, la deuda sólo será exigible, al margen del vencimiento que conste en el contrato, cuando fallezca el prestatario.

  Los prestatarios deberán conservar la propiedad de la finca hipotecada salvo pacto en contrario. Finalmente se establecen exenciones fiscales en Actos Jurídicos Documentados y reducción de aranceles notariales y registrales.

  Empezando por esto último, vemos que la regulación de esta figura cobra un acusado carácter social que entronca con su finalidad, también social a saber, el aumento de la renta de las personas mayores y en situación de dependencia.

  En efecto, en los grupos indicados se da la circunstancia de que junto a pensiones bajas muchas de estas personas disponen de una vivienda en propiedad. Es ese activo el que se pretende movilizar con la figura mediante su ofrecimiento como garantía del crédito que ha de venir a elevar la renta del colectivo.

  La disponibilidad de estar fórmulas financieras por el mercado tendría el efecto de promover el ahorro de los consumidores mediante la adquisición de una vivienda durante su vida activa, que en la pasiva serviría de garantía para un crédito dirigido a la elevación de su renta de jubilación.

  De ese modo, la instrumentación de tales técnicas resulta conforme con el propósito de las instituciones europeas de promover nuevas fórmulas de ahorro que, frente al envejecimiento de la población, completen, refuercen y consoliden el sistema público de pensiones.

  Sin embargo, ese sugerido fin social contrasta con el caso en estudio. En efecto, si contamos con una duración probable del crédito de 25 años, debe observarse que para obtener un capital de 95.000 €, es necesario pedir un crédito de 240.000 € sobre un bien tasado en 300.000 €.

  Además, se establece un cargo inicial de 40.000 €, que devengarán intereses desde el primer día, para hacer frente a las gastos de formalización y previsiblemente a la prima del seguro de sobrevivencia del acreditado. Ello hace a la operación extremadamente costosa para el deudor, ya que debe destinar a la satisfacción de intereses el resto del capital, nada menos que 105.000 €, y una cantidad adicional de 82.000 €, más propinas por comisiones y gastos. Francamente, una operación poco aconsejable que, sin embargo, se hallaría amparada en la autonomía de la voluntad.

  Por otra parte, se observan algunas incoherencias, así parece que la finca responderá por los intereses con parte del crédito destinado a capital, ya que en la cuenta se asientan indistintamente cantidades por capital e intereses y luego con una abultada cantidad por intereses remuneratorios. Se consideró que esa duplicidad no es admisible.

  Además, la operación resulta bastante oscura, ya que no se indica en la misma nada sobre si se ha concertado o no el seguro para el caso de sobrevivencia y las condiciones del mismo. Lo único que se establece es una abultada suma para hacer frente, eventualmente, a las primas del mismo.

  Por otro lado, se contemplan una serie de casos de vencimiento anticipado que se hallan en contradicción con la cláusula que dispone el vencimiento de la deuda al fallecimiento del último de los acreditados.

  Parece que aquí el plazo lo es en beneficio exclusivo del deudor y es una determinación esencial del crédito que no puede ser objeto de vencimiento anticipado por circunstancias accesorias de escasa relevancia.

  Contribuiría al aumento de la transparencia el establecimiento de la cantidad a satisfacer en cada caso por intereses, con una tabla indicativa para el deudor. Ello resulta todavía más claro en el presente caso en que el crédito devenga un interés fijo durante toda la vida del mismo.

  Tampoco se prevé nada en orden a la retasación del inmueble y al consecuente aumento del límite del crédito. Obsérvese que se trata de una operación de larga duración, en que dada las características alcistas del mercado, el acreditado puede estar interesado, en una coyuntura, insistimos, alcista, en tras unos años, retasar el inmueble a efectos de obtener un mayor límite de crédito y una consecuente mejora de su renta.

  También se considera que la prohibición de arrendar va contra la libertad del dominio. Por otra parte, no se considera acertado limitar la disposición o el uso por el acreditado del bien, ya que contradice la sedicente función social de la figura.

  Finalmente, en cuanto a la aplicabilidad del procedimiento extrajudicial a la figura hay que tener en cuenta la resolución de la DGRN de 3 de setiembre de 2005, que dispone, contra el tenor literal del art. 235.1 RH que “Respecto del pacto por el que se puede ejecutar la hipoteca mediante la venta extrajudicial de la finca conforme al artículo 1858 del Código Civil, el Registrador suspende su inscripción porque considera que, al tratarse de una hipoteca de máximo, se contradice el artículo 235.1 del Reglamento Hipotecario. Pero tampoco este defecto puede ser confirmado, toda vez que en este tipo de hipoteca esta Dirección General ha admitido la inscripción de dicho pacto, para el supuesto de que en el momento de la ejecución se pueda determinar la cantidad por la que se lleva a cabo la ejecución (cfr., por todas la Resolución de 9 de octubre de 1997).”

  Finalmente se establece la obligación de los acreditados de contratar un seguro de daños de la finca hipotecada así como ceder las indemnizaciones en caso de siniestro pese a que la obligación no haya vencido, lo que imposibilitará la reconstrucción.

  Si tenemos en cuenta el criterio de la DGRN en este punto, esa cláusula y cualquier otra abusivas, aunque sean claramente abusivas, como es el caso de la compensación incondicional en perjuicio del consumidor o la imputación a su cargo de todo tipo de gastos procesales, deben inscribirse en el Registro de la propiedad.

  Como contrapartida cabe señalar que, pese a todo, la inscripción de cláusulas nulas, conforme al art. 33 LH no las sana. Ahora bien, el ingreso en el Registro de cláusulas abusivas hace del contenido de los libros confuso y confiere al acreedor un título ejecutivo apoyado en disposiciones que no vinculan al consumidor.

  Cabría, sin embargo, en estos casos y conforme al art. 23 LCGC, recordar al adherente consumidor que no puede ser compelido bajo ninguna apariencia de legalidad, sea el título notarial o registral, a cumplir cláusulas abusivas y señalarle que se halla facultado para dirigirse a las entidades a las que se refiere el art. 16 LCGC a fin de que interpongan una acción colectiva en defensa de sus intereses, así como a invocar su ayuda para que se sancione la imposición de cláusulas abusivas a los consumidores conforme a la legislación correspondiente.

  3. TRATAMIENTO REGISTRAL DEL SUELO ALTERADO EN EUSKADI. Con respecto a los suelos contaminados dice el art. 22.1 de la ley 1/2005 “la declaración de un suelo como contaminado será objeto de nota marginal en el Registro de la Propiedad a iniciativa del órgano ambiental, de conformidad con lo que dispone el apartado tercero del artículo 27 de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos.”

  Sin embargo nada se dice en cuanto al acceso registral con respecto los suelos alterados, por lo que se plantea la cuestión de cómo actuar si se presenta en el Registro de la Propiedad un expediente declarando una finca como suelo alterado.

  En efecto, ¿se debe practicar la nota marginal de manera similar a si se tratase de un suelo contaminado a pesar de la falta de previsión legal al respecto? O ¿hay que denegar esta posibilidad hasta que exista previsión legal, por ejemplo, por medio del correspondiente desarrollo reglamentario que se hará de la Ley?

  El Convenio suscrito el 13 de Diciembre de 2006 entre el Decanato de Registradores del País Vasco y la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio del Gobierno Vasco, señala en la cláusula tercera, que entre las obligaciones del Departamento está la de remitir al Registro de la Propiedad competente según el ámbito territorial, certificación por duplicado en la que conste literalmente la resolución adoptada declarando el suelo como contaminado o alterado y el nombre de las personas interesadas en el expediente que han sido notificadas.

  El registrador competente devolverá el duplicado de la certificación, haciendo constar mediante nota de despacho que se ha procedido a realizar la nota marginal de declaración de suelo contaminado o alterado. Se acompañará la nota simple en la que conste el asiento practicado.

  En sesión de este mismo seminario de 21 de marzo de 2006 se trató el tema de los suelos contaminados en el País Vasco tras la Ley autonómica 1/2005, de 4 de febrero, para la prevención y corrección de la contaminación del suelo del País Vasco, y se trataron brevemente los tres tipos de notas marginales que se pueden practicar en el Registro.

  A saber, (1) nota marginal de que un suelo ha sido declarado como contaminado; (2) nota marginal de que ha iniciado un expediente para la declaración de un suelo como contaminado; y (3) nota marginal de que en un suelo se ha realizado una actividad potencialmente contaminante.

  En el art. 2 de la Ley 1/2005 se define el suelo contaminado como “todo suelo que presente una alteración de origen antrópico, en relación con sus características químicas, incompatible con sus funciones debido a que suponga para el uso actual, o pueda suponer, en el supuesto de cambio de uso, un riesgo inaceptable para la salud de las personas o el medio ambiente, y así sea declarado por el órgano ambiental de la Comunidad Autónoma del País Vasco, de acuerdo con el procedimiento para determinar la calidad del suelo regulado en esta ley.”

  A su vez, el citado art. 2 define el suelo alterado como “todo suelo en el cual se identifiquen concentraciones de sustancias que superen los valores indicativos de evaluación B (VIE-B) que se especifican en el anexo I de esta ley, o aquellos valores referidos a concentraciones de otras sustancias químicas obtenidos de acuerdo con el método que se establezca reglamentariamente, y que no tenga la consideración, a los efectos de esta ley, de suelo contaminado por no suponer un riesgo inaceptable. Los suelos alterados serán declarados como tales por el órgano ambiental de la Comunidad Autónoma del País Vasco de acuerdo con el procedimiento para determinar la calidad del suelo regulado en esta ley.”

  Como vemos, la inscripción en el Registro de la propiedad a través de una nota marginal de la declaración de un suelo como alterado es recogida expresamente en el mencionado Convenio.

  Pese a que la Ley Vasca 1/2005 distingue tajantemente entre suelo contaminado y alterado, esa distinción no puede querer decir que el suelo alterado no sea una especie de suelo contaminado, por el contrario, junto al así nombrado o suelo contaminado propiamente dicho, hay otra especie de suelo contaminado, el alterado, sujeto a un régimen menos riguroso en atención a la menor gravedad del riesgo que implica ese tipo de contaminación recogido en su concepto.

  En efecto, pese a su contaminación, el suelo alterado no implica un riesgo inaceptable para la salud de las personas o del medio ambiente, por lo que se le somete a un régimen menos riguroso, que admite la posibilidad de ciertos usos sobre el mismo, que deben especificarse, conforme al art. 23 de la Ley 1/2005, en la declaración sobre la calidad del suelo.

  Dada la identidad de ratio existente en ambos casos, suelo alterado y contaminado, parece lógico extender el régimen de publicidad registral de la ley estatal para los suelos contaminados propiamente dichos a los alterados.

  En ese marco, la constatación adicional de esa identidad de razón en una norma de ámbito reglamentario de la Comunidad Autónoma de Euskadi contribuiría a clarificar la situación, en el sentido de la equiparación establecida, favorecedora de la constancia registral del carácter alterado del suelo en la finca correspondiente.

  4. CONSTITUCIÓN DE PROPIEDAD HORIZONTAL SIN ABRIR FOLIOS. Se vuelve a plantear la conveniencia o no de abrir folio independiente a los distintos elementos privativos de una propiedad horizontal en el momento de inscribir la obra nueva y propiedad horizontal, sin esperar a las ventas.

  Un registrador en base a la necesidad de abaratar costes para el ciudadano y a criterios de organización del Registro propone la siguiente nota de calificación en caso de que el promotor solicite expresamente la no apertura de folio independiente:

  NOTA DE CALIFICACIÓN DESFAVORABLE: HECHOS: Con fecha… se presenta en este Registro escritura pública autorizada por el Notario de…, don…, el día… (nº… de protocolo), en virtud de la cual sobre un conjunto edificatorio se declara una obra nueva en construcción sobre una parte y terminada sobre otra, constituyéndose una Subcomunidad de garajes y trasteros y ... Subcomunidades sobre los respectivos portales, así como la división del conjunto en régimen de propiedad horizontal, causando el asiento de presentación número… del Diario...

  SE SUSPENDE la práctica de las operaciones solicitadas por los siguientes defectos subsanables: A) Defecto relativo a la cláusula 1ª del expositivo sexto: La solicitud de no abrir folio independiente a los elementos privativos de la propiedad horizontal en el momento de constitución de dicho régimen, quedando diferida en el tiempo a un momento posterior (enajenación de elementos privativos), contraviene los principios registrales de especialidad o determinación registral y los de claridad y ordenación del registro, así como la legislación vigente de la que resulta que la apertura de folio autónomo para cada piso o local de la propiedad horizontal es obligatoria desde el momento mismo en que se inscribe el régimen jurídico que la contiene, en base a los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO:

  La obligatoriedad del folio autónomo resulta de la naturaleza misma de la propiedad horizontal, que implica "división" de pisos y locales, toda vez que la constitución en régimen de propiedad horizontal es una forma de dividir la cosa común, de conformidad con los artículos 396.1º y 401.2º del Código Civil.

  La situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada propiedad separada (artículo 396 del Código Civil) de los diferentes pisos o locales (Sentencia del Tribunal Constitucional 115/1999 de 14 de junio).

  Las razones fundamentales derivan de consideraciones de orden civil y de orden hipotecario.

  En el aspecto civil o sustantivo, una de las características fundamentales del régimen jurídico inmobiliario de propiedad horizontal es la configuración de una pluralidad de objetos de derecho, los pisos y locales, susceptibles de negocios jurídicos independientes los unos de los otros. Pues bien, la única forma de concordar este criterio sustantivo de la pluralidad de objetos con el concepto de finca registral, es sobre la base de la obligatoriedad de pluralidad de folios, tal como resulta del número 5º del artículo 8 de la Ley Hipotecaria.

  En cuanto al aspecto registral, un principio fundamental del sistema inmobiliario es el principio de especialidad o determinación registral, que exige que a cada finca se le abra un folio (el folio real), para que en él se puedan reflejar las vicisitudes de dicha finca con separación e independencia de las demás. Y ello no sólo para dar claridad al folio registral, sino para poder aplicar a la finca todos los principios fundamentales del sistema (tracto sucesivo, prioridad registral, legitimación registral y fe pública registral). Ello es incompatible con el amontonamiento de asientos en el folio general del edificio.

  El número 4º del artículo 8 de la Ley Hipotecaria, al referirse al edificio en su conjunto, le asigna únicamente una función de finca matriz de procedencia y de pertenencia del conjunto, así como la función de recoger los elementos comunes y Estatutos y la titularidad histórica del constituyente o constituyentes del régimen por lo que resulta evidente que el número 5º del articulo 8 de la Ley Hipotecaria, pretende la creación obligatoria del folio autónomo de cada piso o local (elemento privativo) cuando se constituye la propiedad horizontal.

  Asimismo, la expresión legal "se inscribirán" que utiliza el párrafo 3º de los iniciales del artículo 8, y que abarca también el supuesto de los pisos y locales del número 5º, confirma el criterio sostenido.

  Los fundamentos de derecho anteriores vienen reforzados en el concreto supuesto de hecho que nos ocupa porque se encuentra presentado en esta oficina un documento privado con firma legitimada notarialmente asiento de presentación nº... del Diario..., en virtud del cual la entidad promotora-constructora y una entidad bancaria proceden a distribuir sendas hipotecas que gravan el solar sobre el que se asienta el conjunto edificatorio entre elementos privativos del Régimen de Propiedad Horizontal, siendo así que unos elementos privativos resultan afectos a una responsabilidad hipotecaria determinada y otros resultan liberados de responsabilidad hipotecaria en virtud de las oportunas distribuciones, de modo que pretender diferir la apertura de folio autónomo a los elementos privativos del Régimen de Propiedad Horizontal al momento futuro de las enajenaciones de los mismos, resulta contradictorio con la necesidad de hacer constar previamente las vicisitudes del negocio jurídico hipotecario de distribución/liberación de responsabilidad hipotecaria sobre los referidos elementos privativos.

  Asimismo, la organización y funcionamiento del Registro de la Propiedad compete al Registrador debiendo dar cumplimiento a la legalidad vigente, siendo así que la pretensión de abrir folio autónomo en el momento de las enajenaciones no sólo disminuye la seguridad jurídica preventiva al impedir dar cumplimiento a los principios registrales esenciales del sistema respecto de los elementos privativos resultantes del régimen, sino que además ni siquiera agiliza el tráfico jurídico, pues se produciría una ralentización del mismo al distorsionar la publicidad registral formal (por ejemplo, solicitud de número de finca registral propia para un elemento privativo en orden a notas simples informativas o certificaciones registrales instadas por sociedades de tasación, entidades bancarias, notarías...), así como el vigente sistema de colaboración entre Notarías y Registros de la Propiedad en relación con el principio de Prioridad Registral. E incluso, los costes arancelarios de la apertura de folio autónomo al constituirse el Régimen de Propiedad Horizontal sobre la base del valor de dicho régimen siempre serán, en principio, inferiores respecto de la apertura de folio en el momento de las enajenaciones sobre la base del valor de las ventas para la entidad mercantil que constituye el régimen de propiedad horizontal y procede a realizar ventas de elementos privativos del mismo, sin que los referidos costes sean susceptibles de repercutirse a los compradores de conformidad con la enumeración de las cláusulas abusivas contenidas en la vigente Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, tras las modificaciones introducidas por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1.998 (en particular artículo 10.bis, Disposición Adicional Primera V.22 y Disposición Derogatoria de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios).

  Y, asimismo, los anteriores fundamentos de derecho lo son en concordancia con el principio de Seguridad Jurídica garantizado constitucionalmente en el artículo 9 de la Carta Magna, con el principio de Legalidad en su aspecto de calificación registral previsto en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria y concordantes de su Reglamento en relación con los principios de Prioridad Registral (artículos 17, 24 y 25 de la Ley Hipotecaria), Tracto Sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria), Legitimación Registral (artículos 1 y 38 de la Ley Hipotecaria) y Fe Pública Registral (artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria), con el criterio de registración por fincas y el sistema de folio real, con el principio de Especialidad o Determinación registral (artículos 8, 13 y 243 de la Ley Hipotecaria), con la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado relativa a que el Registrador al calificar un documento puede y debe tener en cuenta incluso documentos presentados con posterioridad relativos a la misma finca a fin de lograr un mejor acierto en su calificación registral e incluso con la reforma llevada a efecto en el año 1998 en el artículo 68 del Reglamento Hipotecario.

Este defecto se califica de subsanable siendo medio hábil de subsanación el desistimiento de la solicitud a que se refiere la cláusula 1ª del expositivo sexto.

  En general, conforme al principio de organización del Registro y a una racional llevanza del mismo según criterios que son de orden público, parece adecuado dejar la decisión al registrador atendiendo a las circunstancias del caso.

  En el presente caso la nota, con su detallada argumentación, se considera acertada, sobre la base de la necesidad de proceder, tras la constitución de la propiedad horizontal, a una distribución de responsabilidad hipotecaria. Pero al margen de esa necesidad de distribución, parece, además, aconsejable la apertura, conforme a la naturaleza del propio régimen de propiedad horizontal, que es conocido, no se olvide, como división horizontal[3].

  En general, se considera que si el interesado no dice nada, la presentación del título de constitución del régimen de propiedad horizontal acarrea, de modo implícito la apertura de folio para los elementos independientes.

  En ese sentido se pronuncian las modernas tendencias legislativas, como es el caso del Libro Quinto del Código civil de Cataluña, que contempla, en su art. 553-39.5, la necesaria apertura de folio independiente para las fincas privativas.

  Desde el punto de vista de los costes para el usuario, también se considera favorable la apertura en ese momento, por la coyuntura alcista del mercado, ya que la minutación se producirá sobre bases más bajas que las resultantes en la venta posterior.

  5. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL Y VECINDAD CIVIL. Una soltera, vecina de Getxo adquiere un bien por herencia y posteriormente se casa en Leioa con un vecino de Bilbao, fijando su domicilio en Getxo.

  Ahora la mujer, manifestando hallarse casada en gananciales, pretende vender la finca compareciendo ella sola ante un Notario de Getxo. Como quiera que conforme al art. 9 CC parece que pudiera estar casada en comunicación foral, se plantea si se debe acreditar el régimen de gananciales.

  Para resolver el presente caso es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los arts. 14 y 94 del Fuero civil[4]. El primero autoriza a los vizcaínos a hacer constar en el título su vecindad y régimen económico de su matrimonio por medio de sus manifestaciones, mientras que el segundo determina el régimen matrimonial que debe ser tenido en cuenta, según los casos.

  En principio, la cuestión, de acuerdo con el principio de libertad civil, ha sido residenciada por el propio fuero en el ámbito de la libertad de los interesados y no en el de las reglas que disciplinan la atribución de la vecindad o la determinación del régimen económico matrimonial aplicable, por lo que huelga recurrir al art. 94 y habrá de estarse a las manifestaciones de la interesada.

  Pero atendiendo a ellas y habiendo manifestado ser de vecindad civil vizcaína aforada, se debe tener presente que varias resoluciones de junio de 2000 señalaron que si no se manifiesta nada –sobre el régimen económico matrimonial- y la escritura se otorga en territorio común el régimen económico matrimonial será el supletorio legal.

  En este caso, siendo el régimen supletorio legal de la Tierra Llana el de comunicación foral, no bastará la mera manifestación para entender que rige el de gananciales, por lo que no bastará la manifestación de la única compareciente, sino que se deberá acreditar el régimen económico matrimonial vigente para el caso.

  En definitiva, la compareciente deberá acreditar la vigencia del régimen económico matrimonial como resultante de la Ley, en este caso el art. 94 del Fuero civil, o bien de pacto, lo cual, a su vez, exigirá la presentación de la formalización del mismo en el Registro.

  6. DOCUMENTO JUDICIAL: FIRMEZA DE LA SENTENCIA. En un testimonio de sentencia no se acredita la firmeza. El secretario dice que resulta de la propia expedición del testimonio, ya que si no fuese firme, no lo habría expedido.

  Tal y como señala la DGRN en resolución de 7 de marzo de 2001, tan sólo una vez han adquirido firmeza, pueden las resoluciones judiciales ser títulos inscribibles en el Registro de la Propiedad. Este principio, que resulta de lo dispuesto en los artículos 3 y 82 de la Ley Hipotecaria, al igual que en el 174 de su Reglamento, es claramente aplicable a las sentencias declarativas o constitutivas en cuanto ellas mismas constituyen el título material directamente inscribible, de suerte que en el testimonio de las mismas o en su caso el oportuno mandamiento, que será el título formal que se presente en el Registro para su inscripción, habrá de constar aquella circunstancia, sin que pueda apreciarla el Registrador por el mero transcurso de los plazos para recurrir.

  Por tanto y, teniendo en cuenta que un Secretario podría expedir un testimonio de una sentencia que no fuera firme, si hay dudas sobre la firmeza o no de la sentencia, se deberá pedir que aporten la declaración de firmeza o un certificado del Secretario diciendo que es firme.

  Como fundamentos jurídicos para una eventual nota negativa de defecto subsanable se proponen los siguientes: no quedar acreditada la firmeza de la Sentencia (arts. 207.2, 455, 517, 521, 524.4 LEC, 3 y 82 LH, 100 y 174 RH, resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de noviembre de 1990, 17 de septiembre de 1992 y 7 de marzo de 2001; y art. 245 LOPJ).

  Hasta el momento en que una decisión judicial no haya alcanzado firmeza no se encuentra dotada de carácter definitivo, y la autoridad que la dictó puede volver sobre ella y modificarla hasta que los apelantes agoten la cadena de recursos, es por ello que será necesario acreditar la firmeza de la mencionada Sentencia, pues sólo a partir de la misma se puede entender agotada la contienda judicial sin que quepa una eventual revisión ulterior, y sólo a partir de ese momento podrá el favorecido por dicha Sentencia hacer valer todas sus consecuencias y tratar de fundamentar en ella su pretensión de acceso al Registro.

  7. LEY DEL SUELO Y URBANISMO DE EUSKADI: SEGREGACIONES. A continuación Alfonso de Renteria disertó sobre este tema, comenzando por señalar que el art. 38.2 LSUE, al abordar intervención administrativa de los actos de parcelación dispone que todo acto que suponga o tenga por consecuencia, directa o indirecta, la división simultánea o sucesiva, en cualquier clase de suelo, de solares, parcelas, fincas o terrenos en dos o más lotes o fincas nuevas o independientes, está sujeto a intervención municipal.

  Por su parte, el art. 38.2 LSUE distingue dentro de la división de parcelas sometida a intervención, entre las parcelaciones urbanísticas y no urbanísticas, las cuales, no obstante, quedan sujetas a licencia de segregación.

  Conforme al art. 39.1 LSUE, es parcelación urbanística a todos los efectos legales el fraccionamiento de terrenos cuyos lotes o fincas resultantes estén situados total o parcialmente en: a) Suelo urbano y suelo urbanizable. b) Suelo no urbanizable, cuando cualquiera de los lotes, unidades o fincas nuevas o independientes tenga una superficie menor que la prescrita por la legislación agraria con el carácter de unidad mínima, o cuando disponga o esté previsto que disponga de infraestructuras o servicios colectivos necesarios para las actividades y usos a que se refiere el artículo 28, o pueda suponer en cualquier caso su urbanización.

  Por su parte, las resoluciones de la DGRN de 13 de mayo de 1994, 5 y de 17 de enero, de 16 de junio y de 12 de julio de 1995, de 22 de marzo y de 23 de junio de 2004, de 22 de abril, de 24 de mayo y de 15 de junio de 2005, habían confirmado que la licencia de parcelación era también exigible en suelo rústico o no urbanizable, cuando la correspondiente legislación material, estatal o autonómica, así lo previera.

  Continúan los números dos y tres del citado precepto señalando que las licencias de parcelación se entienden otorgadas legalmente bajo la condición de la presentación en el ayuntamiento del documento público en que se haya formalizado el acto correspondiente, el cual deberá incorporar la licencia que lo autorice o testimoniarla íntegramente, así como expresar, cuando proceda, el carácter indivisible de todos o alguno de los solares, los lotes, las parcelas o las fincas resultantes. La presentación se efectuará dentro de los tres meses siguientes al otorgamiento de la licencia, y este plazo podrá ser prorrogado por una sola vez y causa justificada. El mero transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior y, en su caso, de la prórroga, determinará la caducidad de la licencia y será como tal declarada previa audiencia de las personas interesadas.

  Respecto de las parcelaciones no urbanísticas, dispone el art. 38.2 LSUE que cuando el acto de división de parcelas sometido a intervención municipal no tenga la condición de parcelación urbanística, el Ayuntamiento emitirá la correspondiente licencia de segregación.

  Además, conforme a lo establecido por el artículo 259.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, declarado constitucional por la STC de 20 de marzo de 1997 y vigente según la Ley 6/1998, de 13 de abril (cfr. Disposición Derogatoria única de la citada ley), los Notarios y Registradores de la Propiedad exigirán para autorizar e inscribir, respectivamente, escrituras de división de terrenos, que se acredite el otorgamiento de la licencia –de parcelación o de segregación- o la declaración de su innecesariedad, que los primeros deberán testimoniar en el documento. Reitera el mismo principio, con alguna precisión técnica, el art. 78 AURH.

  En materia de fraccionamiento del suelo y sin perjuicio de todo lo expuesto anteriormente, habremos de tener en cuenta la legislación agraria, a saber, los arts 23 a 28 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de Explotaciones Agrarias en combinación con los arts. 79 y 80 AURH.

  En definitiva, conforme a la resolución de 8 de mayo de 1999, como regla general, la división o segregación de una finca rústica por debajo de la unidad mínima de cultivo no será inscribible en el Registro de la Propiedad.

  A su vez, la resolución de 2 de noviembre de 2004, en un supuesto en el que constaba previamente una nota marginal, prevista en la legislación urbanística de Castilla-La Mancha, recordando la indivisibilidad de la finca, señala que la invalidez del acto de división o segregación por debajo de la unidad mínima de cultivo impide su inscripción en el Registro de la Propiedad, incluso en el supuesto de que exista licencia del Ayuntamiento.

  En conclusión, primero, para la inscripción de todo documento de división o segregación de terrenos, rústicos, urbanos, urbanizables o no urbanizables, el Registrador habrá de exigir la correspondiente licencia municipal de parcelación o de segregación, según se trate de una parcelación urbanística o de una división o segregación ordinarias, conforme a los criterios antes expuestos, o la declaración administrativa de su innecesariedad.

  Segundo, cuando se trate de una parcelación urbanística autorizada por el Ayuntamiento a partir del 20 de septiembre de 2006, deberá también exigir el Registrador que se acompañe certificado municipal que acredite la presentación de la escritura pública que formalice la parcelación en el Ayuntamiento competente en el plazo de tres meses a contar desde la concesión de la licencia –plazo prorrogable por una vez y con justa causa.

  Sin embargo, esta cuestión suscita dudas. Por una parte, puede considerarse que la nueva ley configura el hecho de la presentación ante el Ayuntamiento del título que contenga la parcelación, que no segregación, como “conditio iuris” de la eficacia de la licencia de parcelación.

  Ello pudiera responder a una doble finalidad, de un lado, a la de controlar la legalidad de la parcelación efectuada, de otro, a impedir que anteriores licencias de parcelación puedan legitimar “a posteriori” parcelaciones no acordes con el nuevo planeamiento municipal.

  Según esto se considera que el registrador deberá pedir esa presentación en el Ayuntamiento antes de la inscripción. Sin embargo, desde otro punto de vista se considera, que del propio régimen no se ha querido negar eficacia a la licencia cuyo documento público de formalización no se haya presentado en el ayuntamiento, ya que sólo se declarará la caducidad tras el paso de tres meses sin dicha presentación y previa audiencia de los interesados.

  Por ello, parece más bien, que la licencia será inscribible sin perjuicio de su declaración de caducidad en los términos previstos en la Ley. Esa posibilidad de caducidad no es preciso que se haga constar en la inscripción dada la superior publicidad de la Ley.

  Tercero, en fincas rústicas, no puede practicarse la inscripción de la división o segregación por debajo de la unidad mínima de cultivo, salvo en los supuestos excepcionales previstos en la Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias, excepciones que habrán de justificarse al Registrador.

  Finalmente, se hace un breve examen del régimen, establecido por el art. 31 LSUE, del otorgamiento de licencias y documentación de actos de construcción y edificación de nueva planta de vivienda vinculada a explotación económica hortícola o ganadera.

  En ese caso, la construcción sólo es admisible cuando se halle destinada a vivienda habitual del titular de la explotación. Para su inscripción será necesaria la presentación de la licencia, sin que baste la mera manifestación al registrador de dicho titular.

  Por otro lado, la vivienda habrá de mantenerse vinculada a la explotación por plazo mínimo de 25 años, lo que se hará constar en el Registro mediante la inscripción de una vinculación “ob rem” de las diversas fincas, bien en una inscripción especial bien en la de agrupación de las fincas vinculadas. 

Bilbao, 20 de diciembre de 2006

Carlos Ballugera Gómez

Javier Regúlez Luzardo