1. PRESENTACIÓN TELEMÁTICA. Ante la introducción efectiva en todos los Registros de Vizcaya/Bizkaia de la presentación telemática de documentos notariales, se plantea con cierta frecuencia el modo de proceder cuando la copia notarial de la escritura se remite sin constancia ni referencia alguna a la presentación y pago del impuesto.

  El caso ya se planteó en el Seminario anterior, donde se llegó a la conclusión de que lo procedente era practicar únicamente el asiento de presentación, quedando suspendida, por imperativo del art. 255 LH, la calificación y toda otra operación registral.

  Ahora, a punto de culminarse en Vizcaya/Bizkaia, en un tiempo record, el despliegue técnico que habilita a todos los Registros del Territorio para recibir presentaciones telemáticas de documentos notariales, se vuelve a examinar el caso.

  El resultado del análisis conduce a los mismos resultados por práctica unanimidad. Así se señalaron los inconvenientes de someter el defecto de falta de pago del impuesto al mismo régimen que los demás defectos, ya que la propia regulación hipotecaria diferencia entre los defectos sustantivos del documento y la falta de pago del impuesto, que tiene una consideración y tratamiento especial, que no es, propiamente la de un defecto. Basta, al respecto con detenerse en la letra de los arts. 427 y 428 RH, donde aparece con toda claridad esa distinción y diferencia de tratamiento.

  En efecto, la manifestación de la falta de presentación y pago del impuesto correspondiente no es un defecto sino la exigencia de un imperativo legal, que conduce a la suspensión de la calificación.

  Precisamente por ello, la resolución de 27 de marzo de 1935 entiende que sin la nota de liquidación no cabe ni siquiera extender anotación preventiva por defecto subsanable.

  Por otra parte, las resoluciones de 1 de marzo de 2006 y 31 de enero de 2007 no parecen aplicables al caso, toda vez que las mismas se refieren al modo de realizar la calificación, para lo que es necesario que haya tal.

  Es decir, una vez resuelto el Registrador a calificar, la calificación que realice habrá de ser unitaria por imperativo del art. 258 LH, sin embargo, aquí no se trata de las modalidades de la calificación sino de la imposibilidad de entrar a realizarla por imperativo legal.

  Una interpretación en otro sentido obligaría, además, a extender nota de un número muy importante de documentos, los cuales no adolecerían de otro defecto que la falta de presentación y pago.

  Por tanto, estas resoluciones no deben ser entendidas en el sentido de que el Registrador deba poner nota de calificación negativa en caso de presentación de documentación sin liquidar, sino en el sentido de que si el Registrador entra a calificar, debe hacerlo íntegramente conforme al art. 258 LH.

  Una interpretación distinta llevaría a la saturación de las oficinas registrales y, quizás también, de las notariales, ya que se verían obligadas a incorporar a las matrices esas notas de calificación, recibir y enviar los acuses correspondientes, etc., con la consiguiente lentificación del tráfico jurídico.

  En el supuesto que se produzca la suspensión de la calificación, no parece necesario comunicar la misma al remitente, sin embargo, se considera conveniente que se advierta en la comunicación fehaciente del asiento de presentación que la falta de presentación y pago del impuesto dará lugar a los efectos que determina el art. 255 LH.

  Tampoco parece que quepa devolver el documento al Notario, ya que el mismo, por razón de la naturaleza telemática de la documentación, se encuentra en poder del fedatario, por lo que bastará con dejar constancia de que se da por devuelto el documento telemático por nota al margen del asiento de presentación en la que conste la situación del título por falta de liquidación.

  Dicha devolución, a efectos de liquidación, cabría sin embargo, hacerse por medio de certificación registral, al presentante, a su solicitud, a fin de que procediera al cumplimiento de las obligaciones fiscales.

  Finalmente, respecto a si procede la prórroga del asiento de presentación, parece claro que no por no tratarse de una calificación, sino de su suspensión, por lo que si la liquidación no llega y vence el asiento de presentación, el mismo quedará caducado con perdida de la prioridad registral del documento.

  2. PRESENTACIÓN FÍSICA DE DOCUMENTOS SUSCEPTIBLES DE PRESENTACIÓN TELEMÁTICA. Se plantea a la luz del art. 249 del Reglamento Notarial, si en las escrituras que se presentan físicamente en los Registros se debe hacer constar la causa de la no presentación telemática del documento.

  En no pocas Notarías, por lo visto siguiendo directrices de los colegios notariales, cuando el Registro no ha tenido habilitada la posibilidad de presentación telemática han incluido en las escrituras advertencias imputando y reprochando esta situación a la oficina registral; sin embargo cuando por fin se ha dado operatividad en esos Registros a la presentación telemática, siguen presentando las escrituras físicamente guardando silencio sobre la causa de la no presentación telemática que parece ser obligatoria a la luz del mencionado art. 249.

  En esta materia es de destacar el trabajo “Notas sobre la consulta telemática de Registros y sobre el envío telemático de escrituras a los Registros”, de José Luis Fernández Lozano, Notario de Ribadesella (Asturias), publicado en www.notariosyregistradores.com.

  En ese trabajo, al que nos remitimos, se considera que la presentación telemática es obligatoria y, por tanto, la regla general de procedimiento, señalando como excepciones la renuncia del interesado o la imposibilidad técnica, debiendo dejar constancia de ambas en la copia que se expida en papel.

  También se plantea si cabe el envío por telefax una vez que ha tenido lugar la presentación telemática, entendiendo que cabe la presentación por telefax con carácter previo a la telemática, por no haber precepto que lo prohíba, siendo admisible a continuación la presentación telemática.

  También considera el indicado autor posible la presentación telemática fuera del plazo establecido en el art. 249 RN, sin perjuicio, de la eventual responsabilidad que el notario pudiera haber contraído.

  En consecuencia, parece que en el caso de que el Registro de destino del documento notarial tenga habilitada la presentación telemática, lo que de modo inminente, parece que alcanzará a todos los registros españoles, conforme al programa de despliegue acordado por el Ministerio de Justicia y el Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, en caso de falta de presentación por ese medio, deberá recogerse en la escritura las razones que la justifican.

  3. CAMBIO DE PRESENTACIÓN TELEMÁTICA A FÍSICA. Se plantea el modo de proceder para el caso de que presentado un documento notarial en forma telemática, el presentante acuda con la copia física al Registro.

  Conforme al art. 4 b) del Proyecto de Ley, en tramitación parlamentaria en estos momentos, de Acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, la utilización de las tecnologías de la información se ajustará al principio de igualdad con objeto de que en ningún caso el uso de medios electrónicos pueda implicar la existencia de restricciones o discriminaciones para los ciudadanos que se relacionen con las Administraciones Públicas por medios no electrónicos, tanto respecto al acceso a la prestación de servicios públicos como respecto a cualquier actuación o procedimiento administrativo sin perjuicio de las medidas dirigidas a incentivar la utilización de los medios electrónicos.

  Además, el art. 6.2 a) señala que los ciudadanos tienen en relación con la utilización de los medios electrónicos en la actividad administrativa, y en los términos previstos en la presente Ley, derecho a elegir, entre aquellos que en cada momento se encuentren disponibles, el canal a través del cual relacionarse por medios electrónicos con las Administraciones Públicas.

  Por tanto, parece que el presentante puede acudir al Registro con la copia física, y una vez comprobado que la copia aportada se corresponde con el mismo acto objeto de presentación telemática, el procedimiento continuará ante él, por el canal que designe, lo cual podrá constar bien mediante nota firmada por él, mediante instancia o bien verbalmente.

  Ahora bien, pueden darse varios casos, según que el presentante resulte identificado en la comunicación de la presentación telemática o no. En el primer caso bastará con que el presentante coincida con el designado en la comunicación telemática, mientras que en el segundo, habrá que comprobar que el título físico es el mismo que el remitido por vía electrónica.

  Se puede dudar si el presentante de la copia física lo es de un interesado en la inscripción distinto de aquel por cuya cuenta se remitió telemáticamente la copia que dio lugar al asiento de presentación.

  El momento oportuno de aclarar esas dudas deberá tener lugar en el momento de la presentación de la copia física, debiendo atenderse a las explicaciones del presentante. Así puede indicar que el propio notario ha expedido la copia física a efectos de su presentación, que no le interesa la tramitación telemática, que ha obtenido la copia para el pago de impuesto y su ulterior acreditación ante el registrador, etc.

  Si el registrador considera suficientes los argumentos del presentante, continuará con el despacho ante el presentante, al igual que lo que ocurre para la consolidación del telefax, practicando la nota de inscripción en la copia física aportada, sin que proceda, conforme a sus instrucciones, nuevo asiento de presentación, nota electrónica ni notificación de la inscripción.

  Una solución semejante parece admitirse para el caso de la Sociedad Limitada Nueva Empresa en el número segundo de la Instrucción de la DGRN de 30 de mayo de 2003.

  De la actuación realizada, como decimos, no se dará comunicación alguna ya que nada dice al respecto el art. 112 de la Ley 24/2001, que no tienen en cuenta la presentación física, tampoco procederán las notificaciones establecidas en el mismo, ya que las mismas se refieren únicamente al supuesto puro de tramitación telemática.

  4. CONSOLIDACIÓN TELEMÁTICA DE PRESENTACIÓN POR FAX. Se han dado varios casos de presentación por fax de escrituras que luego, sin que haya consolidación física, se envían también telemáticamente, por lo que se plante si se debe entender que el envío telemático posterior es una consolidación de la presentación por fax.

  El problema se plantea porque el programa Experior no permite dar a la entrada telemática el mismo asiento de presentación que la escritura que se presentó por fax y pendiente de consolidar. Por lo tanto, no se puede trabajar con esa escritura por medios informáticos, ya que surgen dificultades a la hora de enviar la nota de despacho del documento.

  Si se considera que no está prevista la consolidación de la presentación por fax por la copia remitida telemáticamente, habría que esperar al paso de los diez días de vigencia del fax. Ahí radicaría uno de los problemas.

  Sin embargo, el art. 418.4 RH prevé que la consolidación de la telecopia se produzca mediante la presentación dentro del plazo de diez días hábiles de copia auténtica de la escritura que lo motivó.

  Así, no cabe duda que la copia remitida telemáticamente es una copia autentica, por lo que habrá que entender que la misma es susceptible de dar lugar a la consolidación de la presentación por fax, en cuyo caso, se plantea si en la copia electrónica remitida debería indicarse que la misma se expide a efectos de consolidación de la presentación por fax.

  Cuestión distinta, es que el programa informático no permita asociar ambas presentaciones, lo cual dará lugar únicamente a las adaptaciones que procedan conforme a la solución que se dé al problema de fondo.

  Al respecto, cabría entender que la presentación por fax cierra las puertas a la presentación telemática, con lo que si el Notario hubiera optado por presentar por fax ya debería seguir todo el procedimiento por la vía de la aportación física de la escritura para consolidar. Se plantea aquí si se puede denegar el asiento de presentación de la escritura enviada telemáticamente.

  Sobre la base, de que es difícil negar el asiento de presentación a la escritura remitida con posterioridad a la comunicación por telefax, parece más correcto entender que el hecho de haber presentado por fax la escritura no cierra las puertas a la presentación telemática, por lo que únicamente quedaría en pie la necesidad de habilitar una solución a la imposibilidad del programa informático de conectar las presentaciones. En ese caso, parece que la conexión se produciría a través de una nota en el Diario, realizando las comunicaciones al Notario a partir de la segunda presentación.

  Esta solución, que parece lógica, puede parecer arriesgada para el caso de que exista un asiento intermedio entre la presentación por telecopia y la telemática del art. 112 de la Ley 24/2001. Pero en ese caso, parece que la consolidación quedará amparada por el art. 418.4 RH y que los efectos de la prioridad perjudicarán al asiento intermedio que habría de despacharse, después del objeto de presentación por fax, consolidado telemáticamente.

  En resumen, parece posible la consolidación de la presentación por fax por medio de una presentación de la copia auténtica por medios telemáticos previstos en el art. 112 de la Ley 24/2001, que dará lugar, en tanto no se modifique el programa informático, a un nuevo asiento que deberá conectarse con el anterior, que determina los efectos de la prioridad, incluso sobre presentaciones intermedias.

  Las comunicaciones al notario, sin embargo, en tanto no se adapte el programa, deberán realizarse sobre la base de la segunda presentación, cuidando de evitar perjuicios a los interesados, por razón de la fecha del asiento de presentación telemático, ya que, la prioridad del documento sería la determinada por la presentación por telecopia.

  En ese sentido, en la notificación fehaciente del asiento de presentación del envío telemático puede hacerse la observación de que la presentación se conecta con el envío previo del fax, lo que, por otra parte, permitirá desbloquear el envío por medios telemáticos de la notificación de inscripción al Notario.

  5. LIQUIDACIÓN TELEMÁTICA: FÓRMULA NOTARIAL. Se presenta telemáticamente en el Registro una escritura de venta y posteriormente un archivo con diligencia del Notario de que se ha hecho la liquidación correspondiente. En el mismo se señala:

  “DILIGENCIA.- Que extiendo yo, XXX; Notaria de XXX, del Ilustre Colegio de Bilbao, Distrito de XXX, autorizante de la escritura número XXX de protocolo, que causo el número de entrada XXX, y el asiento de presentación número XXX con fecha XXX de XXX de XXX, en el Registro de la Propiedad de XXX, para hacer constar el pago del Impuesto, que ha sido satisfecho con fecha XXX, y número de liquidación XXX, según resulta de la carta de pago que tengo a la vista, y que incorporo por testimonio a la presente diligencia.-”

  No se hace constar sin embargo que se haya presentado telemática o físicamente copia del documento para la comprobación de valores correspondientes. Se plantea si es motivo de suspensión.

  También, se están presentando telemáticamente liquidación en las que simplemente se hace constar lo siguiente: “Diligencia: certifico lo que sigue: importe XXXX euros, nº de liquidación XXXXX, fecha XXXX doy fe.”

  Conforme al art. 107.1 del Reglamento del ITPyAJD de Vizcaya/Bizkaia, los sujetos pasivos deberán presentar ante los órganos competentes de la Administración Tributaria la autoliquidación del Impuesto extendida en el modelo de impreso de declaración-liquidación especialmente aprobado al efecto por Orden del Diputado Foral de Hacienda y Finanzas y a la misma se acompañará la copia auténtica del documento notarial, judicial o administrativo en que conste el acto que origine el tributo y dos copias simples del mismo.

  Ahora bien, desde el Registro lo único que cabe examinar es si se ha producido el pago del impuesto correspondiente, conforme al art. 254 LH, lo cual, al margen de la mayor o menor extensión de la diligencia notarial, puede ser apreciado mediante consulta en la propia web de la Diputación Foral, donde se obtendrá la correspondiente carta de pago a efectos de su archivo, conforme al art. 256 LH.

  6. LIQUIDACION DE UNA MITAD DE GANANCIALES. El registro de una finca presenta la siguiente situación: Inscripción 1ª de compraventa a favor de un matrimonio con carácter ganancial. Inscripción 2ª de adjudicación judicial de la mitad de la finca por deudas del marido, habiendo sido notificada la mujer quien compareció en juicio manifestando que estaban separados y que la otra mitad de la vivienda era suya. Inscripción 3ª de venta del adjudicatario a la mujer de la mitad de la finca adquirida en la subasta. La situación resultante nos muestra una mitad de la vivienda con carácter ganancial y la otra mitad privativa de la mujer.

  El que fuera marido, tras el divorcio se casó otra vez, tuvo un hijo y ha fallecido. La mujer pretende poner la mitad de finca que todavía aparece como ganancial a su nombre.

  Se propone liquidar la sociedad, incluyendo en el activo del marido la mitad de la finca ya adjudicada. Al haber fallecido el marido deben consentir en esa liquidación sus herederos, en particular su hijo habido en el matrimonio posterior.

  Plantea el Notario y el interesado que no es necesario el consentimiento de tal hijo, ya que se trata de un problema formal más que de fondo, porque es evidente que nada puede alegar ese hijo al resultar claramente que la mitad embargada y adjudicada era la mitad que le correspondía a su padre en la liquidación de la sociedad.

  Propone el Notario una “notificación notarial”, y manda un borrador de un requerimiento hecho al heredero al objeto de que si estima incorrecta el acta de manifestaciones hecha por la viuda manifieste tal incorrección, sin señalar plazo para ello.

  La mujer pretende vender la totalidad de la finca, por lo que se examina si tiene fundamento la posición del Notario en cuanto al carácter formal del defecto y si hay alguna forma de solucionarlo que no sea acudir al procedimiento declarativo.

  Al afrontar las posibles soluciones, se propone entender que el juez al adjudicar la mitad de la finca estaba aplicando el art. 1373 CC, realizando por lo tanto una liquidación parcial de la sociedad conyugal en la que se habría adjudicado una mitad a cada uno de los cónyuges.

  Sin embargo, lo cierto es que el Juez se limita a decir, en el procedimiento en el que se ejecutaba toda la finca, que comparece la mujer alegando que la mitad de la vivienda es suya y que por lo tanto tan sólo adjudica la otra mitad. Pero tampoco parece que fuera esa la opinión del Registrador que practicó la inscripción, ya que de haber considerado liquidada la sociedad hubiera inscrito la otra mitad a favor de la mujer.

  En opinión de la Registradora es indispensable la liquidación de la sociedad conyugal, sin que sea admisible la indicada notificación notarial. Dicha liquidación debió haberse exigido en la inscripción anterior, pero al hallarse el asiento bajo la salvaguardia judicial, es necesario acudir a esa vía donde será el juez quien decida si debe intervenir o no el heredero.

  Al faltar la liquidación de los gananciales se apunta a que una posible solución pudiera darse por la vía del expediente de dominio de reanudación del tracto. En efecto, el comprador de la mujer, si logra un acuerdo con la misma, puede ir a ese procedimiento ya que le falta un título, la liquidación de los gananciales, por lo que puede estimarse roto el tracto.

  Ahora bien, la resolución de 30 de mayo de 1988, más que por razones jurídicas, para evitar el ahorro del impuesto por alguno de los adquirentes intermedios, extremó el rigor y exige para que haya ruptura del tracto que el adquirente no traiga causa directa del titular registral, si bien, se considera que esa es una opción contra el art. 272 RH, que únicamente exige la falta de título escrito de dominio para acudir al expediente.

  7. LICENCIA CON CONDICIÓN DE VENDER A RESIDENTES. El Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao, regula en su art. 6.3.64 las condiciones particulares y excepciones a las dotaciones mínimas y máximas del uso de aparcamiento y en su apartado 6, modificado por Orden Foral de 21 de diciembre de 2006, establece que “las parcelas que excedan del número mínimo serán destinadas a los residentes en la zona de influencia del aparcamiento. Esta circunstancia se establecerá como condición especial de la licencia de obras del aparcamiento y se exigirá que se inscriba en el Registro de la Propiedad”.

  “El control efectivo de esta condición podrá llevarse a cabo a través de una ordenanza local.”

  “En tanto no se apruebe la ordenanza mencionada, se entenderán incluidas en la zona de influencia todas las casas cuya puerta de acceso al portal quede situada en el interior de una circunferencia de 400 m. de radio, con centro en el punto medio del hueco de acceso de vehículos al aparcamiento. La condición de residente, respecto del aparcamiento, deberá acreditarse por medio de un certificado municipal que señale la distancia entre el punto señalado anteriormente y el domicilio en el que se está empadronado.”

  La calificación de aparcamiento para residentes es una decisión del planeamiento justificada y en coherencia con los principios generales del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao, que trata de no facilitar el acceso a la ciudad a través del vehículo privado, pero que por otro lado, debe resolver un problema acuciante de falta de aparcamientos, principalmente para residentes en la Villa.

  Por tales motivos, el Ayuntamiento trata de concretar los términos de la concesión de la licencia, al objeto de reflejar esta limitación de dominio en el Registro de la Propiedad.

  A ese respecto y con carácter general para autorizaciones futuras, desde el Ayuntamiento se distinguen diferentes momentos en la tramitación de la licencia:

  1.- Trámite previo al otorgamiento de la licencia: en caso de que voluntariamente la propiedad de la finca solicite la inscripción registral de la limitación dispositiva sobre la finca, se contaría con el cumplimiento de lo que para el Ayuntamiento es un requisito de la licencia y, por tanto, procedería a su concesión con mayor seguridad.

  El Ayuntamiento considera que las empresas promotoras pueden acceder a este planteamiento ya que supone adelantar trámites en el procedimiento; como ocurre, por ejemplo, en el supuesto de que sea preciso inscribir servidumbres previstas en el planeamiento.

  2.- Condiciones en la propia licencia: Primera.-“La titular de la licencia deberá inscribir en el Registro de la Propiedad la obligación de destinar a residentes en la zona de influencia del aparcamiento aquellas plazas de aparcamiento que superan el número mínimo de dotaciones previstas en el planeamiento y que inicialmente se cuantifican en “X”. Se entiende como zona de influencia todas las casas cuya puerta de acceso al portal quede situada en el interior de una circunferencia de 400 m. de radio, con centro en el punto medio del hueco de acceso de vehículo al aparcamiento, en tanto no se desarrolle una ordenanza local al respecto.”

  Segunda.-“La titular de la licencia deberá hacer constar en la declaración de obra nueva y en el título constitutivo de la propiedad horizontal la obligación de destinar a residentes en la zona de influencia de aparcamiento, aquellas plazas de aparcamiento que superen el mínimo de dotaciones vinculadas y que se identificarán a la finalización de la obra, en los términos señalados en la condición anterior. Deberá acreditarse la inscripción registral de estos títulos como requisito previo a la concesión del permiso de primera utilización del edificio.”

  3.- Finalmente, en el procedimiento del permiso de primera utilización, se comprobaría la inscripción registral del título constitutivo de propiedad horizontal o de declaración de obra nueva, en las cuales debiera constar el número concreto de plazas de aparcamiento, su emplazamiento –planta- e identificación por un número de plaza de aquellas destinadas a residentes del ámbito de influencia que se marcaría sobre plano.

  Se plantea en primer lugar la posibilidad de hacer constar en el Registro de la Propiedad nota marginal en la que conste que una licencia de edificación está sujeta a la condición de que se destine a plazas de garajes para residentes; y además se pretende que esta nota tenga carácter indefinido.

  Por otra parte, se plantea la posibilidad de que para la inscripción registral de futuras transmisiones de estas parcelas de aparcamiento sea requisito exigido por el Registro acreditar la condición de residente, mediante la correspondiente certificación registral, sin la que no sería admisible inscribir la transmisión.

  La nueva LSUE no contiene determinaciones al respecto, y en la Ley del Suelo que se publica hoy en el BOE, se prevé el acceso al Registro de la propiedad de ciertas limitaciones, aunque no queda claro si se establecen como verdaderas prohibiciones de disponer, o con sujeción a un régimen de publicidad noticia pura.

  Se examina primero la cuestión de si la eventual publicidad de la limitación dispositiva que se pretende introducir se ve gobernada por un régimen de publicidad noticia pura o, si en otro caso, se trata de una verdadera prohibición de disponer con acceso al Registro.

  Si entendemos lo primero sólo podría tener acceso al Registro a través de nota marginal, que conforme al art. 74 de las normas aprobadas por el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio (AURH en adelante), puede tener vigencia indefinida. En este caso, la publicidad de la limitación nada nos dice sobre su eficacia jurídico-real, por lo que el Registrador, apoyado en esa mera publicidad, tendrá dificultades para negar el acceso al Registro de aquellos adquirentes que no acrediten su condición de residentes.

  En este tipo de notas marginales es de destacar lo señalado por Alfonso Rentaría Arocena en su estudio sobre LSUE, que se transcribe a continuación:

  “15.3 Las “condiciones” de las licencias urbanísticas y su reflejo en el Registro de la Propiedad

  “Cuando con ocasión de la concesión de licencias o de autorización de otras resoluciones administrativas, se impongan condiciones que han de cumplirse en la finca a la que afectan, con arreglo a las leyes o al planeamiento, tales condiciones podrán hacerse constar en el Registro de la Propiedad mediante nota marginal. Así lo establece la norma 74 de las aprobadas por el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, que prevé el siguiente procedimiento:

  “La nota marginal se tomará en virtud de instancia del titular de la finca a la que se acompañe certificación administrativa en la que conste literalmente el acuerdo adoptado (cfr. Res. DGRN de 14 de mayo de 2005). No es, por tanto, posible que el Registrador haga constar de oficio las condiciones impuestas en una licencia (por ejemplo, al practicar la inscripción la declaración de obra nueva o de parcelación). Observa JOSE MANUEL GARCIA GARCIA (obra citada) que si la Administración subordina expresamente la efectividad de la licencia a la constancia registral de las condiciones en ella impuestas, no cabrá que el Registrador considere otorgada la licencia (por ejemplo, a efectos de la inscripción de una parcelación o de una obra nueva) en tanto no conste la nota marginal a la que nos referimos.

  “En la misma se transcribirá literalmente el acuerdo que da lugar a su práctica y se especificará que no produce otro efecto que el de dar a conocer, a quien consulte el contenido del Registro de la Propiedad, la situación urbanística de la finca (cfr. norma 73 de las aprobadas por Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio).

  “La nota marginal, que como regla general tendrá vigencia indefinida (cfr. norma 73 citada), podrá cancelarse en virtud de certificación administrativa en la que conste que se han cumplido las condiciones impuestas o en virtud de solicitud del titular registral a la que se acompañe aquella certificación o la documentación acreditativa del acuerdo obtenido por acto presunto.

  “Cuando la licencia sometida a condición impusiere cualquier tipo de deberes al titular de la finca y no señalare plazo de cumplimiento de los mismos, ni tampoco fuere la condición de naturaleza definitiva, la nota se cancelará por caducidad transcurridos cuatro años desde su fecha. En caso de que en la licencia se hubiere señalado plazo, la caducidad de la nota se producirá transcurridos dos años a contar desde la fecha de cumplimiento de aquél. Precisa la Res. DGRN de 4 de enero de 2006 (en un supuesto en el que por instancia se solicita la cancelación de una afección real de carácter urbanístico, inscrita como contenido propio de un convenio reparcelatorio), que no puede aplicarse a dicha afección el plazo de caducidad previsto para las notas marginales de condiciones de licencias en el art. 74 de las Normas aprobadas por el Real Decreto 1093/1997.”

  Si por el contrario se entiende que se trata de una prohibición de disponer, el problema que se plantea es si la condición aludida, que implica una limitación impuesta al poder dispositivo derivado del dominio impeditiva -salvo en determinadas condiciones- de la realización de actos dispositivos sobre el mismo, puede ser considerada como una prohibición de disponer que no pueda tener acceso al Registro de la Propiedad conforme a los arts. 26 y 27 LH.

  Tal y como señalan Juan Dionisio García Rivas en un informe publicado por el Boletín del Colegio de Registradores (nº 305 del año 1993) y García García en sus comentarios al art. 74 AURH, desde un punto de vista legal urbanístico, es de observar que el Real Decreto 1/1992, de 26 de junio, Texto Refundido de la Ley de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, en su artículo 307.4 dice que serán inscribibles en el Registro de la Propiedad “las condiciones esenciales de concesión de licencia en los términos previstos por las leyes”.

  Sobre este artículo ya el Colegio de Registradores en sus estudios jurídicos sobre la materia señaló que las condiciones de la licencia que pueden reflejarse en el Registro son las previstas en las leyes, “no cualquier condición o negocio jurídico que no reúna los requisitos que establecen las leyes.”

  Por su parte el Tribunal Supremo tiene declarado que las prescripciones urbanísticas reglamentarias como pueden ser los plantes urbanísticos y licencias no pueden entrar en el régimen especial de enajenación, sino únicamente en aspectos o contenidos urbanísticos del derecho de propiedad.

  Así la sentencia del TS de 1 de junio de 1987 señala que “El artículo 3 del Texto refundido habilita al Plan, efectivamente para determinar la clase y destino de los edificios con criterios urbanísticos, pero no para establecer un régimen especial de construcción, enajenación o arrendamiento de aquellos, materia que en la legislación sectorial específica es objeto de un tratamiento consistente en medidas precisamente de fomento”; y en este mismo sentido la STS de 17 de abril de 1991 (RJ 1991\3412).

  Pero por otra lado se debe tener en cuenta que la prohibición de disponer establecida participa de la naturaleza de aquellas limitaciones que tienen por objeto garantizar que un inmueble integrante del Patrimonio Municipal del Suelo, que el Ayuntamiento transmite para su destino a un uso determinado -de acuerdo con el plan-, no salga al mercado con la única finalidad de obtener plusvalías y en contra de lo previsto por el ordenamiento urbanístico; y la Ley del Suelo publicada hoy en el BOE –como se ha dicho- ya prevé el acceso al Registro de la propiedad de tales limitaciones.

  Desde este punto de vista podría entenderse que la prohibición prevista por el art. 27 LH, que tiene por objeto que los particulares no establezcan condiciones que coarten la celeridad del tráfico jurídico inmobiliario, no sería de aplicación a aquellas limitaciones de origen administrativo cuya finalidad es garantizar la aplicación de la norma de planeamiento.

  En pro de esa posición podría trasladarse el argumento que Fernández Rodríguez, a propósito de la clasificación del suelo, indica en el sentido que dicha clasificación urbanística no implica una donación pura y simple sino modal para los propietarios de suelos clasificados como urbanos o urbanizables, ya que los mismos se hallan sujetos, como contrapartida, al cumplimiento de ciertas obligaciones[1].

  Dicho argumento, en combinación con la imposición de prohibiciones de disponer fundadas en actos a título gratuito pudiera dar lugar a la admisión de la inscripción de tales limitaciones dispositivas en el cuerpo de la inscripción de la obra nueva.

  En efecto, el promotor obtiene la posibilidad de construir más plazas de estacionamiento de las inicialmente permitidas por el planeamiento, siempre que las destine a residentes en la zona, con el fin de aliviar la necesidad de estacionamiento en las ciudades.

  Se descarta, sin embargo, que la limitación pudiera hacerse constar como un artículo de los estatutos de la propiedad horizontal que se constituyera, ya que los mismos pueden ser modificados posteriormente por la Junta de propietarios.

  Por tanto, de admitirse la inscripción, al amparo del art. 26.1 LH, como una prohibición con expresa declaración administrativa para su plena eficacia, el Registrador a la vista de esta limitación no podría practicar inscripciones a favor de adquirentes, voluntarios o forzosos, que no acrediten la condición de residentes.

  Ahora bien, si tenemos en cuenta la importante objeción que para dar curso a los efectos jurídico-reales de la limitación dispositiva presenta la posición expresada del Tribunal Supremo, parece necesario algo más para admitir su inscripción con tales efectos.

  En ese sentido, a la vista de que la nueva LSUE, en su disposición adicional séptima y a lo largo de la propia Ley, admite la posibilidad de concluir convenios urbanísticos, sería necesario uno de ellos entre el promotor-propietario y el Ayuntamiento, de modo que su inscripción, no como cláusula estatutaria, sino en el cuerpo de la inscripción de la declaración de obra nueva, permita proyectar su eficacia a los terceros conforme a los arts. 21.1 de la Ley del suelo y valoraciones, 18.1 de la nueva Ley del suelo y a la resolución de 2 de junio de 2006.

  En caso de que ni siquiera se admitiese esta última posibilidad, el Ayuntamiento sólo tiene la de establecer un derecho de tanteo y retracto para el caso de enajenación a un no residente en la zona de influencia. El plazo máximo de duración del derecho será de ocho o diez años, según se considere de aplicación la LSUE o el CC, respectivamente.

  8. DONACION DE BIEN GANANCIAL. Se plantea si es admisible la siguiente fórmula: “D. XXX dona a su esposa Dª XXX, quien acepta, la mitad ideal que, en la comunidad germánica o sociedad de gananciales, le corresponde en la finca descrita; y ambos atribuyen a la finca carácter privativo a favor de dicha señora.”

  Dado que desde la reforma del CC de 1981 se consagra plena libertad en la contratación entre cónyuges y, por tanto, las donaciones entre ellos, la fórmula es admisible, pese a algunas deficiencias.

  En efecto, si sólo se dona una mitad ideal, la mitad que queda y no se dona será también ganancial, por lo que para atribuir naturaleza privativa a todo el bien habría que donar también esa mitad, por ello una fórmula más aceptable sería la de la aportación gratuita o donación realizada por la sociedad de todo el bien a la señora.

  Dado que cabe la aportación gratuita de uno de los cónyuges a la sociedad, a la inversa tiene que poder hacerse aportación gratuita o si se prefiere donación de la sociedad o comunidad a favor del patrimonio privativo de uno de los cónyuges.

Bilbao, 29 de mayo de 2007

Carlos Ballugera Gómez

Javier Regúlez Luzardo