1. OBRA NUEVA Y LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN. En la parte final de la descripción de un solar en el Registro consta lo siguiente: “y sobre parte del mismo un edificio comercial que se encuentra en estado de acondicionamiento”.

  Ahora se presenta en el Registro una escritura de venta de esa finca en la que se describe igual que en el Registro pero añadiendo: "Y sobre parte del mismo un edificio comercial de dos plantas y sótano cuya descripción, la parte propietaria completa como sigue: La planta sótano tiene 1.483,29 m², la planta baja tiene 1.483,29 m² y la planta primera tiene 410,23 m² construidos (se incorporan planos de las tres plantas con la firma y rúbrica de las partes contratantes, donde se identifica la finca y edificio transmitido)”.

  Se añade, además, en la escritura que “dicho edificio fue rehabilitado de conformidad con la licencia de obras concedida por el Ayuntamiento de Getxo mediante acuerdo de la Comisión de Gobierno de fecha… de octubre de 1986, según el proyecto redactado por los arquitectos señores A y B. Igualmente mediante acuerdo de la Comisión de Gobierno de fecha… de diciembre de 1990, se concedió licencia de primera ocupación del citado inmueble." Dichas licencias se testimonian por fotocopia en la escritura, donde consta que se trata de una “licencia de primera ocupación para un edificio de oficinas y locales en la calle… solicitado por…”

  Se plantea si es necesario exigir una certificación de arquitecto que acredite que la construcción se ha terminado de conformidad con la descripción de la obra para la que se obtuvo la licencia, o si puede suplirla la licencia de primera ocupación.

  Surge la duda para el Registrador desde el momento en que la licencia de primera ocupación se limita a señalar –sin más- que se trata de un edificio de oficinas y locales, sin especificar metros cuadrados, ni número de plantas.

  Podría suceder que el declarante de la obra pueda haber obtenido una licencia de ocupación para una obra distinta a la que se describe en la escritura, todo ello teniendo en cuenta que ni de la licencia de obras, ni de la licencia de ocupación que se testimonian por fotocopia puede el Registrador comprobar que hay coincidencia entre la obra descrita en la escritura y aquella para la que se concedió la licencia.

  En general, cabe recordar las resoluciones de 10 de abril de 1995 y 21 de noviembre de 2001, de las que resulta que no habría mucha dificultad en sustituir la certificación por cualquier otro documento administrativo que presuponga que la obra se ajusta a las condiciones especificadas en la licencia, como puede ser la licencia de primera ocupación.

  Téngase en cuenta que el Ayuntamiento no daría -o no debería dar- la licencia de primera ocupación si la obra no se ajusta plenamente a la legalidad urbanística, por lo tanto, parece que exigirse por parte del Registrador una certificación de arquitecto por desconfiar de la diligencia del Ayuntamiento a la hora de conceder la licencia de ocupación podría entenderse como un extralimitación en sus facultades calificadoras. Parece que debe ser el Ayuntamiento quien se preocupe de no dar la licencia de ocupación sin comprobar que la obra se ajusta a la legalidad urbanística.

  En atención a las fechas, hay que tener en cuenta también, que acreditada la fecha de la terminación de la obra caben dos posibilidades, primera, si la fecha es anterior a la entrada en vigor de la Ley 8/1990, de 25 julio, de reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo, conforme a la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 junio 1992, que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, las edificaciones existentes a la entrada en vigor de la Ley 8/1990, situadas en suelos urbanos o urbanizables, realizadas de conformidad con la ordenación urbanística aplicable o respecto de las que ya no proceda dictar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, se entenderán incorporadas al patrimonio de su titular.

  Segunda, en el caso de que la fecha de terminación sea posterior a aquella Ley, si no consta en el Registro anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística, habiendo prescrito la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante, quedaría únicamente la duda sobre la identidad entre el proyecto autorizado por la licencia y la descripción de la obra nueva en la escritura, la cual podría suplirse por certificación técnica o acta notarial.

  Finalmente, parece que si se recurre a alguno de los dos medios citados últimamente para acreditar la coincidencia del título y la licencia, procederá la notificación al Ayuntamiento de la inscripción realizada, conforme al art. 54 AURH.

  2. PODER DE SOCIEDAD A PARTICULAR. Se trata de un poder concedido por una sociedad, por medio de su administrador, a un particular. El Notario afirma la suficiencia del poder pero no consta si el mismo se halla o no inscrito en el Registro Mercantil.

  Consultado este último Registro resulta que la escritura de poder, de carácter general, fue objeto de presentación pero fue devuelta por defectuosa, ya que no cabía la inscripción al no estar presentadas las cuentas anuales. Se plantea la inscribilidad del acto correspondiente, en concreto, una compraventa.

  En principio pudiera pensarse que no es necesaria la inscripción si se acompaña la escritura de poder, la cual deberá ser calificada por el Registrador de la propiedad como si fuera mercantil.

  Pero se trata de un poder general, cuya inscripción es necesaria para que surta efectos frente a terceros conforme al art. 87.2 del Reglamento del Registro Mercantil. De ahí que el juicio de suficiencia resulte claramente inexacto, lo que se deberá manifestar al interesado mediante la nota correspondiente.

  3. INMATRICULACION DE USUFRUCTO. Se solicita la inmatriculación de una finca para lo que se aporta la siguiente documentación:

  1.- Título: escritura de partición de herencia en la que la viuda, compareciendo también los hijos, se adjudica en pago de su legítima el usufructo de la mitad de la finca y en cuanto al resto, se reserva la facultad de distribuirlo entre sus hijos en virtud del poder testatorio que el causante le hubo conferido.

  2.- Antetítulo: escritura de partición en virtud de la cual el causante de la herencia anterior adquiría a su vez por título de herencia.

  Se plantea si con base en esos títulos puede procederse a la inmatriculación o si por el contrario, no existe en el primero de los citados una verdadera adquisición del dominio.

  La Registradora se plantea suspender la inscripción en base a los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

HECHOS:

[...]

  2.- En virtud de dicho título se procede a partir la herencia de don…, adjudicándose su viuda, doña… el usufructo de la mitad indivisa de los bienes de la herencia en pago de su legítima y reservándose la facultad de disponer entre sus hijos de la parte restante en uso y ejercicio del poder testatorio que el causante le tenía conferido.

  3.- La finca descrita con el número… única radicante en el distrito hipotecario correspondiente a este Registro, no se encuentra inscrita, por lo que se solicita su inmatriculación.

  Junto con el título objeto de calificación se acredita la previa adquisición de la finca por el causante con primera copia de escritura de partición de herencia autorizada en… por don… el día…

  4.- No obstante la efectiva acreditación de la previa adquisición de la finca por el causante por título de herencia, no existe, sin embargo, título traslativo posterior en virtud del cual pueda procederse a verificar la inmatriculación, al no haber sido realizada efectiva adjudicación del pleno dominio de la finca o de su nuda propiedad, sino simplemente, la mitad del usufructo, con reserva a favor de doña… de la facultad de disponer entre sus hijos del pleno dominio de la mitad  y la nuda propiedad de la mitad restante de dicho bien.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

  VISTOS: Artículos 9.8 y 609 Código Civil, 32 y siguientes Ley 3/1992, de 1 de julio, de Derecho Civil Foral Vasco, 7, 20 párr. 4, 199 y 205 Ley Hipotecaria, 298 Reglamento Hipotecario y resoluciones de 20 de febrero y 28 de marzo de 2005 entre otras.

  No puede entenderse como título adquisitivo adecuado a efectos de inmatricular una finca, la precedente escritura de partición hereditaria al no contener adjudicaciones concretas más que de la mitad del usufructo y reserva a favor de la viuda de la facultad de disponer de la misma entre los hijos en virtud del poder testatorio que le ha sido conferido por el causante.

  La inmatriculación es el acceso de una finca a la vida registral que se realiza a través de una primera inscripción de dominio a favor del inmatriculante y que abre folio de registro particular, produce unos efectos peculiares y se obtiene a través de unos medios específicos.

  Entre los medios legalmente previstos para la inmatriculación de fincas se encuentra el título público de adquisición completado con documento público acreditativo de la previa adquisición de la finca por el transmitente o en su defecto, acta de notoriedad.

  Como se desprende de los artículos 199 y 205 de la Ley Hipotecaria y 208 de su Reglamento, es el primero de los requisitos necesarios para la inmatriculación de fincas, un título adquisitivo.

  Por otra parte, la primera inscripción que se hace en el Registro, como expresamente establece el artículo 7 de la Ley Hipotecaria, debe ser una inscripción de dominio. Es admisible en nuestro sistema hipotecario que la primera inscripción tenga por objeto la nuda propiedad, e incluso cuotas indivisas de la finca, pero en ningún caso un derecho real de cosa ajena, como lo es el derecho de usufructo.

  Por tanto, no puede servir como título inmatriculador la escritura objeto de calificación ya que no acredita la adquisición del dominio o nuda propiedad por persona determinada sino que simplemente atribuye una titularidad de disposición sin atribución patrimonial, en concreto, la facultad de distribuir bienes hereditarios entre determinadas personas, quedando adjudicado exclusivamente el usufructo de la mitad indivisa de la finca.

  Sin perjuicio de otros medios admitidos en Derecho, la finca podrá ser inmatriculada:

  Completando el título presentado con la escritura pública en la que resulte transmitido el pleno dominio de la finca (adjudicación del dominio o nuda propiedad a uno o ambos hijos del causante, transmisión a tercero con el consentimiento de todos los interesados, etc.)

  Completando el título que acompañan como previo a efectos de practicar la inmatriculación con acta de notoriedad prevista en el artículo 298.1 del Reglamento Hipotecario, acreditativa de que doña…. era tenida, a juicio del Notario autorizante, por dueña de la finca, junto con escritura de rectificación de dicha escritura de partición de forma que la descripción que de la finca contiene, coincida exactamente con la descripción de la misma resulta de la certificación descriptiva y gráfica que se acompaña.

  La nota es correcta, ya que no cabe, desde la perspectiva del Derecho común, la inmatriculación al no ser la comisaria titular ni siquiera con carácter fiduciario. Tampoco hay separación de dominios, por lo que no cabe recurrir al art. 377 RH, ni acogerse al art. 278 RH, ya que el mismo se refiere a la inmatriculación de cuotas indivisas, pero del pleno dominio.

  Desde la perspectiva del Derecho foral y según un criterio o principio favorecedor de la inscripción, se considera que al ostentar la viuda, en virtud del poder testatorio, la facultad de distribuir entre los hijos, compareciendo todos ellos, tal vez cupiera la inscripción a favor de la comunidad hereditaria formada por la viuda administradora y tales hijos.

  Ello no sería posible si el poder de distribución se refiriera no sólo a los hijos sino a éstos y a sus descendientes, ya que habría que apartarlos lo que plantea su dudosa posibilidad. Pero no es ese el caso.

  Por ello, con la concurrencia de los hijos podría inscribirse a favor de la comunidad resultante de la comunicación o, en caso de gananciales, a favor de la comunidad hereditaria parcial resultante tras la adjudicación del usufructo. En ello abunda la posibilidad admitida de que la viuda, con la concurrencia de los hijos pueda hipotecar y vender la finca.

  También se apuntó, teniendo en cuanta lo dispuesto en el art. 376 RH, la posibilidad de inscribir la finca a nombre del causante haciendo constar luego lo reseñado en el título particional[1].

  En definitiva, prevaleció el criterio contrario a la inmatriculación, sin perjuicio, de abrir una reflexión en cuanto a la posibilidad de que, al amparo del Derecho foral, quepa favorecer la inmatriculación de la situación especial creada, máxime si se tiene en cuenta su carácter duradero.

  4. ANOTACION DE DEMANDA: DEMANDANTE TITULAR REGISTRAL. Se presenta en el Registro un mandamiento solicitando la anotación preventiva de demanda sobre reclamación de resolución contractual. El demandante es el propio titular registral, que pretende la resolución de un contrato por el que ha vendido la finca a un tercero. Se plantea la viabilidad de la anotación.

  Hay que recordar en este punto la Resolución de 7 de junio de 2005 según la que una adecuada interpretación del principio de tutela judicial efectiva debe llevar a la afirmación de que cabe practicar una anotación preventiva de demanda, incluso cuando la finca consta inscrita a nombre del demandante, si, en el supuesto de no hacerse, se puede generar una indefensión para el mismo, como ocurre cuando existe un título de transmisión o gravamen referente a la finca objeto de la demanda que aún no consta inscrito, cuya nulidad se cuestiona y cuya inscripción podría generar la adquisición por un tercero. Esto no sería contrario al principio de tracto sucesivo, pues tal principio exige rechazo del documento sólo cuando el titular de la finca es una tercera persona.

  Sin embargo pueden plantearse dudas a la luz de resoluciones como la de 7 de septiembre de 2005, ya que según ella no cabe anotar la demanda cuando la finca no consta inscrita a nombre del demandado, sin perjuicio de que, si el titular registral vendió la finca al mismo, según el recurrente, se presente y despache el título de venta, con lo cual se removería el defecto.

  Ahora bien, hay que tener en cuenta que la resolución de 7 de junio de 2005 fue revocada por sentencia firme del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Granada, de 24 de abril de 2006.

  Respecto de dicha resolución y sentencia, cabe indicar que parece que contemplaban un supuesto distinto, ya que, según el Juzgado, al no ser posible la modificación de la titularidad registral a favor de la actora sin su consentimiento o sin el correspondiente procedimiento judicial, no era posible la aparición del tercero.

  En definitiva, conforme a la resolución de 14 de febrero de 2006, la anotación de la demanda a favor del mismo titular registral se halla justificada cuando puede surgir un tercero, como ocurre en el caso de una compraventa en escritura pública no inscrita.

  En ese caso, el peligro surge por la posibilidad de que se presente el tercero en el registro con las dos escrituras: la de compraventa resoluble y la de su adquisición, sin que, de otro modo, el titular registral pueda hacer valer su acción judicial resolutoria de la compraventa.

  5. CONTRATO SUCESORIO: DONACIÓN “MORTIS CAUSA”. Se plantea la inscribilidad de una escritura de “pacto sucesorio por medio de donación mortis causa”, en la que comparecen una señora, soltera y de vecindad civil vizcaína aforada, y tres sobrino suyos; y por la escritura que se presenta la señora dona para después de su fallecimiento y con eficacia traslativa diferida a dicho momento, el pleno dominio de tres fincas, libres de toda carga y gravamen. Los sobrinos actúan como donatarios y aceptan el pacto sucesorio.

  Se señala además que en caso de premoriencia de los donatarios serán los mismos sustituidos por sus descendientes con arreglo a las normas del derecho de representación, dándose en otro caso derecho de acrecer, y también que la donataria se reserva la iniciativa de disponer de todo o parte de los bienes donados, contando con el consentimiento de los donatarios.

  Se plantea, primero, si se debe pedir aclaración sobre si la donación se hace o no por partes iguales y, segundo, qué formula debe utilizarse para redactar el asiento registral.

  Respecto de la primera cuestión no parece duda de que es de aplicación el art. 54 RH y que debe precisarse la porción ideal de cada condueño con datos matemáticos que permitan conocerla indudablemente.

  Respecto a la sucesión contractual, cabe diferir la transmisión al momento de la muerte, conforme al art. 74 del Fuero civil. Conforme al 75, no se puede modificar el pacto, sino por los mismos otorgantes.

  Por su parte, el art. 76 dispone que la donación “mortis causa” de bienes singulares se considera pacto sucesorio. El art. 78 que la designación sucesoria con eficacia post mortem confiere al instituido la cualidad de sucesor en los bienes, que será inalienable e inembargable. Si los instituyentes conservan la propiedad de los bienes, sólo podrán disponer de los mismos a título oneroso.

  Admitida, por tanto, la posibilidad de la limitación dispositiva que entraña la figura, el Registro de la propiedad es el instituto apropiado para garantizar su efectividad, que sin acceso a los libros de la figura podría verse burlada fácilmente.

  Respecto de la segunda cuestión, la limitación señalada deberá hacerse constar conforme al art. 51.6ª RH, que señala que para dar a conocer la extensión del derecho que se inscriba se hará expresión circunstanciada de todo lo que, según el título, determine el mismo derecho o limite las facultades del adquirente, copiándose literalmente las condiciones suspensivas, resolutorias, o de otro orden, establecidas en aquél.

  6. PRESENTACIÓN TELEMÁTICA: ASIENTO A PRACTICAR EN EL DIARIO. Se plantea qué redacción dar a los asientos de presentación en el libro Diario de aquellos documentos que se presentan telemáticamente fuera de horas de oficina y antes de la apertura del Diario.

  En este punto hay que tener en cuenta el art. 248 LH y el art. 112 de la Ley 24/2001 de medidas fiscales en su redacción dada por la Ley 24/2005 de reformas para el impulso de la productividad.

  En principio la redacción del asiento podría iniciarse con alguna expresión como la siguiente: “Antes de la apertura de la oficina se presenta documento remitido telemáticamente a las dieciocho horas y treinta y nueve minutos, primera copia de escritura otorgada en...”

  El tema plantea diversas cuestiones adicionales sobre el estado en que queda el principio de prioridad tras las reformas introducidas en 2005 que exigen un estudio en profundidad del art. 248 LH que ahora no procede.

  Ahora bien, se señala que tal precepto distingue entre horas de oficina y hora de apertura al público, de suerte que existe una hora de oficina anterior a la hora de apertura al público en el que, contra el art. 418.2 RH, el Diario se encuentra abierto a los efectos de practicar los asientos de presentación de los títulos que lleguen al Registro por vía telemática fuera de horas de oficina (art. 248.1.II LH).

  7. PRESENTACION TELEMATICA DE DOCUMENTO SIN LIQUIDAR. Se plantea si los documentos presentados telemáticamente sin liquidar del impuesto deben ser o no calificados en su integridad o si su calificación queda suspendida hasta que se acredite la presentación para el pago del impuesto.

  La resolución de 31 de enero de 2007 parece inclinarse por la segunda interpretación dentro del marco general dirigido a evitar calificaciones verbales o con menores formalidades que las legalmente exigidas.

  La duda gira en torno a la interpretación del art. 258.V LH en relación con el art. 255 de la misma. Según el primero la calificación del registrador en orden a la práctica de la inscripción ha de ser global y unitaria, conforme al segundo aunque no se acredite el pago del impuesto podrá extenderse asiento de presentación pero se suspenderá la calificación e inscripción y se devolverá el título a fin de que se satisfaga el impuesto.

  Resulta plausible la finalidad de acentuar las garantías del procedimiento registral, pero en el presente caso y sin perjuicio de la eficacia de la indicada resolución en el suyo, la LH admite excepcionalmente la práctica del asiento de presentación a condición de suspender la calificación, la verbal, la formal o la informal, en tanto en cuanto no se acredite el pago del impuesto.

  Distinto será el caso en que el documento aparezca liquidado ante otra Comunidad Autónoma o Territorio Histórico, en cuyo supuesto, procederá, por el contrario, la calificación global y la suspensión, entre otras circunstancias, por no acreditarse el pago del impuesto ante la Hacienda competente.

  Suspendida la calificación, es decir, no emitiéndose calificación denegatoria o suspensiva, no procederá, conforme al art. 323 LH, la prorroga del asiento de presentación, cuyo presupuesto es, precisamente, una calificación negativa o la denegación de la inscripción.

  No habiéndose producido la calificación por el indicado imperativo legal, no procede la notificación de la calificación negativa a la que se refiere el art. 112.2 de la Ley 24/2001, sino la devolución del documento al remitente, en el presente caso al Notario que presentó telemáticamente.

Bilbao, 24 de abril de 2007

Carlos Ballugera Gómez

Javier Regúlez Luzardo