1. PRESENTACIÓN DE INSTANCIA EN OFICINA LIQUIDADORA. Se plantea, si a los efectos del art. 254 LH es necesaria la presentación en la Oficina Liquidadora de una instancia solicitando la cancelación de una hipoteca conforme al art. 82.V LH.

  Se pone de manifiesto, la diversidad de posiciones entre los presentes, pues mientras que dicha presentación se pide en unas oficinas, en otras no. En todo caso, se señala que la exigencia de presentación se funda en el art. 254 LH y en los arts. 105 y 123 del Reglamento del ITPyAJD de Vizcaya/Bizkaia.

  Sin embargo, como argumentos favorables a no pedir la presentación en la oficina liquidadora se aduce que no es admisible un trato discriminatorio para la instancia en contraste con el caso en que la cancelación se pidiese en una certificación de cargas del art. 353.3 LH.

  También se indica que dado que la instancia es un documento privado, se la excluye de tributación por Actos Jurídicos Documentados, es decir se trata de un acto no sujeto y no tiene sentido presentar en Hacienda un documento que en ningún caso va a dar lugar a tributación.

  En efecto, el documento está no sujeto, lo que puede ser apreciado por el Registrador conforme al propio art. 254 LH, que únicamente establece el cierre “si [los impuestos] los devengare el acto o contrato que se pretenda inscribir.”

  Finalmente, se recuerda que la resolución de 21 de diciembre de 1987 permite al registrador calificar la sujeción o no sujeción al pago del impuesto a los efectos del art. 254 LH.

  2. ESTACIONAMIENTO INSCRITO POR CUOTAS INDIVISAS. Un sótano destinado a estacionamiento de vehículos se halla inscrito a favor de cincuenta propietarios por cuotas indivisas con atribución de determinadas zonas a cada cuota.

  Se plantea, si cabe que un copropietario, por sí sólo, divida su cuota con nueva descripción de la zona cuyo uso exclusivo se atribuye. En el folio del sótano no se dice nada sobre la posibilidad o no de realizar dicha subdivisión.

  Cuando la cuota indivisa lleva anejo el disfrute de una zona determinada nos hallamos ante un régimen de propiedad horizontal no ante una comunidad ordinaria, por lo que la descripción de las zonas y de los elementos comunes habrá de realizarse por el propietario único o por la junta por unanimidad, sin que quepa la descripción por un propietario de sus sub-zonas, conforme a las resoluciones de 11 y 15 de marzo d 2004. Ello es conforme con el art. 53.b AURH.

  Ahora bien, si acudimos al art. 68 RH vemos que para descongestionar el folio del garaje se admite la posibilidad de que se asigne folio independiente a una cuota aún sin atribución de zona, bastando su identificación con un número correlativo que le atribuye el registrador al abrir folio.

  Al amparo de esa posibilidad, el propietario puede vender parte de su cuota sin describir las nuevas sub-plazas, si bien no accederá al registro la división por zonas que pudiera haberse convenido entre las partes.

  En resumen, la transmisión de una cuota con asignación de sub-zonas no puede ser realizada por sí sólo por el propietario de la cuota, sino que requiere acuerdo de la junta a la nueva descripción de zonas y elementos comunes, si bien, es admisible que el propietario venda parte de su cuota sin asignación de zonas.

  3. CESIONARIO DE HERENCIA. Un cónyuge adquiere por precio, constante la sociedad de gananciales, una herencia. Ahora pretende realizar una nueva cesión y se plantea si es necesario o no el consentimiento de su consorte.

  La duda se inicia a partir de la opinión de Hernández Gil que reclama para el derecho hereditario el tratamiento de derecho real ya que el mismo puede contener derechos reales.

  En el Derecho navarro no es necesario, sin embargo, conforme a la Ley 86 del Fuero Nuevo, el consentimiento del cónyuge no titular, ya que dicho precepto exceptúa del consentimiento conjunto los actos del titular del derecho de crédito. Obviamente, para ello se exige que consideremos al derecho del cesionario sobre la herencia como un derecho de crédito.

  En el mismo sentido pueden aducirse en Derecho común los arts. 1384 y 1385 CC, que admiten para el ejercicio de los derechos de crédito el consentimiento exclusivo de aquél cónyuge a cuyo nombre aparezcan constituidos.

  Las posiciones contractuales complejas como la presente podrán o no ser gananciales conforme a las reglas de los arts. 1347 y ss. CC pero ello no convierte a los cónyuges en parte de la relación obligatoria. Por el contrario, corresponde al titular la legitimación exclusiva para el ejercicio de las facultades propias del crédito, incluidas la extinción o cesión[1].

  En sentido favorable a esa interpretación, tenemos el caso de la cancelación de hipoteca del art. 178.5 RH, que en aplicación del art. 1385 CC, permite otorgarla exclusivamente al cónyuge titular del crédito.

  4. EJECUCIÓN DE HIPOTECA Y CONCURSO. Sobre una vivienda consta inscrita una hipoteca y con posterioridad cinco embargos y la declaración de concurso. Consta al margen de la inscripción de hipoteca nota de expedición de la certificación de cargas en el procedimiento de ejecución directa, que es anterior a la declaración del concurso. Tal procedimiento tiene lugar ante el Juez de 1ª instancia del lugar de situación de la vivienda. Se presenta en el Registro el auto de adjudicación de la finca y se plantea si es inscribible pese a la inscripción de la declaración de concurso.

  Es preciso tener en cuenta el art. 56.2 LC según el cual, la paralización de las ejecuciones por acciones reales no se producirá sino desde que la declaración del concurso conste en el correspondiente procedimiento.

  Conforme a dicho precepto se “exceptúa el caso en que al tiempo de la declaración de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho afecto y la ejecución no recaiga sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.”

  También señala el mismo artículo que la “declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía cuando el concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto de ésta.”

  Por ello, para que se produzca la suspensión del procedimiento es preciso que exista una decisión del juez encargado de la ejecución señalando si los bienes se encuentran o no afectos a la actividad empresarial del concursado.

  Si no se hallan afectos se continúa con la ejecución. Por otra parte, corresponde a la administración del concurso personarse y pedir la suspensión cuando el bien se halle afecto a la actividad empresarial[2]. De todo ello se desprende, que no constando la suspensión del procedimiento de ejecución lo procedente es la inscripción de la adjudicación.

  5. CESIÓN DE BIENES EN PAGO DE LOS SERVICIOS PRESTADOS. Se presenta en el Registro una escritura de dación en pago de servicios prestados por la que una sociedad anónima cede a una persona física, que acepta, un inmueble en pago de los servicios prestados por dicha persona física según contrato de fecha 20 de mayo de 1996. Se suspende la inscripción por inexpresión de la causa, conforme a la resolución de la DGRN de 10 de marzo de 2004.

  La dación en pago que entraña la cesión que se menta es una transmisión con finalidad solutoria, por lo que la existencia y titularidad de las deudas, funcionará, conforme a los arts. 1261.3 y 1275 CC, como causa de la transmisión.

  Sin embargo, en el ámbito registral, sobre la base del principio de especialidad, no rige la abstracción causal del art. 1277 CC sino que debe expresarse la causa, de suerte que la expresión que se contiene en el título presentado se considera insuficiente[3]. Ello es coherente con la necesidad de expresión causal que se desprende de la STS de 1 de marzo de 2002.

  En el presente caso, aunque se expresa la causa, dicha expresión se considera insuficiente. En efecto, al señalarse la contraprestación no se determina, como se ha dicho, ni en su existencia ni en su titularidad ni en su objeto, por lo que el título puede adolecer también de una falta de determinación del objeto del negocio contraria al art. 1273 CC.

  Por otro lado, se plantea si el contrato, además, podría violar la nueva redacción del art. 24 de la Ley del Notariado en su redacción dada por la Ley de prevención del fraude fiscal, en cuanto no se expresa lo relativo a la identificación de los medios de pago, pero se considera que dicha ley no es aplicable, ya que no se trata de un caso en el que el pago se realice con “dinero o signo que lo represente”.

  6. DURACIÓN DEL TANTEO EN VPO. Se trata de una declaración de obra nueva de viviendas de protección oficial formalizada por una sociedad de responsabilidad limitada municipal.

  Ahora, según la disposición adicional 8ª, en la norma séptima de la LSUE, se establece que el régimen de protección es permanente, así como el derecho de tanteo y retracto a favor de la Administración actuante, o en su defecto de la Administración de la Comunidad Autónoma.

  Es indudable que habrá que hacer constar en los asientos de las viviendas que se practiquen, que están sujetas al régimen de protección oficial con carácter permanente, pero lo que se plantea la Registradora es si el derecho de tanteo y retracto puede tener también carácter permanente, teniendo en cuenta que el art. 125.2 LSUE establece un plazo de ocho años para los mismos. La cuestión es de si el límite de ocho años es aplicable también al régimen de protección oficial.

  No parece que haya contradicción entre los preceptos. De una parte, se encuentra lo prevenido en el art. 125.2 LSUE donde se establece un plazo general para el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto a que se refiere el propio precepto.

  De otra, tenemos el régimen de VPO, cuya duración es la legalmente establecida y en el que las determinaciones de dicho régimen son aplicables durante toda la duración del mismo. Entre tales determinaciones se cuenta lo relativo a los derechos de tanteo y retracto.

  Al efecto, el propio art. 125.1 e) dispone que sin perjuicio de lo dispuesto en la correspondiente legislación sectorial, estarán sujetas al derecho de tanteo y, en su caso, de retracto por la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, por los órganos forales de los territorios históricos o por el ayuntamiento, las transmisiones onerosas de los siguientes bienes inmuebles, sean terrenos, edificaciones o viviendas:

[...] e) Las viviendas promovidas en cualquier régimen de protección pública y, en su caso, sus garajes y locales anejos, durante todo el período de duración de la calificación.

  Es decir, que el propio precepto señala que lo que en el mismo se establece es sin perjuicio, de la correspondiente legislación sectorial y que la duración de los derechos de tanteo y retracto en los regímenes de protección pública coincide con la duración del propio régimen de protección.

  7. GARAJE POR CUOTAS CON DERECHO A USO DE PLAZA. Se presenta una escritura de división de un local en participaciones indivisas con derecho a uso de plazas de garaje; la escritura se otorga exclusivamente por el propietario del local, y en ella se describen perfectamente las plazas con sus correspondientes linderos.

  Se plantea la Registradora si es necesario acuerdo de la Junta, y si es inscribible una de las cláusulas de las normas de utilización que recoge una reserva a favor del propietario del local para aún después de vender las plazas, realizar operaciones de división y segregación. También se plantea la necesidad o no de licencia municipal.

  En principio la resolución de la DGRN de 20 de febrero de 1989 entiende que el destino de un local a garaje con adscripción de uso de plazas a las respectivas participaciones indivisas no implica subdivisión de local y no requiere acuerdo de la Junta.

  La DGRN también admite la creación de subcomunidades dentro de un concreto elemento privativo en propiedad horizontal, conservando éste su objetividad jurídica como elemento independiente dentro de la total propiedad horizontal y sin modificación de la composición personal de la Junta de Propietarios, solución frecuente en los casos de locales destinados a plaza de garajes.

  Sólo se plantearían problemas si a los locales resultantes de la subdivisión se les señalasen cuotas en relación con el total valor del inmueble, lo cual, sin duda, para admitirse requerirá del acuerdo de la Junta del edificio.

  En cuanto a la reserva de facultades por el propietario único en los estatutos, los mismos, resultan inscribibles. Sin embargo, para la propiedad horizontal, la DGRN considera de modo restrictivo la introducción de reservas a favor del propietario único.

  Ahora bien, en el caso de los garajes, dicho propietario único puede reservarse tales facultades de división o segregación a fin de facilitar la puesta en el mercado de las plazas y para facilitar posteriores operaciones registrales, por lo que a esos limitados fines se observa un criterio favorable a la inscripción.

  Por lo que se refiere a la necesidad de licencia, las resoluciones de 6, 7 y 8 de septiembre de 2000, señalan que la transmisión de una cuota indivisa de una finca con asignación del uso exclusivo de un espacio determinado implica una verdadera división cuando cada una de las partes es susceptible de constituir físicamente finca absolutamente independiente de las otras, estando sujeta por ello al requisito de la licencia municipal o a justificar la innecesariedad de la misma.

  Ahora bien, en ese caso se trataba de fincas rústicas, es decir, para un supuesto radicalmente diverso del que contemplamos. Por eso en el presente caso no se aprecia que exista exigencia legal alguna en cuanto a la necesidad de presentar licencia de división para su inscripción.

  8. PARTICIÓN POR CONTADOR-PARTIDOR CON HEREDEROS DISCREPANTES. Se presenta en el Registro un Acta de Manifestaciones y Protocolización de Operaciones Particionales autorizada por el Notario que actúa a su vez como contador partidor de la herencia.

  En 1986 falleció un señor, casado en régimen de comunicación foral, bajo testamento en el que designaba como comisaria foral a su esposa. En 1987 la esposa otorgó escritura de Comunicación Foral, por la que ésta quedaba consolidada al haber fallecido uno de los cónyuges y haber hijos del matrimonio. En ella, se limita a consolidar la comunicación foral, sin adjudicar bienes.

  En 2005 falleció la señora, en estado de viuda, dejando cinco hijos, bajo la vigencia de testamento otorgado en 1998. Según consta en dicho testamento, el mismo se otorgó por la señora en nombre propio y además, en su calidad de comisaría de su difunto esposo, de acuerdo con el Derecho Foral Vizcaíno.

  Del testamento de la causante, en el que se hacen una serie de legados, entre ellos un importante negocio familiar a favor de dos de los hijos, resulta de su cláusula segunda que: “En el remanente de la herencia, instituye herederos por iguales partes a sus cinco expresados hijos”, y de su cláusula cuarta resulta a su vez que: “Nombra albacea y contador-partidor con las más amplias facultades para realizar todas las operaciones de partición, incluida la previa liquidación de la sociedad conyugal, a cualquier Notario de Vizcaya, quien contará para desempeñar su cargo con un plazo de tres años a contar desde la fecha en que se le requiera para ejercerlos. Dicho requerimiento podrá hacerlo cualquiera de los interesados en la sucesión. Pero si al hacer la partición actuaran por unanimidad todos los interesados en ella, quedará sin efecto este nombramiento.”

  El Cuaderno Particional ha sido elaborado por un Notario de Vizcaya, al haber sido requerido para ello únicamente por tres de los cinco hijos. Así resulta de un Acta de Requerimiento y Aceptación del cargo de Contador Partidor del año 2005, que se protocoliza debidamente.

  El Notario, en ejercicio de sus facultades de contador partidor, se encuentra con un complejo patrimonio familiar que incluye todo tipo de activos. Se incluyen negocios familiares de mucho valor, créditos, cuentas, importantes colecciones, una vivienda, etc.

  Después de un exhaustivo y concienzudo estudio del patrimonio, con grandes dificultades en su valoración, distribuye la herencia entre los cinco hijos, haciendo diversas atribuciones, y adjudicando –entre otras cosas- la vivienda, valorada en unos 500.000 €, por terceras e iguales partes indivisas a los tres herederos que le requirieron para el ejercicio de las labores particionales; a los otros dos les atribuye –entre otras cosas- uno de los negocios familiares de gran importancia valorado en unos 400.000 €; negocio al que esos dos hijos habían continuado dedicándose tras el fallecimiento del padre, ajustándose con ello y con el resto de atribuciones –a su juicio- al principio de igualdad en las adjudicaciones.

  Ha quedado protocolizada también una carta remitida por el abogado de los dos hermanos que no resultan adjudicatarios del inmueble de la que resulta su más absoluto rechazo a la partición tal y como ha sido realizada por el Notario contador partidor.

  Entre otras cosas afirma el Notario en el Cuaderno Particional:

  Que los cinco hijos y herederos de la testadora han aceptado la herencia por medio de actos concluyentes que revelan una voluntad inequívoca de recibirla, actos todos ellos que en esencia consisten en su participación activa –ya personalmente, ya por medio de representante- en todo el procedimiento de partición al que ahora se pone fin. Por lo tanto, y por aplicación del artículo 999 del Código Civil, procede tener a los cinco herederos testamentarios como aceptantes.

  Que ha llegado a la convicción de que el acuerdo que reiteradamente se ha intentado entre los herederos no es viable, y que de prolongar la situación de comunidad hereditaria no es aconsejable, porque la experiencia le ha enseñado que el tiempo corre en perjuicio de los herederos más vulnerables por su situación de relativa desventaja patrimonial, ya que suelen estar dispuestos a hacer mayores concesiones con el deseo de que al final el asunto se resuelva de una vez; que en razón de estos y otros motivos ha decidido romper el nudo gordiano de la cuestión, presentando la partición más razonable que ha sido capaz de formular en vista de los datos disponibles, de suerte que al menos los disconformes tengan una referencia que impugnar judicialmente, si ése es su propósito.

  Se plantean si es inscribible la partición.

  En principio y por razón de la vecindad de los causantes se ha de proceder a su sucesión con arreglo al Derecho Foral Vizcaíno. La finca aparece en el Registro inscrita a favor de los dos cónyuges para su sociedad conyugal.

  Hay que tener en cuenta que el marido otorga poder testatorio a su mujer, y que está a su vez designa albacea y contador partidor a cualquier Notario de Vizcaya a requerimiento de alguno de los herederos, lo que aparece debidamente documentado.

  Con el fallecimiento del marido quedó constituida una comunidad matrimonial continuada entre la mujer y la herencia yacente de su difunto esposo, donde los cinco hijos del matrimonio aparecen como herederos expectantes, conforme al art. 104 del Fuero civil. Ahora, con el fallecimiento de la mujer, se plantea la sucesión en los bienes del matrimonio.

  El comisario vizcaíno tiene “cuantas facultades correspondan al testador en orden a la transmisión sucesoria” (art. 32 Fuero civil); y cuando el comisario es el cónyuge, como es el caso, nos hallamos ante la figura del “alkar poderoso” (art. 33) con amplísimas facultades; el cónyuge en ejercicio de esas facultades ha designado como herederos por partes iguales a los cinco hijos, y ha designado un contador, el Notario, para llevar a cabo la partición (art. 39).

  Dado que la vivienda situada en la demarcación del Registro se ha atribuido sólo a tres de los herederos, se plantea si el Registrador puede entrar o no en calificar si el contador partidor se ha excedido de sus facultades de contar y partir, y en caso de que deba entrar a calificar esa situación, si el Notario, como contador partidor, efectivamente se ha excedido en el ejercicio de sus facultades al haber atribuido esa vivienda sólo a tres de los cinco hijos, no respetando así la igualdad cualitativa en la partición a que se refiere el art. 1061 CC, que es de aplicación como Derecho supletorio a falta de normas forales sobre la materia (art. 3 Fuero civil y 4 CC).

  Ante esta cuestión, caben dos posibles interpretaciones.

  Por un lado, la de quienes entienden que la obligación del contador partidor de atribuir bienes de la misma especie, naturaleza y calidad a los herederos queda fuera de la calificación por parte del Registrador, teniendo en cuenta que siempre queda a salvo el derecho de los herederos de impugnar judicialmente la partición, y, en su caso, pedir anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad.

  Por otro, la interpretación de quienes entienden que el Registrador sí debe entrar a calificar, puesto que adjudicar algunos bienes de distinta naturaleza a los distintos herederos, puede implicar un acto dispositivo que escapa a las facultades del contador partidor.

  Esta posición, sin embargo, plantea grandes dificultades en la calificación pues como señala la Dirección en resolución de 26 de enero de 1998 la línea que delimita lo particional de lo dispositivo no es nítida. La prudencia en estos casos lleva en la práctica a muchos Registradores a entrar a calificar únicamente en el caso de que del título particional se infiera claramente la extralimitación.

  Si se decide entrar a calificar, hay que tener en cuenta, tal y como señala Rivas Martínez, que el contador partidor está vinculado a la regla de homogeneidad o igualdad cualitativa impuesta por el art. 1061 CC, de tal manera que cada heredero tiene derecho a recibir con la partición cosas de la misma naturaleza, calidad o especie que los demás; cuando el contador partidor no cumpla, en lo que sea posible, el art. 1061, no realiza un acto particional sino de enajenación para los que no está facultado ni legitimado (resoluciones de 10 de enero de 1903, 6 de abril de 1962, 2 de diciembre de 1964, 28 de enero de 1988, 10 de enero de 2003, 13 de mayo de 2003, 10 de diciembre de 2004 y sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1957)[4].

  Sin embargo –y tal y como señala el citado autor- este principio presenta excepciones, por ejemplo aquellos supuestos en que la composición de la herencia es de tal naturaleza que no permite llevar a la práctica el principio de igualdad cualitativa, lo que dependerá, tal y como reiteradamente ha sido señalado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de las circunstancias del caso concreto (sentencias de 30 de enero de 1951, 13 de junio de 1970, 8 de febrero y 30 de noviembre de 1974, 25 de junio de 1977, 21 de junio de 1986, 28 de mayo de 1992 y 15 de marzo de 1995).

  Pues bien, entrando en el caso concreto que nos ocupa, hay que tener en cuenta que tal y como resulta del cuaderno particional muchos han sido los intentos de poner de acuerdo a los hermanos para llevar a cabo una partición de consenso.

  Como este acuerdo tras reiterados intentos ha sido de todo punto imposible, el contador partidor ha procedido a ejercer aquella función para la que había sido designado de la manera que ha entendido más equitativa posible, cumpliendo así con la voluntad de la testadora, y teniendo en cuenta que prolongar más la situación de comunidad hereditaria podría ocasionar importantes perjuicios por los herederos más vulnerables por la situación, y sobre la base de que el derecho de aquel que pudiera estar en desacuerdo, queda protegido con la posibilidad de acudir a los tribunales a impugnar la partición realizada.

  En atención por tanto a la circunstancias del caso concreto, en que los tres hermanos adjudicatarios de la vivienda mantienen importantes diferencias con los dos adjudicatarios del negocio familiar, de cuya explotación se venían encargando desde la muerte del padre, no parece que con esas adjudicaciones, realizadas por el contador, al que, no olvidemos, la causante ha otorgado “las más amplias facultades para realizar todas las operaciones de partición”, se haya vulnerado el principio de igualdad, sino que por el contrario ha evitado problemas, porque adjudicar por cuotas la vivienda, podría haber ocasionado más problemas que ventajas.

  En este sentido hay que traer a colación el art. 1062 CC en virtud del cual “cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero”, del que resulta por tanto que la igualdad a que se refiere el art. 1061 CC es un igualdad relativa y no absoluta.

  No pudiendo por tanto el Registrador apreciar un evidente incumplimiento del principio de igualdad reflejado en el mencionado art. 1061, y no constando por tanto infracción alguna de los preceptos legales, ni vulneración de la voluntad del testador, parece que debería procederse a practicar la inscripción, quedando a salvo siempre el derecho de un posible heredero disconforme, a impugnar judicialmente la partición y pedir anotación preventiva de la demanda correspondiente en el Registro de la Propiedad.

  Otra de las cuestiones o dudas que se plantean es si se podría entender que se trata de bienes procedentes de herencias distintas, y que por tanto habría de procederse previamente a la liquidación de la sociedad conyugal, y posteriormente a la herencia de la mujer.

  Señala reiteradamente el Tribunal Supremo que cuando se trata de la partición de bienes procedentes de herencias distintas, máxime cuando a raíz de alguna de ellas debe realizarse una liquidación de la sociedad conyugal existente, es necesario proceder separadamente a la práctica de dicha liquidación y a las operaciones particionales correspondientes a los bienes que forman parte de uno y otro haber hereditario, al menos cuando no puede asegurarse que la omisión del orden correcto de proceder no determina alteraciones sustanciales en la integración o valoración de los lotes que deben adjudicarse a cada uno de los herederos.

  Si bien, también debe destacarse que sobre esta misma materia, por ejemplo sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª, de 28 de julio de 2005, o de la Audiencia Provincial de Lugo, sección 2ª, de 23 de junio de 2005, admiten la posibilidad de la partición conjunta de las herencias sin previa liquidación de gananciales.

  En cualquier caso en el supuesto que nos ocupa se acompaña una escritura de 29 de septiembre de 1987 de comunicación foral, y que por tanto –como y antes se dijo- quedó constituida una comunidad matrimonial continuada entre la mujer y la herencia yacente de su difunto esposo, que ahora, al igual que podría haber hecho el cónyuge supérstite investido de las facultades de comisario, podrá partir el contador partidor que ha sido facultado por el cónyuge para con las mas amplias facultades, partir e incluso liquidar la sociedad conyugal. Téngase en cuenta en este sentido el párrafo 2º del art. 39 del Fuero civil, que señala que el comisario puede designar contador partidor incluso para la herencia del comitente.

  Lo que se podría plantear es si el contador partidor tiene potestad para partir por sí sólo el patrimonio integrante de dicha comunidad, o si deben concurrir también los herederos:

  Por una parte podría entenderse que si la mujer en ejercicio del poder testatorio, es decir, en ejercicio de sus facultades de alkar-poderoso, podría haber dispuesto por si sola del patrimonio familiar, y dado que ha designado contador partidor con las más amplias facultades, corresponden al contador las mismas facultades que a la causante y por tanto tiene plenas facultades para partir los bienes entre los herederos designados por la causante. Es decir, lo mismo que podría haber hecho la comisaria, puede hacerlo el contador.

  Sin embargo, también podría entenderse que dado que la condición atribuida por el poder testatorio es de carácter personalísimo e intransferible (art. 39 Fuero civil), no tiene el contador ni mucho menos las mismas facultades que el alkar poderoso y por tanto deben concurrir a la partición todos los herederos.

  Pero, por último, se podría también argumentar que la personalísima facultad atribuida al alkar poderoso ya ha sido ejercitada por el causante en su testamento al designar quiénes han de ser los herederos de esa masa patrimonial, por lo tanto, y dado que simplemente queda la efectiva distribución de los bienes a través de la partición, sí que tiene el contador partidor designado por la causante facultades para ello sin necesidad de la concurrencia de ninguno de los herederos. No hay que olvidar tampoco que el cargo de contador partidor se ha asumido a petición de tres de los herederos.

  Finalmente se plantea si se debe entender aceptada la partición por los herederos y en su caso, como practicar la inscripción.

  En principio hay que decir que reiteradamente señala la Dirección General que no es necesaria la aceptación por los herederos para que se pueda proceder a la inscripción (resoluciones de 27 de febrero de 1982, 27 de diciembre de 1982, 19 de septiembre de 2002, 13 de mayo de 2003, 21 de junio de 2003, y 13 de octubre de 2005). Se podría practicar la inscripción sujeta a la condición suspensiva de la aceptación de los adjudicatarios.

  Sin embargo en el caso expuesto se puede entender que los herederos adjudicatarios han aceptado la herencia por el mero hecho de requerir al contador para que lleve a cabo la partición (resolución de 19 de septiembre de 2002).

  9. CANCELACION DE EMBARGO PRORROGADO Y ARRASTRE DE CARGAS. Una finca, que pertenece por mitades a dos sociedades, aparece gravada en una mitad indivisa con dos cargas: una anotación de embargo de 1980 que ha sido prorrogada antes de la entrada en vigor de la nueva LEC y una hipoteca.

  Posteriormente llega al Registro una escritura de obra nueva, constitución de propiedad horizontal y disolución de la comunidad mediante adjudicación de la mitad de los pisos a una de las sociedades y la mitad a la otra.

  Se plantean estas cuestiones:

  1º. En cuanto a la anotación de embargo de 1980 prorrogada con anterioridad a la entrada en vigor de la LEC, se pretende su cancelación, pero se alega imposibilidad en encontrar ese expediente, ya que no consta el Juzgado ni el procedimiento en el Registro, y que por tanto no hay manera de obtener un mandamiento cancelatorio.

   ¿Hay alguna otra posibilidad de cancelar que no sea la de procedimiento de liberación de cargas? Se ha planteado al Registrador si es posible cancelar mediante un reconocimiento por parte del titular del crédito alegando que ha sido debidamente atendido.

  2º. En cuanto a la hipoteca sobre la mitad de la finca se plantea si tras la adjudicación concreta de pisos, debe gravar sólo los pisos que se adjudican a la sociedad deudora hipotecante, o si se debe arrastrarse en todos los pisos.

  Respecto de la primera cuestión no parece posible la cancelación por la manifestación del deudor ya que puede haber habido una subasta y adjudicación a un tercero que se vería burlado por ese medio, tampoco parece que quepa el recurso a la caducidad de la instancia, conforme al art. 239 LEC.

  Por otra parte, para evitar el expediente de liberación sería necesario acreditar la terminación del procedimiento a fin de empezar a contar el plazo de seis meses que reclama la resolución de la DGRN de 29 de mayo de 1998, para poder cancelar la anotación preventiva de embargo prorrogada.

  En cuanto a la segunda cuestión, conforme al último punto del art. 399 CC, el efecto de la hipoteca de la porción indivisa estará limitado a la porción que se le adjudique al condueño en la división al cesar la comunidad, por lo que el arrastre de la misma habrá de referirse únicamente a los elementos que se le adjudiquen al copropietario correspondiente.

  Por otro lado, el acreedor, conforme al art. 403 CC, únicamente podrá concurrir a la división, oponerse a la que se verifique sin su concurso e impugnar la realizada en fraude de su derecho o pese a la oposición formalmente interpuesta para impedirla.

  10. EXPROPIACIÓN DE FINCA HIPOTECADA EN EJECUCIÓN. Una finca aparece gravada con una hipoteca en garantía de letras de cambio; al margen aparece extendida una nota de ejecución de 1986. Al parecer, por no encontrarse el expediente en el juzgado, no es posible conseguir un mandamiento cancelatorio de la nota.

  La finca es del Ayuntamiento por expropiación; se pretende inscribir la misma en el Registro. En el acta de ocupación y pago se hace constar el pago de un dinero a favor de una persona pero sin identificarla como representante de la entidad acreedora. Se plantea si en estas condiciones es posible inscribir el acta de ocupación y pago.

  Parece necesario identificar al receptor del dinero como acreedor o representante del acreedor para poder cancelar, pero dado que se trata de hipoteca en garantía de letras habría de decirse algo por el Ayuntamiento.

  En concreto se considera que en el acta se manifestará que el consignatario del dinero es tenedor de las letras, y que han debido quedar inutilizadas. Por otra parte, esa manifestación, se considera suficiente sin necesidad de que se aporten las letras.

  11. PRETERICION NO INTENCIONAL. En un matrimonio sin hijos, la mujer instituye heredero al marido. Después de otorgar testamento en ese sentido, el matrimonio tiene dos hijos, sin que se vuelva a otorgar nuevo testamento, tras lo que la esposa fallece, lo que da lugar a una preterición no intencional de los dos hijos.

  Según el art. 814 CC “la preterición no intencional de hijos o descendientes producirá los siguientes efectos: 1.º Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.”

  Se plantea si esa nulidad, en el presente caso de la designación como heredero del marido, puede ser apreciada por el notario y abrir la sucesión abintestato con acta de declaración de herederos, o si debe declararla un juez.

  Hay que tener en cuenta que el art. 814 dice que se anularán no que sean nulas, lo que ha llevado a la DGRN a exigir que la nulidad sea declarada judicialmente o al menos que comparezcan todos los interesados en al sucesión según el testamento presuntamente nulo y presten su consentimiento.

  Cabe citar al respecto las resoluciones de 30 de junio de 1910, 31 de enero de 1913, 5 de diciembre de 1945, 10 de mayo de 1950, 14 de agosto de 1959, 4 de mayo de 1999 y 13 de septiembre de 2001; y las sentencias del Supremo de 14 de abril de 1997 y 23 de enero de 2001.

  Ahora bien, si comparecen los dos hijos junto con su padre, se considera que no es necesaria siquiera el acta de declaración de herederos ya que los hijos adquirirán por sucesión testada no anulada, toda vez que la presencia de los herederos preteridos subsana la partición conforme al art. 1080 CC.

  12. ELEMENTO COMUN EN PROPIEDAD HORIZONTAL: SUBSUELO. Una propiedad horizontal tiene como uno de los elementos independientes parte del solar. Ahora el propietario de esa parte de solar pretende hacer una excavación, y se plantea si el subsuelo que hay bajo esa parte de solar es privativo o común, y por tanto si es necesario consentimiento de la Junta de propietarios.

  Conforme al art. 396 CC, los elementos comunes lo pueden ser por naturaleza, por haberlo establecido así el título, o residualmente por no haber sido configurados en el título como elementos privativos.

  En el presente caso al constar en el título como elemento privativo el solar parece que el subsuelo tendrá también carácter privativo, ya que lo que está bajo un elemento privativo se considera privativo.

  Esto último sucede con frecuencia en las casas adosadas que cuentan con jardín. Para ello será preciso describir el jardín como una parte más del elemento independiente, ya que si constara atribuido a la casa únicamente el uso del mismo se habría partido, en ese caso, de la previa consideración del mismo como elemento común.

Bilbao, 27 de marzo de 2007

Carlos Ballugera Gómez

Javier Regúlez Luzardo