1. COMPRAVENTA DE VIVIENDAS DE PROTECCIÓN OFICIAL. El Boletín Oficial del País Vasco de ayer publicó la Orden del Consejo de Vivienda y Asuntos del Gobierno Vasco de 16 de abril de 2008, sobre procedimientos de adjudicación de viviendas de protección oficial.

  El Título II de dicha norma se refiere a dichos procedimientos cuando son impulsados por el Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales o sus sociedades públicas participadas, directa o indirectamente, en régimen de compra y alquiler para primeras transmisiones.

  Al respecto en el art. 17.4, 5, 6 y 7 dispone: “4.– Practicada la recepción provisional de las obras y siempre que las viviendas fueran susceptibles de ocupación, la Delegación Territorial del Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales, procederá a formalizar la adjudicación otorgando las correspondientes escrituras públicas, en caso de adjudicación en régimen de compra o derecho de superficie, o el correspondiente contrato, en caso de régimen de arrendamiento.

  “5.– La eficacia de la transmisión quedará expresamente sometida a la condición suspensiva de ocupar las viviendas adjudicadas en el plazo de tres meses a contar desde la entrega de las llaves. El incumplimiento de este condición determinará la adjudicación de la vivienda de que se trate a quien corresponda de las lista de espera, previa audiencia del adjudicatario inicial y resolución del contrato suscrito con él.

  “6.– La inscripción de la vivienda a favor del adjudicatario en el Registro de la Propiedad quedará en suspenso hasta tanto no se haya cumplido la condición suspensiva antedicha. No obstante el interesado podrá practicar anotación preventiva mediante la presentación del título de adjudicatario. Esta anotación se convertirá en inscripción cuando se acredite el cumplimiento de la condición suspensiva mediante certificación extendida al efecto por el Delegado Territorial correspondiente.

  “7.– La no presentación de documentación, la falta de los pagos a que se refiere el número anterior, la no suscripción del contrato en el plazo señalado o la falta de localización del adjudicatario, agotados lo métodos previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común se entenderá como renuncia a la vivienda asignada y facultará al Delegado Territorial correspondiente a señalar un nuevo seleccionado para la vivienda vacante, siguiendo el orden de la lista correspondiente.”

  Se contienen, por tanto, en dicho precepto las siguientes disposiciones: (1) la necesidad de formalizar las adjudicaciones administrativas en escritura pública. (2) El sometimiento de la transmisión documentada a una condición suspensiva cuyo incumplimiento dará lugar a la resolución del contrato. (3) La suspensión de la inscripción en el Registro de la propiedad hasta el cumplimiento de la condición. (4) La posibilidad de anotar preventivamente la escritura antes de ese momento. (5) La conversión en inscripción de la anotación cuando se acredite el cumplimiento de la condición. Pasamos a estudiar la norma transcrita.

  El artículo 17 objeto de estudio, como vemos, se refiere sólo a la selección de adjudicatarios de viviendas en primera transmisión procedentes del Gobierno Vasco o de Sociedades participadas y afecta a transmisiones posteriores al día de hoy, 13 de mayo.

  Se establece una condición suspensiva y se crea una anotación preventiva especial, que no es por defecto subsanable. La terminología que se emplea resulta paradójica pues, según la Orden, el incumplimiento de la condición suspensiva determina la resolución del contrato.

  Si nos interrogamos por las finalidades de la disposición, parece que se trata de asegurar que el adjudicatario vaya a ocupar efectivamente la vivienda de protección oficial para su residencia habitual antes de que transcurran tres meses desde la entrega de las llaves.

  Con ello se quieren proteger los intereses públicos y evitar el fraude consistente en obtener viviendas de protección oficial en las que no se va a residir de manera efectiva.

  Además, con el establecimiento de una anotación preventiva parece que se busca que pasados los cuatros años desde la anotación la finca quede a nombre de Gobierno Vasco o sociedades participadas, sin que para ello sea necesaria ninguna actuación adicional ante el Registro por parte de los titulares, de modo que se pueda pasar a una nueva adjudicación.

  Esta última finalidad, sin embargo encuentra dificultades por la falta de homogeneidad de los plazos, ya que transcurridos los tres meses sin ocupación efectiva de la vivienda se incumple la condición suspensiva, la vivienda queda en la titularidad de la entidad pública, pero a la anotación todavía le quedan cuatro años menos tres meses para su caducidad, por lo que si se quiere formalizar la nueva adquisición sin cargas, habrá que obtener previamente la cancelación de la anotación preventiva.

  El estudio realizado en el Seminario siguió poniendo de manifiesto las dificultades que de todo tipo plantea la regulación objeto de consideración. La Orden plantea dificultades en cuanto a que su rango no es capaz de incidir en materias para cuya regulación carece de competencia la Consejería y que desde el punto de vista registral, dado el carácter de “numerus clausus” de las anotaciones preventivas que se desprende del art. 42.10 LH, así como de la resolución de la DGRN de 5 de febrero de 2000, requiere de norma con rango de Ley para la creación de nuevas anotaciones.

  Se repitió en numerosas ocasiones y por la práctica totalidad de los asistentes que no parece que la Orden sea suficiente para imponer una determinada modalidad de inscripción que tampoco se ha previsto en el Decreto 39/2008, de 4 de marzo, sobre régimen jurídico de viviendas de protección pública y medidas financieras en materia de vivienda y suelo, que en su art. 12 y en la disposición final primera habilita a la Consejería a desarrollar el procedimiento de adjudicación de las viviendas.

  Por otro lado, la adjudicación se produce por un documento administrativo. Tal vez hubiera sido más coherente haber permitido la práctica de una anotación preventiva de ese documento administrativo. Pero no ha sido esa la solución adoptada.

  También plantea dudas la naturaleza de los derechos del adquirente. Al quedar sometidos a condición suspensiva y pese a que la tradición puede haberse cumplido con la entrega de las llaves, los derechos del comprador son meramente personales y no susceptibles de hipoteca.

  Ello dificulta seriamente la viabilidad registral de la figura, ya que el acreedor hipotecario raramente se prestará a financiar la adquisición si no puede obtener una garantía real. Al adquirente sólo se le deja la vía del crédito personal con la consiguiente carestía.

  También surgen dudas por la terminología que utiliza la Orden. Hay que tener presente que la falta de ocupación de la vivienda no es un defecto que impida el acceso de la adjudicación al Registro, por ello tal vez se hubiera podido dar cauce a los propósitos de la Consejería por medio de la autonomía de la voluntad, indicando en la Orden el contenido de la escritura, en particular, que la transmisión del dominio quedará supeditada a la ocupación efectiva del inmueble en el plazo correspondiente.

  Otras dificultades que se pudieron de manifiesto giran en torno a si se ha desvirtuado o no la presunción de entrega del art. 1462 CC o de si cabe admitir, tras el reconocimiento por la LEC de la hipoteca de los derechos del rematante, la de los derechos sujetos a condición suspensiva.

  Por un lado los registradores no podemos apreciar la legalidad de la Orden sino que habremos de enfrentar el cumplimiento de la misma. Por otro, la figura tiene muchas dificultades y una viabilidad muy dudosa cuya génesis se verá también dificultada por impedir o dificultar la financiación, dada la naturaleza personal de los derechos del adquirente.

  La práctica de la anotación preventiva y la conversión en inscripción parecen procedimientos de escasa viabilidad y generadores de costes adicionales, que además dificultan la financiación del adquirente.

  Por tanto, parece que el “modus operandi” más sencillo y el más recomendable pasa por reclamar junto con la escritura pública de compraventa la certificación del Delegado Territorial acreditativa de la ocupación efectiva de la vivienda por el adquirente dentro del plazo de tres meses siguientes a la entrega de las llaves.

  2. CESIÓN GRATUITA DE USO. Por un Ayuntamiento se cede gratuitamente a su Diputación, al amparo del art. 109.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, el uso de un local por veinticinco años para ser dedicado a centro de día en el municipio, con determinadas condiciones y sujeto a resolución si no se destina a las finalidades convenidas. El local es bien patrimonial. Una resolución de 4 de octubre de 1989 niega la inscripción de la cesión del uso.

  Para la indicada resolución la cesión gratuita del uso “por lo dispuesto, en el artículo 80 de la Ley de Bases del Régimen Local y el p. 2 del art. 344 del Código Civil debe enjuiciarse por las normas del Derecho privado, y según éstas los contratos de cesión del mero uso no dan lugar a enajenación de derecho real alguno, rigiendo, en su caso, las reglas del comodato. Para entender que el acto era gravamen del inmueble y que lo cedido era un derecho real habría sido preciso que resultara de modo patente la voluntad de las partes de constituir un derecho de esta naturaleza, dada la presunción de libertad de dominio (cfr. art. 348 del Código Civil). No habiendo derecho real, el contrato no es de los que puede ser inscrito por impedirlo los artículos 2 y 98 de la Ley Hipotecaria y 9 del Reglamento Hipotecario.”

  Ahora, tras la publicación de la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, en su art. 145.3 se dispone que la cesión pueda tener por objeto la propiedad del bien o derecho o sólo su uso. Por su parte, el art. 151 de la norma indica que si la cesión tuviere por objeto bienes inmuebles se practicará el correspondiente asiento en el Registro de la propiedad. Tras el indicado cambio legislativo, se plantea si el régimen descrito en la resolución citada ha cambiado y si el cambio permite la inscripción de la cesión.

  Se trata de una cesión del uso que por cumplimiento de lo dispuesto en el art. 80 de la Ley de Bases de Régimen Local y del indicado art. 145 de la Ley 33/2003, se regirá por las normas del Derecho privado.

  A la luz de dichas normas, se plantea, en orden a la inscribilidad de la cesión si el derecho que se cede se configura con carácter real o personal. El carácter real pudiera resultar de que la cesión se hace con expresa remisión al art. 109 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, que regula la cesión del dominio, es decir, de un derecho real.

  Además, la cesión se realiza por plazo de veinticinco años y para un uso determinado. Por otra parte, se presenta la escritura para su inscripción en el Registro de la propiedad, por lo que con tal presentación se estaría dando carácter real a la cesión.

  Todo ello apunta a una cesión de un derecho de naturaleza real y, por ello, inscribible, en los términos del art. 151 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas. A una conclusión semejante se llegó en la sesión de 4 de marzo de 2003.

  Sin embargo, la mayoría no lo entendió así, ya que la existencia de un plazo y una obligación de destino caben también en un arrendamiento sin renta. El uso es una facultad del dominio pero el derecho que cobije esa facultad puede ser real o personal.

  Conforme a las reglas de Derecho privado es preciso averiguar si el derecho cedido reúne los contornos estructurales que exige el Derecho privado para la constitución de un derecho real, a saber, inmediatividad y eficacia “erga omnes”.

  En el presente caso no se trata del derecho de uso a que se refieren los arts. 523 y ss. CC. Tampoco queda claro si pese a la cesión cabe todavía embargar el dominio ni cuál es el régimen de respuesta a las perturbaciones de hecho del uso, en particular, a quién corresponde repeler jurídicamente una ocupación ilegal del bien.

  En definitiva, los contratos de cesión del uso, por sí mismos, no dan lugar a derecho real alguno. El carácter real debe resultar de modo patente, por lo que es necesario que los interesados manifiesten expresamente que el derecho se constituye con carácter real, en caso contrario, el dominio permanece libre.

  No basta para entender que se da carácter real a la cesión la mera presentación de la escritura en el Registro, ya que el presentante no suele representar a todos los interesados, sino sólo al adquirente o al acreedor hipotecario, etc.

  La subsanación podría realizarse mediante instancia suscrita por los interesados siempre que se subsane un defecto de expresión en la escritura. También se indicó que en este caso resultaría admisible la subsanación por la vía del art. 153 RN, ante el propio Notario a la vista de los documentos que ha tenido para preparar la escritura, en el supuesto de que omisión de la expresión del carácter real del derecho constituido se hubiera debido a un error.

  3. IDENTIFICACIÓN DEL SOLICITANTE DE LA PUBLICIDAD FORMAL. Se plantea si el solicitante de una nota simple debe rellenar el impreso de solicitud que se le ofrece en el Registro o si puede negarse a ello, realizando una petición verbal, previa la correspondiente identificación y manifestación del interés legítimo.

  Debe recordarse que el procedimiento registral, hasta la L. 24/2001, tenía un acusado carácter verbal, coherente con las necesidades de celeridad del tráfico. De acuerdo con ese carácter, muchas de las solicitudes de publicidad formal se venían realizando verbalmente.

  No obstante, con el desarrollo de la informática se da un proceso paralelo de documentación de las solicitudes de publicidad formal. Así, la Resolución-Circular de 5 de febrero de 1987, reiterando lo dispuesto en las 12 de junio de 1985 y 8 de abril de 1983, dispuso que los Registradores, cuando las circunstancias lo aconsejen, establecerán el tipo de control que estimen oportuno sobre la identidad y datos personales de quienes soliciten la manifestación de los libros de manera que quede en la oficina información suficiente de las personas que cada día hayan examinado dichos libros u obtenido notas simples de su contenido.

  Por tanto, es responsabilidad del registrador decidir si exige o no que la solicitud de publicidad formal tome o no forma escrita. También parece lógico, como frecuentemente sucede, que el registrador facilite el correspondiente impreso o formulario de solicitud de la publicidad.

  Abunda en la conveniencia de documentar la solicitud la regla sexta de la indicada Instrucción de la DGRN de 17 de febrero de 1998, la cual dispone que las solicitudes de publicidad formal quedarán archivadas, de forma que siempre se pueda conocer la persona del solicitante, su domicilio y documento nacional de identidad o número de identificación fiscal durante un período de tres años. En efecto, dicha instrucción, en cuanto dispone la conservación de las solicitudes de publicidad formal está presuponiendo el carácter escrito de las mismas.

  4. EMBARGO POR IMPAGO DEL IMPUESTO DE SUCESIONES. Se presenta en el registro un mandamiento de embargo de 21 de febrero de 2008 contra el heredero de una mitad indivisa adquirida por herencia causada el 4 de marzo de 2005 e inscrita el 13 de junio con afección fiscal por tres años.

  Se vende la finca, en su totalidad, el 26 de julio de 2006, lo que se inscribe el 7 de setiembre. La finca tiene dos hipotecas más inscritas el mismo 7 de setiembre y el 17 de mayo de 2007. El embargo está notificado al titular de la finca y al acreedor hipotecario. Se plantea su inscribilidad.

  Nos encontramos en un caso en que el titular registral de la finca afecta al pago del impuesto es una persona distinta del sujeto pasivo, por lo que para hacer efectiva la responsabilidad de la finca es preciso, conforme al art. 41.5 LGT en relación con el 81 LGT la derivación de la acción administrativa para exigir el pago de la deuda tributaria, cabiendo, entretanto el embargo preventivo.

  En Vizcaya/Bizkaia, la afección de la finca al pago del impuesto resulta de art. 113.3 del Reglamento del Impuesto Sucesiones (LPV 2001\330). Los adquirentes de los bienes son responsables subsidiarios, conforme al art. 79 LGT y 80.1 de la Norma Foral General Tributaria de Vizcaya/Bizkaia[1].

  La derivación de la acción de responsabilidad del responsable subsidiario requiere previa declaración de fallido (art. 40.6 Norma Foral), conforme al procedimiento de los arts. 180 y 181 de la indicada Norma Foral. Por lo tanto, no basta para practicar el embargo con la simple notificación al nuevo titular registral ni a los acreedores hipotecarios.

  5. DONACIÓN POR EL PADRE. Se presenta una herencia a la que son llamados el viudo y los tres hijos de la causante, de los cuales, dos son mayores de edad y el tercero, que también comparece, tiene diecisiete años.

  Se realiza la partición y se adjudican los bienes conforme al testamento, pero acto seguido el padre en representación del menor de edad, dona para sí la parte que al mismo se le había adjudicado en determinado inmueble, a lo que el menor consiente. Se plantea si es necesario el nombramiento de defensor judicial.

  A primera vista, dado que comparecen los tres hijos, se tiende a pensar que no hay necesidad de nombrar defensor judicial. Pero la cosa cambia si se reflexiona sobre ello con un poco más de detenimiento.

  El art. 162.II CC dispone que los padres que ostentan la patria potestad de los hijos quedan exceptuados de su representación legal cuando exista con el hijo un conflicto de intereses. En ese caso, conforme al art. 163 CC habrá de nombrarse al hijo un defensor judicial.

  El conflicto de intereses equivale a interés opuesto u oposición de intereses. El que los intereses de los padres sean distintos a los de los hijos no quiere decir que siempre sean opuestos, pero en el presente caso lo resultan claramente pues el acto consiste directamente en la atribución del bien al padre y, simultáneamente, en la pérdida del mismo por el hijo.

  En efecto, la STS de 17 de mayo de 2004 dice que siendo “deber de los padres ejercer la patria potestad en beneficio de los hijos sujetos a ella (artículo 154 del Código Civil), la excepción que, para el concreto ejercicio de la representación que la norma les atribuye, significa la actuación del defensor judicial ha de estar justificada por la inutilidad de aquella para cumplir, en el caso concreto, el antes mencionado fin.”

  Si por la donación, el hijo se desprende del bien en beneficio de su padre, no puede éste interponer su representación legal para realizar una donación que en nada beneficia al hijo.

  Además, esa falta de todo beneficio para el hijo nos permite decir que, en el presente caso, la representación legal del padre sería contraria también al art. 154 CC, que impone al representante legal ejercitar su patria potestad en beneficio del hijo.

  Por otro lado, el consentimiento del hijo mayor de 17 años no es óbice para que su capacidad deba ser suplida por el representante legal ni tampoco elimina la existencia del conflicto de intereses.

  6. SUBROGACIÓN CON TRANSFORMACIÓN DE CRÉDITO EN PRÉSTAMO. Por los servicios jurídicos de una caja de ahorros se somete a consideración del Decanato, minuta de una operación que consiste en la subrogación del adquirente en el crédito concedido al promotor, con determinadas características.

  Se afirma que las partes pretenden acogerse a la posibilidad de subrogación de la L. 2/1994, para lo que (1) la caja ha notificado fehacientemente a la acreedora subrogada la oferta vinculante del art. 2 de la citada Ley y (2) la subrogada ha remitido el correspondiente certificado de débito.

  Se afirma también (3) que transcurrido el plazo de 15 días naturales desde la notificación del requerimiento no se ha producido acuerdo entre la prestataria y la subrogada enervando la posibilidad de subrogación de acreedores.

  (4) Que la subrogación de acreedor se produce exclusivamente en la deuda (capital dispuesto) del crédito hipotecario, la cual queda consolidada y configurada a todos los efectos como préstamo hipotecario, quedando agrupadas todas las disposiciones en una única y no pudiendo la prestataria realizar nuevas disposiciones. Las cantidades amortizadas no podrán ser nuevamente dispuestas.

  (5) Que para realizar lo anterior el deudor toma el dinero prestado de la caja por importe igual al capital dispuesto pendiente de vencimiento, los intereses devengados y la comisión por amortización anticipada.

  El problema de la transformación de crédito a préstamo y su garantía se ha abordado en las sesiones de 26 de noviembre de 2002, de 27 de noviembre de 2001 y de 8 de febrero de 2000.

  No se cuestionó sino que se admitió entonces la posibilidad de la figura sin pensar que el cambio de modalidad crediticia debiera desencadenar necesariamente la extinción de la hipoteca.

  En la actualidad, tras la aprobación de la Ley 41/2007 de modificación del mercado hipotecario, una mayoría de asistentes consideró que la variación del crédito a préstamo es una posibilidad que se halla amparada por la autonomía de la voluntad de las partes, pero que queda fuera del ámbito de aplicación de la Ley 2/1994 sobre subrogación de préstamos hipotecarios y no puede acogerse a ninguna de las ventajas dispuestas por la misma.

  Esa opinión se basa en considerar que el cambio de crédito a préstamo es una novación extintiva porque se trata de un supuesto de cambio de objeto de la obligación en que la antigua y la nueva son por completo incompatibles conforme al art. 1204 CC.

  Ello arrastraría como consecuencia la extinción de la primitiva hipoteca que habría que cancelar y su sustitución por una nueva. Sin embargo, se consideró que esa era una consecuencia demasiado drástica que no podía ser aceptada.

  El desarrollo del mercado hipotecario aleja el régimen de las obligaciones radicalmente de sus antecedentes romanos. La consecuencia extintiva del art. 1207 CC deberá ser al menos mitigada.

  Por otro lado, la propia reforma del mercado hipotecario admite la llamada hipoteca recargable sin pérdida de rango, por ello la fórmula que ahora se estudia tal vez pudiera encajarse en el art. 4.2 ii y iv de la L. 2/94.

  En efecto si contemplamos la operación propuesta como una operación compleja compuesta de otras operaciones más simples podemos considerar que la misma encierra, por un lado una subrogación en el crédito, admisible según la nueva ley y también admitida por la DGRN en resolución de 29 de febrero de 2008.

  Por otro lado, nos encontraríamos ante un cierre de la cuenta y una renuncia a la realización de nuevas disposiciones, también admisible e incardinable en la misma Ley y susceptible de acogerse a sus beneficios. Finalmente, cabría realizar una nueva regulación del plazo y del método de amortización, que también cae bajo la L. 2/94.

  Considerando la operación en conjunto nos hallaremos ante una subrogación acompañada de una novación modificativa. Dicha operación deberá ir acompañada de las cautelas previstas para el supuesto de que, existiendo acreedores intermedios, se amplíe el capital y el plazo.

  A saber, sería necesario el consentimiento de los acreedores intermedios para que la hipoteca conservara el rango, siendo de aplicación únicamente a las hipotecas que se constituyan con posterioridad a la entrada en vigor de la L. 41/2007.

  7. CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO. Se plantea la inscribilidad de la cláusula de vencimiento anticipado, de una parte por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones del contrato de préstamo hipotecario y, de otra, por el impago de una de las amortizaciones por capital, intereses ordinarios o de demora.

  Las dos cuestiones que se suscitan ahora fueron tratadas en la sesión de 3 de diciembre de 2002. Con relación a la primera de ellas, ya se ha indicado que no basta cualquier incumplimiento para provocar el vencimiento de la obligación.

  Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de las obligaciones recíprocas es preciso que el incumplimiento sea de cierta entidad y, además, deliberadamente rebelde.

  En el caso del préstamo, donde las obligaciones sólo caen del lado del deudor, debe tenerse presente al menos que el incumplimiento debe revestir cierta entidad y hallarse en conexión con la garantía.

  Por otra parte, esa cláusula suele aparecer oculta o al menos disimulada entre la prolija regulación contractual de la hipoteca, que suele tomar en estos casos la forma de un contrato por adhesión, por lo que la doctrina mayoritaria la considera falta de transparencia y, por tanto, inhábil para incorporarse al contrato.

  El vencimiento anticipado de toda la obligación es una consecuencia extrema que priva al deudor de su derecho a utilizar el plazo y que, por tanto, debe sujetarse al imperio del art. 1129 CC, que sólo contempla esa posibilidad cuando se disminuye la garantía y no se repone, poniendo en riesgo la subsistencia y rango de la hipoteca, pero no cuando, hallándose íntegra la misma se incumplen obligaciones accesorias de escasa entidad[2].

  Adicionalmente, debe tenerse presente que conforme a las reglas prudenciales del Banco de España, que mientras el préstamo o crédito hipotecario siga siendo pagado a su vencimiento parcial no se podrá provisionar el riesgo por el acreedor, precisamente por inexistencia de un peligro cuantificable[3].

  En consecuencia, el vencimiento anticipado por el incumplimiento de cualquier obligación del contrato no es susceptible de inscripción en el Registro de la Propiedad y de Bienes Muebles, y ello, también, conforme al nuevo art. 12 LH.

  Los fundamentos que se acaban de poner de manifiesto con la concomitante ineficacia de la cláusula y no la casualidad, son precisamente los que explican el hecho, tan ampliamente admitido, de que rara vez, por no decir nunca, se produce el vencimiento de la deuda y su ejecución por una causa distinta del impago.

  En cuanto a que el impago de una cuota pueda dar lugar al vencimiento anticipado de todo el préstamo, no podemos considerar que la cuestión venga resuelta por una norma adjetiva como es el art. 693.2 y 3 LEC.

  Dicho precepto únicamente indica que en algún caso es concebible que el impago de una cuota dé lugar al vencimiento de toda la deuda, pero, para decidir eso con carácter general es preciso atender a otras consideraciones.

  La propia norma se aparta del automatismo de esa posibilidad al permitir al acreedor que pueda conceder al deudor la posibilidad de parar la ejecución mediante el pago de las cantidades vencidas.

  Sin embargo, es muy criticable que esa posibilidad del deudor de librarse de la ejecución aparezca como un derecho del acreedor, ya que como veremos, debe considerarse abusiva la tolerancia del acreedor a la mora del deudor contra el tenor de la cláusula que impone el vencimiento anticipado por el impago de una sóla cuota.

  La posibilidad de terminar la ejecución pagando lo vencido es un derecho del prestatario cuando se trata de deuda garantizada con hipoteca sobre la vivienda habitual del deudor.

  Ese derecho que en la redacción de la LEC de 2000 sólo se le concedía por una vez, ahora se le reconoce cada cinco años y no sólo al deudor que garantiza la deuda con su vivienda habitual, sino que conforme a una interpretación pro adherente y respetuosa con la sistemática del art. 693.3 LEC, ese derecho se atribuye a todo deudor de un contrato de hipoteca por adhesión.

  Se aprecia, por tanto, una tendencia a la ampliación de los derechos que se reconocen a los deudores adherentes en detrimento de la sedicente facultad del acreedor de optar por el vencimiento total de la obligación por el impago de una cuota.

  Por otro lado, esa residual que no omnímoda facultad del acreedor no puede ejercitarse de modo arbitrario sino que, por el contrario, debe tener en cuenta la terminante prohibición del art. 1256 CC, que impide que la validez y cumplimiento del contrato queden al arbitrio de una parte.

  En ese sentido, las normas prudenciales del Banco de España pueden servir de referencia a la hora de aportar argumentos en pro del vencimiento de la total deuda. En primer lugar, debe tenerse presente que el incumplimiento de un crédito o préstamo hipotecario sobre viviendas terminadas no da lugar, según las reglas del Banco de España, a su clasificación como dudoso sino pasados tres meses desde el incumplimiento[4].

  La provisión por el mismo, siempre que su riesgo vivo sea igual o inferior al 80% del valor de tasación de la vivienda, es, únicamente del 2% de su importe, salvo que se haya iniciado la ejecución –se entiende que por las cuotas impagadas no por la totalidad del préstamo-, en cuyo caso es del 3,8%, no pasando al 25% sino hasta que hayan transcurrido tres años desde el primer impago[5].

  De ello se desprende que el daño por incumplimiento, tal como lo valora la entidad de crédito, conforme a las reglas del Banco de España, dista mucho de estimarse en la totalidad de la deuda, por lo que para provocar el vencimiento total y actuar la garantía en su integridad, creemos que la entidad de crédito deberá aportar y justificar en el propio título constitutivo de la garantía, alguna razón adicional, sin la cual, no nos parece posible dotar a la previsión de su privilegiada fuerza ejecutiva mediante su inscripción en el Registro.

  Por otra parte, el vencimiento anticipado de toda la deuda por el impago de una cuota es una consecuencia extrema, ya que el préstamo se halla garantizado con hipoteca, por una parte, y el incumplimiento de un plazo mensual no suele empujar a la entidad de crédito a la ejecución por la totalidad, sino que, en la práctica, la entidad espera, entre tres meses y un año, antes de ir a la ejecución por la totalidad.

  La Ley 44/2006, de 29 de diciembre de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, reformó el concepto de cláusula abusiva para incluir dentro del mismo las prácticas abusivas o prácticas no consentidas expresamente, recogidas actualmente en el art. 82.1 del Texto refundido de la LGDCU y otras leyes complementarias[6].

  A la luz de ese nuevo concepto, es abusiva y debe considerarse como tal la práctica consistente en, por una parte, pactar en la escritura de hipoteca el vencimiento total de la deuda por el impago de una sóla cuota y, al mismo tiempo y por otra parte, permitir al cliente, contra el tenor de la cláusula, ponerse al día del préstamo o crédito tras haber tolerado arbitrariamente el impago de una o varias cuotas, sin acudir a la ejecución ni de parte ni de toda la deuda.

  En efecto, dicha práctica es abusiva ya que incluye en el contrato una cláusula que no se tiene intención de ejecutar sino que se utiliza de modo discriminatorio para intimidar al cliente, pese a la existencia de la garantía hipotecaria.

  Ello significa no que la entidad de crédito no pueda ni deba tolerar la mora de su deudor más allá del incumplimiento de una cuota sino que debe eliminar del contrato de hipoteca la cláusula de vencimiento anticipado de toda la deuda por impago de una sóla cuota.

  La cláusula, ya hemos visto, que es intimidatoria en el peor de los casos, pero su inclusión sin intención de utilizarla es, también, humillante. Ese carácter priva a dicha cláusula de cualquier título para obtener la protección del Estado, ya sea en su vertiente judicial o administrativa, y debe llevar a excluir la estipulación de la inscripción en los Registros de la Propiedad y de Bienes Muebles, conforme al nuevo art. 12.II LH. 

Bilbao, 13 de mayo de 2008

Carlos Ballugera Gómez