1. CÓMPUTO DE LA SUPERFICIE EN OBRA NUEVA. Un elemento independiente de una propiedad horizontal está formado por tercera planta y ático en forma de dúplex. El ático tiene 15,98 m² de superficie construida y 16,39 m² de superficie útil.

  Ahora se presenta una escritura con esa descripción que lleva nota de una calificación anterior que indica que la superficie útil no puede ser mayor que la construida. Sin embargo, el presentante se remite a los arts. 44 y 45 de las normas subsidiarias de planeamiento del municipio para explicar la situación y pedir de nuevo la inscripción. Se plantea si a la vista de tales normas cabe rectificar la calificación.

  En efecto, los arts. 44 y 45 de las normas subsidiarias de Ondárroa indican que la superficie construida sólo se computa cuando la altura es mayor de 1,8 metros, mientras que la superficie útil se computa sólo si la altura es mayor de 1,2 metros[1].

  Tratándose de un ático, con una superficie coronada por una cubierta inclinada está justificada la diferencia de superficies expresada en el título por lo que no se ve dificultad en ella para realizar la inscripción.

  2. CAMBIO EN EL VALOR DE TASACIÓN. Se consulta al registrador como plasmar en el asiento un cambio de valor de tasación y si el mismo puede hacerse en documento privado para evitar costes fiscales.

  La tasación para subasta de la finca y el domicilio que fijará el deudor son dos circunstancias que deben constar en el asiento de hipoteca para que la misma se pueda ejercitar por el procedimiento directo de la LEC, conforme al art. 682 de la misma.

  A diferencia del domicilio, que lo fijará el deudor, la tasación se realizará mediante pacto entre los interesados, como puede verse en la resolución de 20 de octubre de 1999.

  Mientras que el indicado artículo admite que el cambio de domicilio lo realice en algunos casos de modo unilateral el deudor mediante acta, el cambio de tasación requiere pacto que no sólo no admite el acta sino que deberá constar en escritura pública.

  En cuanto a su tributación por Actos Jurídicos Documentados puede afirmarse que el documento tributará por la copia pero no por el 0,50% ya que no contiene cantidad o cosa valuable, pues el valor de tasación no implica modificación de la responsabilidad hipotecaria, tiene una eficacia meramente procesal y no implica, pese a su trascendencia, mutación jurídico-real.

  Al hilo del tema se planteó la cuestión de la eficacia del pacto de tasación. Llama la atención que tratándose de un pacto el acreedor pueda adjudicarse la finca al margen del mismo al amparo de lo que disponen los arts. 670 y 671 LEC.

  El ejecutante puede adjudicarse la finca a falta de postores por el cincuenta por ciento del valor de tasación, aunque se le deba más, por lo que el deudor se quedará sin la finca a favor de un ejecutante que ha reconocido en pacto válido y no revocado que vale el doble y además seguirá debiendo, conforme al art. 1911 CC, la diferencia entre el total de la deuda y el cincuenta por ciento de la tasación sobre la que se realizó la adjudicación.

  Así la ejecución puede convertirse para el acreedor en fuente de un lucro extraordinario con burla del carácter obligatorio del contrato en general y del pacto de tasación en particular, si ejecutando en momentos de crisis la garantía en la forma indicada consigue disponer de la finca en momentos de bonanza.

  3. VENCIMIENTO ANTICIPADO. Se trata de una hipoteca en reconocimiento de deuda de una sociedad limitada a favor de uno de sus proveedores. Se pacta el vencimiento anticipado de la obligación nacida de ese reconocimiento en los términos que se indican en la cláusula que se transcribe.

  “QUINTA.- Vencimiento anticipado de la deuda reconocida en la presente escritura.- Además de por motivos legales, se considerará vencida la deuda reconocida en la presenta escritura, sin necesidad de previo requerimiento y pudiendo la parte acreedora exigir la inmediata devolución del total objeto de reconocimiento o de la parte no pagada con sus correspondientes intereses, demoras y gastos, en los siguientes supuestos:

  “e) No cumplir puntualmente, o no acreditarlo a la parte acreedora dentro de los siete días naturales siguientes a los diferentes vencimientos (los días 10 de cada mes), con las obligaciones de reembolso así como aquellas otras asumidas que se deriven de la hipoteca constituida a favor de Caja Rural en garantía de la devolución de un principal de 250.000 euros.

  “f) No cumplir puntualmente, o no acreditarlo a la parte acreedora dentro de los siete días naturales siguientes a los diferentes vencimientos (los días 10 de cada trimestre de enero-abril-julio-octubre), con las obligaciones de reembolso así como aquellas otras asumidas que se deriven del préstamo concedido por la entidad Banco Popular a la parte ahora deudora y afianzado por Elkargi, S. G. R., en garantía de cuya cantidad avalada se deriva la hipoteca en su favor, en garantía de un principal de 405.000 euros.

  “g) No cumplir puntualmente, o no acreditarlo a la parte acreedora dentro de los siete días naturales a su incumplimiento, de cualesquiera obligaciones asumidas frente a Elkargi que pudieren dar lugar al vencimiento anticipado de la cantidad garantizada con hipoteca.”

  La finca hipotecada se halla gravada con hipotecas a favor de Caja Rural y Elkargi por los importes indicados en la cláusula y respecto de las que las partes manifiestan que el deudor se halla al corriente en el pago de las correspondientes obligaciones. Se plantea la inscribilidad de la cláusula.

  Un cumplimiento literal de las resoluciones de la DGRN llevó a una parte de los concurrentes a afirmar que tras la L. 41/2007 la inscripción de hipotecas se había simplificado al extremo, pues todo el contenido de la escritura habría de transcribirse en el asiento.

  Sin embargo, la mayor parte de los asistentes no compartieron ese punto de vista. Por una parte, existe un intenso debate doctrinal sobre la materia que no puede resumirse aquí, pero además, el caso que estudiamos tiene algunos rasgos característicos.

  En primer lugar, no se trata de una hipoteca a favor de una de las entidades a las que se refiere el art. 2 LRMH sino a favor de una PYME, por lo que no le resulta de aplicación el art. 12.II LH, por otra parte, parece que el contrato más que por adhesión es un contrato por negociación celebrado entre partes de un poder de negociación semejante, circunstancia que es muy importante aquí para admitir la validez del pacto.

  Precisamente, podemos considerar que el tratarse de un pacto dentro de un contrato por negociación es decisivo o determinante para inclinarnos por la validez de la cláusula. Tratándose de una negociación entre iguales el pacto se halla amparado por la autonomía de la voluntad y es perfectamente válido.

  El vencimiento anticipado de una obligación por el incumplimiento de otras se conoce en la doctrina como “cross default” y se admite dentro de lo que se conoce como Banca corporativa y parece también admisible aquí.

  En estos supuestos, donde las partes tienen capacidad de negociación el clausulado pretende reflejar con la mayor claridad la situación del deudor en el momento del préstamo y la situación que las partes quieren que siga manteniéndose durante toda la vida del mismo. Con ese propósito se dispone el vencimiento anticipado en caso de incumplimiento por el deudor de obligaciones con terceros (cláusula “cross default”)[2].

  No obstante, admitida la validez del pacto, surgirán dudas en cuanto al procedimiento ejecutivo por el que se pueda realizar, ya que para que se produzca el vencimiento anticipado deberá acreditarse al juez el impago de otra obligación, la cual, a su vez puede no estar revestida de las garantías del título ejecutivo, por lo que el procedimiento directo puede no ser apto para obtener tal acreditación.

  También surgen dudas sobre si cabrá el vencimiento anticipado sin necesidad de dar a conocer al deudor la voluntad del acreedor de exigir la total deuda como consecuencia del incumplimiento, tal como impone la STS de 20 de diciembre de 2005.

  4. CALIFICACIÓN UNIFORME DE HIPOTECAS. Ya vimos en la sesión anterior varios casos de hipotecas que afectaban a múltiples registros, entre ellos el supuesto de una empresa de distribución que había obtenido un préstamo a corto plazo para necesidades de tesorería que se garantizaba con una hipoteca sobre fincas radicantes en una pluralidad de Registros. Desde el Servicio de Estudios se procedió a encargar al compañero de Markina-Xemein la coordinación de las tareas para el despacho uniforme de la escritura[3].

  El documento se hallaba pendiente de justificación de la presentación en la Oficina Liquidadora correspondiente, también presentaba dificultades la lectura del cuadro de distribución de responsabilidades. Ahora se plantean otras cuestiones, como las relativas a que la suma de las participaciones de los prestamistas en el total préstamo no representa el cien por cien.

  Además, el porcentaje en el préstamo de una entidad es superior a su préstamo monetario y el de otra es inferior, por lo que habrá de determinarse si lo incorrecto es el porcentaje o la cifra del préstamo concedido por cada entidad. Finalmente, se plantea el hecho de que se garantizan más intereses remuneratorios que los que podrían devengarse en la vida ordinaria del préstamo.

  En la escritura pública se contiene la siguiente cláusula: “VII.- De conformidad con lo expuesto, OTORGAN: PRIMERO.- Las Entidades Bancarias y las Hipotecantes RATIFICAN Y ELEVAN a escritura pública el contrato de préstamo referido en la exposición de esta escritura, el cual, a instancia de sus otorgantes, aquí comparecientes, protocolizo por este instrumento junto con sus anexos, quedando por lo tanto en virtud de esta escritura CONSTITUIDA y ACEPTADA la hipoteca objeto del mismo.”

  En el contrato privado de constitución de hipoteca protocolizado, tras reconocer el carácter constitutivo de la inscripción en el Registro de la propiedad, se indica en cuanto a la extensión de la garantía que “La responsabilidad hipotecaria se distribuye entre las Fincas de acuerdo con la tabla que se adjunta como Anexo I al presente Contrato [...] La responsabilidad por intereses ordinarios y remuneratorios no excederá, en perjuicio de tercero, en conjunto de los devengados durante los cinco últimos años, de acuerdo con los dispuesto en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria.”

  A la vista de la tabla de distribución de responsabilidad resulta que se garantizan con la hipoteca intereses ordinarios hasta una cifra equivalente al 12% del principal, lo que sobre la base de un interés inicial y máximo del 6,005%, representan casi dos años de intereses ordinarios, cuando el plazo de duración del préstamo garantizado es de seis meses sin que se pacten prórrogas del mismo.

  Se plantea la viabilidad de esa responsabilidad por intereses ordinarios que debiera quedar reducida a los correspondientes al plazo del préstamo, que a falta de fijación de un tope superior o de prórrogas del mismo, no puede exceder del 3,0025% del principal.

  Se aduce a favor de esa postura que el art. 12 LH establece la necesidad de señalar la responsabilidad hipotecaria por intereses ordinarios en las hipotecas, responsabilidad que por aplicación del principio de accesoriedad de la hipoteca respecto del préstamo garantizado –arts. 1876 CC, 104 y 105 LH-, si la obligación garantizada tiene un determinado plazo breve de tiempo, no podrá exceder de la resultante de aplicar el tipo máximo pactado a ese plazo, pues posteriormente los intereses serían moratorios; no siendo, por tanto, aplicables en estos supuestos las cantidades máximas recogidas en los arts. 114 LH y 220 de su Reglamento. Por último, a falta de fijación de un tipo máximo de interés ordinario a efectos obligacionales o hipotecarios, se debe entender como tal el interés inicial, según criterio de la DGRN.

  5. CASA DERRIBADA. Una casa en régimen de propiedad horizontal tenía hipotecada una planta. Tras su derribo se pretende que la hipoteca afecte sólo a parte de los elementos de la nueva propiedad horizontal sin consentimiento del acreedor.

  En el supuesto de que la casa sea de un solo propietario, tras el derribo de la misma, se extingue el régimen de propiedad horizontal y la hipoteca pasa a gravar el solar, sin que luego, tras constituir el régimen sobre la nueva edificación que se realice pueda limitarse la hipoteca a determinados elementos sin el consentimiento del acreedor.

  Cosa distinta es que los elementos independientes de la casa correspondan a distintos propietarios. En ese caso, tras el derribo de la casa, el solar pasará a pertenecer a los mismos en proporción a su cuota en el régimen de propiedad horizontal. Igualmente, dichas cuotas quedarán gravadas con las cargas que afectaban a sus elementos independientes.

  En ese segundo caso, realizada la edificación por los copropietarios conforme a la llamada comunidad valenciana contemplada en las resoluciones de la DGRN de 18 de abril de 1988 y 17 de julio de 1998, decidiendo los condueños en la misma constitución adjudicarse los elementos en proporción a sus cuotas, la hipoteca recayente sobre una cuota en proindiviso, pasará a gravar los elementos independientes que se hubieran adjudicado al propietario por su cuota.

  En ese supuesto, si por su cuota le correspondiese al copropietario un solo elemento sólo ese quedará gravado por la hipoteca, pero si le correspondiesen varios, sin consentimiento del acreedor, la hipoteca recaerá sobre todos los elementos adjudicados al propietario de la cuota de modo solidario.

  6. DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE. Una sociedad, X, concede un préstamo a unos particulares con un derecho de adquisición preferente del crédito a favor de otra sociedad, Y, para el caso de que un tercero pague por el deudor y con su consentimiento.

  La cláusula en la que se establece dicho derecho dice que para el caso de que el pago de la deuda documentada en la escritura, fuere efectuado por tercero no interesado en la obligación, aunque mediare expresa aprobación del deudor y el crédito se encontrare reclamado judicialmente de conformidad con lo establecido en los arts. 1158, 1210.2 y 1212 CC y 17 LEC, con el fin de subrogarse el mencionado tercero en la posición de la acreedora en el crédito hipotecario así como en todos los derechos y garantías anexos la parte prestataria deudora reconoce a la Sociedad Y un derecho de adquisición preferente sobre el crédito, cuya titularidad, dicha sociedad Y, ha aceptado con anterioridad en documento privado. Se plantea la inscribibilidad de la cláusula.

  Siguiendo a Sancho Rebullida, entendemos que el supuesto del art. 1210.2 CC es de subrogación legal, en el que la aprobación del deudor no es sino el presupuesto para que la misma se produzca por imperio de la ley, no estando en manos del deudor el concederla al “solvens”, ni tampoco prohibírsela cuando aprueba el pago[4].

  Por tanto, siguiendo dicha opinión, si paga un tercero con aprobación del deudor se producirá la subrogación legal en los derechos del acreedor hipotecario sin que pueda pactarse válidamente lo contrario.

  Además, en el presente caso se da la circunstancia de que la sociedad a quien se atribuye el derecho de adquisición preferente no ha aceptado la atribución sino en documento privado, por lo que sin perjuicio de la eficacia obligacional de la estipulación a favor de tercero, el pacto, tal como llega al Registro carece de trascendencia real.

  7. EXCESO DE CABIDA. Una finca consta registralmente de una casa de cincuenta metros cuadrados, con un pertenecido de dos mil quinientos noventa, lo que hace un total de dos mil seiscientos cuarenta. Se presenta escritura en la que se declara el exceso de cabida acompañado de una certificación catastral en la que la finca aparece con dos mil ochocientos sesenta y cuatro metros cuadros, es decir con un exceso de superficie inferior a la quinta parte.

  Al registrador le vienen dudas porque al no poder apreciarse la correspondencia entre el término y finca de la escritura con lo que aparece en la certificación catastral, no hay seguridad sobre la identidad de la finca. Se plantea la inscribibilidad de la misma.

  La enumeración de casos de falta de identidad de la finca que aparecen en el RH, como aparecer inscrito con anterioridad otro exceso de cabida o tratarse de finca formada por segregación, división o agrupación con expresión exacta de superficie, no es exhaustiva, por lo que el registrador puede apreciar la divergencia por otros motivos.

  En el presente caso, la duda sobre la identidad fundada en la falta de coincidencia de las circunstancias descriptivas registrales y catastrales se considera suficiente para suspender la inscripción.

  8. NOTIFICACIONES EN LA PRESENTACIÓN TELEMÁTICA. Se presenta una escritura telemáticamente y luego se aporta la copia en papel con la nota de presentación y pago del impuesto. Se plantean las notificaciones a realizar en caso de despacho ordinario de la misma.

  Las orientaciones dadas por el Colegio para este caso se fundan en la interpretación del art. 112.2 de la L. 24/2001 en su redacción dada por el art. 27.5 de la L. 24/2005, de 18 noviembre, según el cual las notificaciones que se previenen en el apartado segundo del art. 112 son sólo para el caso de presentación telemática.

  Cuando, por indicación del interesado, se produce el cambio a la tramitación a papel ya no nos encontramos en el caso del art. 112.1 de tramitación telemática, sino en uno de tramitación en papel, por lo que en caso de despacho, el mismo constará en la nota correspondiente al pie del título, sin que proceda notificación alguna al notario remitente por vía telemática.

Bilbao, 3 de marzo de 2009

Carlos Ballugera Gómez