1. DISOLUCIÓN DE CONVIVENCIA DE HECHO. Se presenta una sentencia firme por la que se concede la disolución de la convivencia de hecho de una pareja y se aprueba el convenio regulador propuesto de mutuo acuerdo por la misma. La pareja de hecho no se hallaba inscrita.

  En dicho convenio se adoptan medidas paterno-filiales en relación a la hija común habida de la convivencia, se disuelve la comunidad de bienes existente entre ellos, se inventaría como activo de la misma una vivienda valorada en trece millones de pesetas y como pasivo un crédito hipotecario que grava la vivienda por importe de doce millones ochocientas mil pesetas y un crédito personal por importe de ochocientas mil pesetas.

  Uno de los convivientes se adjudica tanto la deuda como la vivienda, por lo que el otro lleva un exceso de adjudicación de trescientas mil pesetas que compensará al primero.

  En el Registro la vivienda consta inscrita a favor del conviviente no adjudicatario, como soltero y con carácter privativo, fruto de su adquisición durante la vigencia de la convivencia de hecho. Se plantea si es inscribible el documento.

  En principio se aprecian como defectos, una falta de tracto, ya que la vivienda no consta como bien de la comunidad sino como privativo de uno de los convivientes y que el convenio por sí sólo no es causa de atribución patrimonial al otro conviviente del bien privativo de su pareja.

  Estos defectos parecen confirmados por la resolución de la DGRN de 3 de junio de 2006, que indica para un caso en que se atribuye a un cónyuge en pago de su haber en la disolución de la sociedad conyugal un bien privativo del otro, que hay una falta de tracto ya que dicho principio “exige la inscripción de los distintos actos o negocios traslativos que enlazan la titularidad registral actual y la que ahora se pretende inscribir, debiendo existir identidad entre el derecho tal como se configura en el Registro y como se hace en el título que ahora se pretende inscribir.”

  También considera, entre otros argumentos, que para liquidar la situación de comunidad son posibles transmisiones adicionales de bienes entre los ex-cónyuges si bien “no puede entenderse que esas transmisiones adicionales de bienes privativos del patrimonio de un cónyuge al del otro tengan como causa exclusiva la propia liquidación del consorcio”.

  Por todo ello, parece que es necesaria la correspondiente aportación a la comunidad que se liquida de la vivienda privativa.

  Se consideró también que dicha aportación en casos de ruptura de la convivencia es un serio obstáculo. En ese sentido, tal vez, quepa considerar que la aportación a la comunidad va de suyo en la inclusión de la vivienda en el activo de la comunidad.

  Por lo demás, podemos considerar al convenio como una transacción judicial que encerraría un título suficiente para realizar esa aportación. El carácter de transacción se aprecia en este caso dado que el adjudicatario de la vivienda se atribuye también las deudas en importe superior a su precio.

  No obstante, la opinión mayoritaria, consideró necesaria, en concordancia con la resolución indicada, la adecuada documentación de la aportación, conforme, también con el principio de especialidad.

  2. PLAZO DE CONSERVACIÓN DE LAS PETICIONES POR FAX. Se plantea por cuanto tiempo han de conservarse las peticiones de publicidad de los Notarios por fax y, también, las de particulares.

  Conforme a la Instrucción de la DGRN de 17 de febrero de 1998 “las solicitudes de publicidad formal quedarán archivadas, de forma que siempre se pueda conocer la persona del solicitante, su domicilio y documento nacional de identidad o número de identificación fiscal durante un período de tres años.”

   Por tanto, se considera mínimo ese plazo, sin perjuicio, que en orden a salvar su responsabilidad, el registrador opte por guardar la solicitud por más tiempo conforme al art. 311 LH.

  3. NOTIFICACIÓN DEL EMBARGO A COTITULARES. Para los embargos ordenados por la Tesorería General de la Seguridad Social y por Hacienda se exige, en caso de cotitularidad sobre la finca, notificación al cotitular. Se plantea si para la anotación del mismo se ha de exigir que se identifique a este cotitular con nombre y apellidos.

  Entre las circunstancias que debe contener la diligencia de embargo por la Tesorería General de la Seguridad Social no se cuentan el nombre y apellidos del condómino notificado, sin embargo, el mandamiento debe contener, conforme al art. 104.2 b) de su Reglamento de Recaudación, la indicación de a quiénes y en qué concepto se notifico el embargo.

  Esa indicación, por tanto, comprende tanto el concepto, condómino, como la identificación de la persona, la cual, cuando es física, conforme al art. 53 de la Ley de Registro Civil, es designada por su nombre y apellidos.

  Otro tanto cabe afirmar cuando se trate de apremios realizados conforme al Reglamento General de Recaudación, que en su art. 58 a) se pronuncia en términos similares a los del indicado precepto de la Seguridad Social.

  4. SEGURO DECENAL EN OBRA DECLARADA POR SOCIEDAD UNIPERSONAL MUNICIPAL. Se plantea si una sociedad mercantil municipal, constituida bajo la forma de sociedad anónima unipersonal, está obligada a concertar seguro decenal de edificación.

  Se trata de una sociedad de socio único, el Ayuntamiento, que tiene un gerente, y los cargos de su órgano de administración son los concejales; el Alcalde es el Presidente; y la Secretaria del Ayuntamiento es la Secretaria del Consejo.

  Hay que advertir que la Sociedad municipal está tramitando el seguro decenal, que de hecho quiere concertar. El problema es que, los técnicos del seguro están tardando en comprobar determinas circunstancias. Las ventas están hechas, y la Notaria se plantea si sería obligatorio aduciendo los argumentos que veremos.

  Los argumentos que se esgrimen desde la Notaría para sostener la inaplicabilidad de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, para el caso de esta sociedad unipersonal son los siguientes:

  1- La ley 38/1999 dispensa en su artículo 1.3 de la constitución de las garantías de suscripción obligatoria a las administraciones públicas, organismo y entidades sujetos a la legislación de contratos de Administraciones Públicas.

  2- El art. 85.A d) de la Ley de Bases de Régimen Local permite a las Corporaciones Locales la constitución de sociedades mercantiles. A su vez, el artículo 85 bis establece que las entidades mercantiles locales se rigen por lo dispuesto en los arts. 45 a 52 y 53 a 60 de la Ley 6/1997 de 14 de abril de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado; cuyo artículo 57 establece que el régimen de contratación de las entidades públicas empresariales se rige por las previsiones contenidas en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas.

  Ello resulta confirmado por el artículo 85.ter de la Ley de Bases de Régimen Local, que establece que las sociedades mercantiles locales, se regirán íntegramente cualquiera que sea su forma jurídica, por el orden jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero (...) y de contratación.

  E igualmente por el art. 2 del TR de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas RD 2/2000, de 16 de junio; que declara su aplicación a las sociedades mercantiles que se refieren los párrafos c y d del apartado 1 del art. 166 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre de Patrimonio de las Administraciones Públicas.

  En otra ocasión se trató la cuestión de la obligatoriedad del seguro decenal cuando el que construía era el Gobierno Vasco, esto es la Comunidad Autónoma, y se llegó a la conclusión de que estaba exceptuado.

  Sin embargo, respecto del presente caso cabe exponer algunos argumentos contrarios a la excepción de la suscripción del seguro.

  Cuando la Ley de Bases de Régimen Local, dice expresamente que las sociedades mercantiles locales se regirán, cualquiera que sea su forma jurídica, por el orden privado, está sentando la regla general, y la Ley de Ordenación de la Edificación pertenece al orden jurídico privado.

  La Ley de Contratos del Estado, se aplica, como excepción en determinadas materias, que son las que se citan textualmente: normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación.

  En este último caso la ley se refiere a la contratación de obras y servicios, para cuya ejecución ha de formalizar contratos con los adjudicatarios de tales obras o servicios, cumpliendo los principios de publicidad y concurrencia, y con arreglo a la legislación de contratos del Estado. No se está refiriendo a la concertación de un seguro decenal, que se enmarca, como hemos visto, dentro del orden jurídico privado.

  La Ley de Ordenación de la Edificación establece en su art. 1.3 que “cuando las Administraciones públicas y los organismos y entidades sujetos a la legislación de contratos de las Administraciones públicas actúen como agentes del proceso de la edificación se regirán por lo dispuesto en la legislación de contratos de las Administraciones públicas y en lo no contemplado en la misma por las disposiciones de esta Ley, a excepción de lo dispuesto sobre garantías de suscripción obligatoria.”

  Por su parte, el art. 53 de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Organización General del Estado contiene la definición de lo que es una entidad pública empresarial: “1. Las entidades públicas empresariales son Organismos públicos a los que se encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación.”

  “2. Las entidades públicas empresariales se rigen por el Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para las mismas en esta Ley, en sus estatutos y en la legislación presupuestaria.”

  Los arts. 61 y ss. del mismo texto contienen las normas de creación y constitución de los organismos y entidades públicas empresariales, que no tienen nada que ver con las normas de constitución de una sociedad mercantil, a saber, escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil.

  Así, las sociedades mercantiles que la Corporación local puede constituir, al amparo del art. 85 de la Ley de Bases de Régimen Local, no son las entidades u organismos públicos a que se refiere la Ley de Ordenación de la Edificación, además habla expresamente de sociedades mercantiles, como tales sujetas al Código de Comercio, Reglamento del Registro Mercantil y legislación específica.

  A la vista de tales argumentos, se consideró ajustada al ordenamiento jurídico la postura de la registradora de pedir la constitución del seguro decenal para la obra nueva declarada por la citada entidad municipal.

  5. RENUNCIA A PODER TESTATORIO EN FRAUDE DE POSIBLES HEREDEROS. Se plantea el siguiente supuesto: D. Pedro, casado con Dª María, fallece en 1999. El padre del causante, D. Blas, le ha premuerto, mientras que su madre, Dª Balbina, le sobrevivió, si bien hoy en día ya ha fallecido.

  En el testamento de D. Pedro, otorgado en 1999, se señalan entre otras cosas lo siguiente:

  Cláusula 1ª. Que la sucesión se regirá por el Derecho civil foral de Vizcaya, en razón de su vecindad y continuada residencia en territorio aforado desde su nacimiento.

  Cláusula 2ª. Lega a su citado cónyuge, el usufructo universal y vitalicio de todos los bienes que integran su herencia, relevándole de hacer inventario y de prestar fianza y facultándole para tomar por sí mismo posesión de este legado, con el cual quedará el cónyuge viudo satisfecho de sus derechos legitimarios.

  Cláusula 3ª. Que confiere poder a favor de su expresado cónyuge, para que éste, una vez ocurrido el fallecimiento del testador, pueda disponer libremente de todos o parte de los bienes de éste, por donación o testamento, en una o varias veces, a favor de sus citados padres, D. Blas y Dª Balbina, o en su defecto, de los descendientes legítimos de éstos, con los apartamientos que tenga a bien establecer conforme a dicho Fuero y le prorroga estas facultades por cincuenta años más a contar del fallecimiento del testador.

  Cláusula 4ª. En cuanto a los bienes de éste, de que su cónyuge no hubiere dispuesto en uso de tal poder, instituye y nombra por sus únicos y universales herederos, a sus antes citados padres, D. Blas y Dª Balbina o al que de ellos le sobreviva, y en defecto de ambos a su cónyuge, Dª María, ya que los bienes de su herencia no tienen carácter troncal y han sido adquiridos a título oneroso a extraños constante su matrimonio.

  Cláusula 5ª. Y en el supuesto de que le hayan premuerto sus padres y cónyuge, instituye por únicos herederos de todos sus bienes, a sus hermanos, por igual, sustituidos por sus respectivos descendientes.

  La viuda, Dª María, pretende renunciar al ejercicio del poder testatorio y adjudicarse la finca. Partiendo de que la delación se produce en el momento del ejercicio del poder testatorio, caben dos posibilidades[1]:

  1º. La que sostiene el Notario, que dice que como cuando renuncia la viuda al poder testatorio es ahora, y ya la madre del finado, Dª Balbina, no existe porque ha fallecido antes, la heredera sería la viuda, Dª María, en aplicación de la cláusula 4ª.

  2º. Entender que la viuda puede ejercer el poder testatorio ahora o cuando quiera, pero eso sí, en los términos que manda el testamento en la cláusula 3ª, es decir, a favor del que quiera de los descendientes legítimos de los padres fallecidos del testador (dice la cláusula 3ª “o, en su defecto, de los descendientes legítimos de estos”).

  Pero lo que no puede hacer es renunciar al poder testatorio para adjudicarse los bienes ella, porque esa renuncia sería “en fraude de terceros”, esto es, en fraude de sus cuñados, que son los beneficiarios, tanto en el caso de que se ejercite el poder (cláusula 3ª), como en el que se entienda que Dª Balbina hereda los bienes por sobrevivencia (cláusula 4ª), o en el supuesto de que la viuda hubiera muerto sin ejercitar el poder (cláusula 5ª).

  La mayoría se inclina por acoger la primera posibilidad apuntada por el Notario por diversas razones. Así, la renuncia de la viuda y la adjudicación de los bienes en vida se corresponden con la voluntad del testador manifestada en la cláusula cuarta.

  Conforme al art. 38 del Fuero civil el comisario puede adjudicarse los bienes que le correspondan por ejercicio del poder testatorio. Y sobre todo, el art. 48.5 del Fuero civil indica que el poder testatorio se extinguirá por renuncia.

  Se ha considerado que tal renuncia, debiera sujetarse a justa causa, pero lo cierto es que el Fuero civil no es más explícito y no la exige. Por otro lado, pese a que los cuñados designados no hayan adquirido derecho alguno en la sucesión, dada la falta de delación, se considera que el perjuicio al que se refiere el art. 6.2 CC incluye también la pérdida de la expectativa que pudieran tener.

  Ahora bien, lo que se descartó por los presentes fue que el carácter fraudulento de la renuncia pueda ser apreciado por el registrador. Por ello, presentada la renuncia, procede la inscripción, sin perjuicio de que los eventuales perjudicados puedan impugnar dicha renuncia por serles perjudicial conforme al art. 6.2 CC.

  6. FIRMEZA DE ADJUDICACIÓN DE LA TESORERIA. Se presentan en el Registro de la Propiedad un certificado de la Dirección Provincial de Vizcaya de la Tesorería General de la Seguridad Social por el que se acredita la adjudicación a un tercero por subasta de un bien embargado por la Tesorería General de la Seguridad Social. Se señala que se han observado todas las formalidades legales en la sustanciación del expediente, pero en ningún momento se alude a la firmeza.

  El Registrador se plantea si exigir que conste la firmeza y suspender el documento en base al siguiente defecto que se estima subsanable:

  “No constar la firmeza del expediente de apremio en vía administrativa con la consiguiente infracción del principio hipotecario de legalidad, que implica que sólo la documentación auténtica y pública que reúna las formas y solemnidades prescritas por las leyes puede tener acceso al Registro.

  “Artículos 3 y 82 de la Ley Hipotecaria, 99, 100 y 174 del Reglamento Hipotecario, 7, 46, 104 y 122 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, 170 de la Ley General Tributaria, 245 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 57 y 107 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común; Resoluciones de 15 de marzo de 1975,  30 de septiembre de 1980, 22 de octubre de 1996, 22 de junio de 1989, 12 de noviembre de 1990, 17 de septiembre de 1992,  12 de mayo de 1998, 23 de marzo de 1999, 5 de junio de 1999, 7 de marzo de 2001, 2 de marzo de 2006, 5 de julio de 2006, 1 y 21 de septiembre de 2006.

  “Según reiterada doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en la calificación de los documentos administrativos han de aplicarse las mismas reglas y criterios que en la de los documentos judiciales (así resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 30 de septiembre de 1980); incluso puede actuar el Registrador respecto de ellos con mayor rigor, al ser más amplias sus atribuciones calificadoras, sobre todo si se trata de ejecuciones administrativas por deudas de contribuciones a favor de la propia Administración, en donde el Registrador debe examinar la observancia de los trámites esenciales del procedimiento extremando todavía más el cuidado, al tratarse de un documento expedido por la propia Autoridad Administrativa haciendo uso del privilegio de servirse por sí misma, y en su favor, del apremio administrativo; y todo ello sin olvidar que la calificación del Registrador no se extenderá a la legalidad intrínseca del acto documentado (resoluciones de 15 de marzo de 1975, 30 de septiembre de 1980, 21 de diciembre de 1990, 22 de octubre de 1996, 23 de marzo de 1999).

  “En atención a lo dicho, hay que concluir que para la inscripción de documentos administrativos deben seguirse criterios similares a los que se siguen en la inscripción de los documentos judiciales (en este sentido el artículo 104 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social señala que “Los mandamientos que para obtener la anotación preventiva de embargo de bienes inmuebles expidan los recaudadores ejecutivos de la Tesorería General de la Seguridad Social tendrán, a todos los efectos, la misma virtualidad que si emanasen de la autoridad judicial”, y en el mismo sentido el artículo 170 de la Ley General Tributaria, y la mencionada resolución de 30 de septiembre de 1980).

  “Por lo tanto si para el acceso al Registro de documentos judiciales que produzcan mutaciones jurídico-reales inmobiliarias, se exige que conste la firmeza en la vía judicial (resoluciones –entre otras- de 12 de noviembre de 1990, 17 de septiembre de 1992, 5 de junio de 1999, 7 de marzo de 2001, 2 de marzo de 2006, 5 de julio de 2006, 1 y 21 de septiembre de 2006,  y artículos 521, 524.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 3 y 82 de la Ley Hipotecaria, 100 y 174 del Reglamento Hipotecario, y 245 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) para el acceso al Registro de documentos administrativos se debe exigir la firmeza en la vía administrativa.

  “La propia doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado reiteradamente señala que la adjudicación con la que concluye un procedimiento administrativo de apremio, y el mandamiento ordenando la cancelación, son directamente inscribibles como actos ejecutivos de la Administración (resoluciones de 18 de noviembre de 1986 y 27 de enero de 1998).

  “Por lo tanto, como no podía ser de otra manera, para que una resolución administrativa que implique una mutación jurídico real inmobiliaria como es la adjudicación, goce de la “presunción de validez” a que se refiere el artículo 57 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y la “presunción de legalidad” a que se refiere el artículo 7 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, y que por tanto sea directamente ejecutiva e inscribible en el Registro de la Propiedad, es necesario que se acredite ante el propio Registro que dicha resolución efectivamente ha supuesto la conclusión del procedimiento o expediente administrativo y le ha puesto fin, agotando así la vía administrativa o gubernativa, aunque sea susceptible de revisión judicial, ya ante los tribunales de lo contencioso o ante los ordinarios (artículo 107-1 párrafo 2 de la Ley 30/1992 y resolución de 22 de junio de 1989).

  “En definitiva se debe acreditar que se ha agotado la vía administrativa, pues hasta el momento en que una resolución administrativa no haya alcanzado firmeza, no se encuentra dotada de carácter definitivo, y la Autoridad que la dictó puede volver sobre ella y modificarla hasta que los apelantes agoten la cadena de recursos; sólo a partir de la firmeza se puede entender agotado el expediente administrativo sin que quepa una eventual revisión administrativa ulterior, y sólo a partir de ese momento podrá el favorecido por dicha resolución hacer valer todas sus consecuencias y tratar de fundamentar en ella su pretensión de acceso al Registro.”

  Los presentes compartieron los argumentos expresados por el Registrador en su extensa nota, en particular en lo relativo a la equiparación entre actos judiciales y administrativos y en la exigencia de que conste el fin de la vía administrativa.

  En cuanto a la exigencia de firmeza para los documentos judiciales se considera, que rige igualmente el criterio de la firmeza de la resolución que haya de producir un asiento definitivo, del que pueden surgir terceros protegidos por la fe pública registral. Se señala como apoyo para dicho criterio el art. 524.4 LEC.

  7. CAUSA DE CANCELACIÓN DE HIPOTECA. Se presenta una escritura otorgada por una entidad bancaria por la que se cancela una hipoteca constituida sobre una finca registral, "por no ser preciso el mantenimiento de la garantía hipotecaria sobre la finca descrita dado el desarrollo de la relación jurídica nacida del préstamo hipotecario."

  Se entiende por la Registradora que no se determina la naturaleza gratuita u onerosa de la causa que motiva la extinción del derecho real de hipoteca, y en caso de ser onerosa, en particular, si el préstamo ha sido objeto de amortización anticipada, no queda identificado el medio de pago empleado por el obligado.

  Se plantea por tanto suspender la inscripción en base a los siguientes fundamentos de Derecho:

  a) Inexpresión de la causa gratuita u onerosa que justifica la cancelación de la hipoteca,  preceptiva en los documentos cancelatorios según los artículos 193.2, 188 y 173 del Reglamento Hipotecario y el principio casualista que preside el sistema de Derecho Privado Español.

  b) En caso de existir contraprestación consistente en dinero, no identificarse los medios de pago empleados por las partes en los términos exigidos por la Ley de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, Ley 36/2006, de 29 de noviembre.

  Se citan en la nota los arts. 6, 80, 82 y 144 de la Ley Hipotecaria, 173, 179, 188, 240 del Reglamento Hipotecario y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fechas 27 de septiembre de 1999, 12 de septiembre de 2000 y 20 de febrero de 2003, así como, artículos 10, 21 y 254 de la Ley Hipotecaria y 24 de la Ley del Notariado, los tres últimos en su redacción dada por la Ley de Medidas para la Prevención de Fraude Fiscal, 36/2006, de 29 de noviembre, y disposición final quinta del citado texto legal.

  Como señala la DGRN en resoluciones de 27 de septiembre de 1999 y 20 de febrero de 2003, "para que pueda registrarse cualquier acto traslativo se requiere la expresión de la naturaleza del título causal, tanto por exigirlo el principio de determinación registral como por ser la causa presupuesto lógico necesario para que el Registrador pueda, en primer lugar, cumplir con la función calificadora en su natural extensión y después, practicar debidamente los asientos que procedan."

  La expresión de la causa o razón de la cancelación es presupuesto obligado para la calificación registral, pues como destaca la Dirección General en las citadas resoluciones, no son los mismos requisitos los que se exigen para la extinción de un derecho real limitado por redención, por extinción por pago o por condonación; no son las mismas la capacidad o las autorizaciones exigidas para un acto de extinción que implique una enajenación a título gratuito que para el que implique una enajenación a título oneroso.

  También dependerá de la causa, como establece el art. 24 RH, el asiento que ha de practicarse, siendo la causa una de las circunstancias que deben consignarse de conformidad con lo dispuesto en el art. 193 del mismo texto normativo.

  A lo anterior debe añadirse que admitir la cancelación por el mero consentimiento formal equivaldría a admitir la desinscripción al arbitrio del titular del derecho.

  Y esta doctrina se ve confirmada con la nueva Ley de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, que exige, para poder inscribir actos que extingan derechos reales sobre bienes inmuebles, si existe onerosidad, la identificación de los medios de pago.

  Por tanto, el art. 82 .I LH debe ser interpretado en congruencia con el conjunto del ordenamiento jurídico, ya que la admisión del consentimiento formal como título bastante para la cancelación no se conviene con las exigencias de nuestro sistema registral, que responde a un sistema civil causalista, sin que exista razón para hacer una excepción cuando de lo que se trata es de reflejar en el Registro la extinción o la reducción de un derecho real inscrito.

  8. CANCELACION DE HIPOTECA: AMORTIZACIÓN ANTICIPADA. Se presentó en el Registro una escritura por la que se procede a la cancelación de hipoteca por el Subdirector General de Ayudas a la Vivienda, de la Dirección General de Arquitectura y Política de la Vivienda (Ministerio de Vivienda), sobre una determinada finca.

  De la cláusula IV del expositivo resulta que el deudor hipotecario ha procedido a la amortización anticipada de las cantidades percibidas al amparo del préstamo que en su día le fue conferido por el Instituto Nacional de la Vivienda. No se identifican los medios de pago empleados para la amortización anticipada del préstamo garantizado con hipoteca.

  La Registradora se plantea si debe ser suspendida la inscripción en base al siguiente fundamento de Derecho: “Documentándose en la escritura un acto o contrato con contraprestación consistente en dinero, no se identifican los medios de pago empleados por las partes en los términos exigidos por la Ley de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, Ley 36/2006, de 29 de noviembre; artículos 10, 21 y 254 de la Ley Hipotecaria y 24 de la Ley del Notariado, los tres últimos en su redacción dada por la Ley de Medidas para la Prevención de Fraude Fiscal, Ley 36/2006, de 29 de noviembre, y disposición final quinta del citado texto legal”.

  Se reiteraron algunos argumentos de la sesión anterior y se recogieron otros del debate existente, en particular, el que indica que la hipoteca se extingue no por pago sino por haberse extinguido la obligación garantizada.

  Se recuerda lo apuntado en el Seminario de Madrid, en el sentido de que en el caso de la amortización anticipada bastará la indicación de que el pago se hizo con cargo a la cuenta del préstamo.

  No obstante, tratándose de persecución del fraude fiscal, las circunstancias del caso, a saber, la condición de Administración del acreedor hipotecario y el ir el préstamo dirigido a la financiación de la vivienda no hacen a la operación sospechosa, por lo que la mayoría se inclinó por admitir la cancelación tal como aparece configurada.

  9. CANCELACION DE HIPOTECA POR CADUCIDAD. Se consulta al registrador sobre el modo de hacer constar en el Registro de la propiedad de la cancelación por caducidad de ciertos préstamos concedidos por el Instituto Nacional de la Vivienda.

  La disposición adicional cuadragésima de la Ley 30/2005, de 29 de diciembre sobre presupuestos generales del Estado para 2006 dispuso la cancelación por caducidad de los préstamos concedidos por dicho Instituto a particulares y a ciertas entidades, para financiar la construcción de viviendas de protección oficial de promoción privada, cuya cuota trimestral de amortización sea igual o inferior a 30 euros.

  Parece que se trata de un caso claro de caducidad por disposición de la Ley, por lo que ante el supuesto de hecho de la extinción del asiento habrá que proceder a su cancelación conforme al art. 353.3 RH.

  Es evidente, que la misma podrá obtenerse a solicitud del titular registral por una simple instancia, al pedir certificación de la finca, a al practicar cualquier asiento sobre ella.

  Debe tenerse en cuenta, especialmente, esta última especialidad, ya que habrá que practicar la cancelación cuando se practique algún asiento sobre la finca en los términos del indicado art. 353.3.II RH.

  También se señaló que deben distinguirse, a estos efectos, los préstamos del INV de los concedidos por otros Institutos cuyos activos, sin embargo, hoy forman parte del de bancos privados, como son los concedidos en su día por el Instituto de Crédito para la Reconstrucción Nacional.

  10. ARRENDAMIENTO Y RENUNCIA ANTICIPADA AL RETRACTO. Se presenta una escritura de venta en la que se dice que hay un arrendatario, que no comparece.

  Se señala que "la finca esta arrendada a X en virtud de contrato de fecha Y en la que la parte arrendataria renuncia a los tanteos y retractos regulados en la LAU. Fotocopia de dicho contrato se incorpora a la presente.”

  Efectivamente se incorpora fotocopia, y en la estipulación novena del contrato se señala: "El arrendatario renuncia a los derechos de tanteo y retracto de los artículos 25 y 31 de la LAU." Se plantea si es inscribible la venta.

  Conforme al art. 25.8 LAU, el pacto por el cual el arrendatario renuncia a los derechos de tanteo y retracto será válido en contratos de duración pactada superior a cinco años.

  Por una parte, se aprecia que no hay fehaciencia, en el documento privado que se incorpora, cuyas firmas, por otra, no pueden ser legitimadas por el Notario. Además, si la mera manifestación se considera suficiente para decir que la finca no está arrendada, o que la finca está arrendada a una u otra persona, por coherencia, deberemos entender que vale para justificar la renuncia del arrendatario a los derechos de tanteo y retracto.

  Por otro lado, si pudiéramos apoyarnos en el documento privado para justificar la manifestación del vendedor es preciso tener en cuenta, conforme al art. 1228 CC, que el que quiera aprovecharse del documento privado deberá aceptarlo también en la parte que le perjudique, es decir, que lo deberá tener en cuenta en su integridad.

  11. REHABILITACIÓN DE VIVIENDA POR EL ARRENDATARIO. Se presenta en el Registro una Resolución del Delegado Territorial de Vivienda y Asuntos Sociales en Vizcaya sobre concesión de ayudas financieras para la rehabilitación protegida aislada. Se resuelve declarar unas determinadas obras de rehabilitación como actuaciones protegidas, concediendo al solicitante determinadas ayudas económicas directas.

  Sin embargo tal y como se establece en la Orden de 30 de diciembre de 2002 sobre medidas financieras para la rehabilitación de viviendas, no se puede ordenar al pago de dichas ayudas hasta que no se acredite la constancia en el Registro de la Propiedad de la limitación de disposición voluntaria intervivos en un plazo de cinco años desde la certificación de final de obra sin la previa acreditación de la devolución de las ayudas percibidas, actualizadas al momento de su reintegro, junto con el interés legal correspondiente.

  El problema es que quien se señala como “titular” y por tanto destinatario de las ayudas en la resolución es el arrendatario de la finca, sin que ni si quiera dicho arrendamiento conste inscrito en el Registro de la Propiedad. Según el Registro la propiedad corresponde al Ayuntamiento de Bilbao, en concreto a la entidad Viviendas Municipales.

  Se ha presentado junto con la resolución de concesión de ayudas, un oficio del Ayuntamiento de Bilbao, firmado por el Subdirector Jurídico de la entidad de Viviendas Municipales, en el que se autoriza al inquilino a realizar las obras de rehabilitación y se compromete ante la Delegación Territorial del Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales a no disponer durante cinco años desde la certificación final de obra.

  Aparecen ciertas dudas por el hecho que se imponga la limitación dispositiva a una entidad pública dedicada a facilitar la vivienda en el ámbito de su territorio y que no parece que, con limitación o sin ella, vaya a apartarse del cumplimiento de sus fines.

  Sin embargo, la prestación del consentimiento por el representante del titular registral es necesaria para el respeto del el tracto sucesivo, por lo que el documento resulta inscribible.

  12. IDENTIDAD DE EMBARGOS. Se presenta en el Registro un mandamiento judicial de fecha 5 de enero de 2007 ordenando practicar anotación preventiva de embargo por un principal determinado y otra cantidad, también determinada, para intereses, costas y gastos.

  Al examinar los libros del Registro se observa que ya se anotó un embargo ordenado por ese mismo juzgado con fecha 29 de diciembre de 2006, en el mismo procedimiento, a favor del mismo acreedor, y por la misma cantidad de principal, intereses, costas y gastos.

  Ante la identidad de los embargos, lo adecuado parece preguntar al presentante o al Juzgado si se trata o no de un error. Teniendo en cuenta, como se vio en el primer caso de la sesión de 20 de enero de 2004, que la anotación sujeta la finca a la seguridad del proceso, al margen, con determinadas excepciones, de las cantidades finalmente reclamadas, no parece posible volver a embargar por una cantidad y deuda ya garantizada si no media ampliación.

  Por ello, lo procedente, al menos que otra cosa resulte de la consulta en curso, será poner nota en la que se exprese que el embargo ya ha sido anotado en virtud de un mandamiento anterior.

  13. PRESENTACIÓN A TRAVÉS DEL CORREO ELECTRÓNICO. Se recibe en la dirección de correo electrónico del Registro, un correo firmado electrónicamente por un Notario y cifrado por el que se intenta presentar una escritura pública. Se plantea el tratamiento que hay que dar a dicha comunicación.

  La materia aparece regulada en el art. 112 de la Ley 24/2001 en su redacción dada por la ley 24/2005, de 18 de noviembre de reformas para el impulso de la productividad.

  En su apartado primero se dispone que “el Notario deberá inexcusablemente remitir tal documento a través del Sistema de Información central del Consejo General del Notariado debidamente conectado con el Sistema de Información corporativo del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España.”

  Por tanto, la remisión directa al correo electrónico del Registro no es el camino inexcusablemente dispuesto por la indicada norma, por lo que no puede lugar a la práctica del asiento de presentación. Ahora bien, ello no es óbice para que el correo se asiente en el Libro de Entrada a los efectos oportunos.

  14. RECTIFICACIÓN A GANANCIAL DE BIEN PRIVATIVO. En su día se inscribió un bien de una herencia a favor de uno de los herederos con un exceso de adjudicación a su favor que compensó en metálico; la finca se inscribió como privativa.

  Ahora se plantea por la Notaría si sería inscribible una escritura de rectificación en la que comparezca la dueña de esta finca, junto con su marido y solicite la modificación de la inscripción en el sentido de que la finca tiene carácter ganancial.

  Parece que será necesario realizar un acto de aportación del bien a la sociedad de gananciales, sin que quepa la mera rectificación de un error que no se aprecia, pues la adquisición en su día se plasmó correctamente.

  De ella puede resultar la existencia de un crédito a favor de la sociedad de gananciales, de modo que en pago de tal crédito, tal vez los cónyuges pudieran aportar la cuota correspondiente a la sociedad, quedando el bien en pro indiviso, conforme al art. 1354 CC.

  En caso contrario, la única posibilidad, como se ha dicho será realizar un acto de aportación a la sociedad de la totalidad del bien privativo, documentándolo adecuadamente.

  15. CANCELACION DE NOTA MARGINAL. La Junta de Castilla y León comunicó en su día al Registro que se habían iniciado actuaciones inspectoras del impuesto de sucesiones por fallecimiento de una señora.

  El Registrador hizo constar por nota al margen de la inscripción de la herencia la existencia de estas actuaciones inspectoras, afectando la finca al resultado de dichas actuaciones inspectoras.

  Los titulares registrales de la finca quieren cancelar la nota marginal y aportan al Registro una Comunicación de la Junta de Castilla León de la que resulta que el expediente se encuentra pendiente de resolución en el Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, si bien, se ha acordado la suspensión de la ejecución del acto impugnado por ser bastante la garantía aportada por el reclamante conforme a lo dispuesto en el art. 43 del RD 520/2005, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento en materia de revisión en vía administrativa.

  La duda consiste en saber, primero, si esa nota marginal debió o no practicarse en su día, y segundo, cómo cancelarla una vez practicada, con un mandamiento administrativo o con simple comunicación acreditativa de que se ha prestado garantía bastante.

  La nota que se indica no se halla prevista expresamente en norma alguna, por lo que podemos hallarnos ante una mera indicación de un derecho personal no asegurado especialmente, que deberá cancelarse por el Registrador a instancia de parte interesada, conforme al art. 98 LH. 

Bilbao, 27 de marzo de 2007

Carlos Ballugera Gómez

Javier Regúlez Luzardo

1] Celaya Ibarra, A., “Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, Tomo XXVI, Ley sobre el Derecho Civil Foral del País Vasco”, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1997, p. 193

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