1. ENERVACIÓN DE LA SUBROGACIÓN. Se aborda el problema que plantea para la viabilidad de la subrogación la actitud obstruccionista de algún acreedor que manifiesta su voluntad de enervar sin hacer oferta al deudor.

  Algunas entidades de crédito bloqueaban la subrogación manifestando, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la oferta vinculante dilatando sine die dicha formalización.

  Sin embargo, esa actitud obstruccionista ha quedado mitigada con la disposición adicional 2ª del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, que dispone que la manifestación de voluntad de la entidad que sufre la subrogación en orden a su enervación debe hacerse en la propia acta notarial de notificación, “[a] tal efecto la entidad acreedora deberá trasladar, en el plazo de 10 días hábiles, por escrito al deudor una oferta vinculante”.

  Antes de esa disposición se entendía que la subrogación quedaba enervada con la manifestación de voluntad en ese sentido dentro de los quince días siguientes a la notificación, ahora se entiende, según Gomá Lanzón, que transcurridos los diez días en los que la acreedora no haya entregado al deudor la oferta vinculante, la subrogación puede seguir adelante basada en la mera manifestación del deudor de no haber recibido dicha oferta.

  Entretanto, lo que se había producido, inmersa en una reforma legal de amplio alcance, como la de la L. 41/2007 y acompañada de una interpretación contra consumidor, tan absurda como extendida, es la transformación de un derecho del deudor a la subrogación de otro acreedor en otro de la entidad de crédito a la enervación del primero que reducía a nada aquel primer derecho.

  El resultado tras el desarrollo reglamentario son unas tablas, que demorando el derecho del deudor, no lo deja por completo al arbitrio de la entidad de crédito acreedora, quien será la que tendrá que ir a los tribunales si no está conforme con lo manifestado por el deudor y no al revés, como ya se resolvió para la regulación anterior por la resolución de 11 de diciembre de 2007[1].

  2. AMPLIACIÓN DE PLAZO Y RECARGA. Se presenta en el Registro una escritura de ampliación de un préstamo mediante aumento del capital que, además, va acompañada de un aumento de plazo.

  Se plantea si la escritura puede disfrutar de los beneficios contemplados en el acuerdo de 29 de abril de 2008 del Colegio de Registradores con los Ministerios de Economía y Hacienda y de Justicia sobre la gratuidad de la ampliación del plazo.

  Admitida la hipoteca recargable en nuestro derecho, sin perjuicio de la polémica que tuvo lugar sobre ello tras la aprobación de la L. 41/2007, el caso que se presenta entra dentro del art. 4.3 de la Ley 2/1994 y apartado tercero de la Disposición Transitoria Única de la L. 41/2007.

  Dichas normas, interpretadas de manera simplificadora a los efectos prácticos del Seminario, prevén la conservación del rango de la hipoteca inscrita en todo caso, salvo para el incremento de responsabilidad hipotecaria o aumento de plazo en su caso si no media el consentimiento de los titulares intermedios de derechos inscritos.

  Lo que aquí se plantea es si el incremento del préstamo, implique o no recarga, cuando va acompañado de la ampliación del plazo goza de los beneficios arancelarios comprometidos por plazo de dos años, para los supuestos de ampliación del plazo de las hipotecas por el citado acuerdo.

  Si nos atenemos a la opinión de los Ministerios de Economía y Hacienda y Justicia expresada en la Guía informativa “Cómo obtener una ampliación gratuita del plazo de su préstamo hipotecario”, si junto a la ampliación del plazo, el cliente acordase con su entidad de crédito otras modificaciones de su préstamo hipotecario (alteración de tipo de interés, ampliación del capital, etc.), no podrá beneficiarse de la gratuidad de los costes notariales y registrales.

  La ampliación del plazo tiene por objeto la disminución de la carga financiera del deudor en tiempos de dificultades económicas, pero implican inconvenientes y mayores costes que se dilatan a tiempos de bonanza, por lo que la solución de la Administración parece adecuada al limitarla a esa finalidad.

  La ampliación de capital persigue un fin contrario a ese, ya que aumenta la carga financiera del deudor y los riesgos de su operación, por lo que no parece apropiado utilizar unos beneficios orientados a facilitar la salida del deudor de su endeudamiento para, por el contrario, aumentar el mismo.

  De ese modo la escritura no puede acogerse a la gratuidad de aranceles ni siquiera por lo que se refiere a la ampliación del plazo, debiendo sujetarse a lo que previene la norma general recogida en el art. 8 de la L. 2/1994.

  Dicho esto, no obstante hay un supuesto de ampliación de plazo, que aunque implica concesión de nuevas cantidades, no supone incremento de la cantidad adeudada. Es el caso de la moratoria en el pago de los préstamos hipotecarios regulada en los arts. 3 y siguientes del Real Decreto 1975/2008, de 28 de noviembre.

  Así, se abre la posibilidad en el préstamo hipotecario, en determinadas condiciones, de aplazar hasta el cincuenta por ciento de la cuota de amortización de capital e intereses, mediante la concesión de un nuevo préstamo con un máximo de 12.000 euros en dos años.

  Si consideramos la operación como una suma de múltiples préstamos constituidos por cada una de las cuotas periódicas, el aplazamiento de alguna de ellas implica, ciertamente, aumento de capital y nueva concesión de préstamo. Pero si tomamos la operación como un conjunto o unidad, hay un mero aplazamiento de cuotas que, en rigor es una redistribución de los plazos, que no entraña aumento de capital y que podría acogerse a las beneficiosas medidas del acuerdo de 29 de abril citado, máxime si el deudor acuerda con la entidad de crédito el pago de los intereses por las nuevas cantidades según se vayan devengando. Por ello, en cada caso será preciso examinar sus circunstancias para comprobar si estamos en uno u otro supuesto.

  3. PERMUTA DE NOMBRE SOCIAL. Se plantea en hipótesis si cabe la permuta del nombre social entre dos sociedades anónimas.

  A la vista del art. 419 RRM cabría pensar que producida la cancelación de asientos de la sociedad por su disolución, la vigencia durante un año de la denominación de la sociedad disuelta pudiera ser renunciada en beneficio de quien quisiera utilizar tal denominación.

  Sobre esa base cabría entender que es posible la enajenación separada de la denominación social y, en consecuencia, la permuta. Pero ni siquiera este supuesto es fácil de admitir, ya que no queda claro quien podría realizar dicha renuncia de entre los liquidadores, los socios, etc.

  En la permuta se supone que cada una de las sociedades adquirirá el nombre de la otra, lo que, también, en la legislación vigente está muy restringido, limitando el art. 418 RRM la sucesión en la denominación a los casos de fusión y escisión total.

  Fuera de tales casos el legislador no admite otros, debiendo entenderse su silencio como prohibición sobre la base del “espíritu que anima toda la regulación del nombre social que impide cualquier negocio jurídico, oneroso o gratuito, sobre él”.

  “[...] el nombre social es un bien jurídico, pero incorporado inseparablemente a la sociedad; y al igual que el nombre comercial que sólo puede adquirirse juntamente con la totalidad de la empresa, de la que es accesorio, a la adquisición del nombre social sólo puede llegarse mediante la consecución de la titularidad de las partes sociales, en definitiva, mediante la adquisición de la sociedad[2].”

  La imposibilidad de negociar sobre el nombre social se refleja en la imposibilidad de ceder la certificación que acredite que no figura registrada la denominación elegida.

  En ese sentido también la resolución de la DGRN de 22 de noviembre de 1993 (RJ 1993\9123), al indicar que el art. 378.2, actual art. 413.2 RRM, que dispone que la certificación deberá ser la original, estar vigente y haber sido expedida a nombre de un fundador o promotor “tiene la finalidad de individualizar tal certificación para evitar la cesión de la misma [y así ha venido a confirmarlo posteriormente el art. 14 de la Orden de 30-12-1991 (RCL 1992\155) hoy vigente, que admite modificaciones en la certificación relativas al beneficiario sólo si no suponen propiamente sustitución del mismo] [...]”. Por todo ello, se concluyó en la imposibilidad de inscribir la permuta del nombre social.

  4. TUTOR FALLECIDO Y CONSEJO DE FAMILIA. Un tutor designado con anterioridad a la reforma del Código civil por la L. 13/1983, de 24 de octubre, ha fallecido. Se plantea si es posible que al tutelado le represente el Consejo de Familia o será necesario el nombramiento de un nuevo tutor.

  Conforme a la Disposición Transitoria primera de la L. 13/1983, de 24 de octubre que modifica el CC en materia de tutela, los tutores nombrados bajo la vigencia de la legislación anterior y con sujeción a ella conservarán su cargo, pero sometiéndose en cuanto a su ejercicio a las disposiciones de dicha Ley. En el mismo sentido es de tener en cuenta la Disposición Transitoria cuarta CC.

  Por tanto, fallecido el tutor será necesario el nombramiento de uno nuevo que represente al incapaz, pues el Consejo de Familia aunque pudiera formalmente continuar tras la reforma, no ostenta capacidad de representación ni se le reconoce facultad alguna en el ejercicio de la tutela con arregla a dicha reforma.

  5. ADJUDICACIÓN A FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS. El banco acreedor ejecuta una finca dada en garantía de su crédito y se la adjudica en la subasta, con la facultad de ceder el remate a un tercero. En ejercicio de esa facultad cede el remate a un fondo de titulización. Se plantea la inscribibilidad del mandamiento.

  Los fondos de titulización de activos se rigen por el Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, que regula también las sociedades gestoras. Según su art. 1 son patrimonios separados carentes de personalidad jurídica que se rigen por la citada norma y supletoriamente por la L. 19/1992, de 7 de julio, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulización hipotecaria.

  El activo de tales fondos únicamente pueden ser derechos de crédito (art. 2.1.a y b). Su inscripción en el Registro Mercantil es potestativa, sin perjuicio de su obligación de depositar las cuentas anuales. Conforme al art. 12, la constitución, administración y representación legal de los fondos de titulización de activos corresponde a una sociedad gestora de tales fondos, en calidad de gestora de negocios ajenos. Por tanto, al carecer de personalidad jurídica y no poder contar en sus activos con bienes inmuebles, en ningún caso cabe inscribir la adjudicación a nombre del fondo.

  6. TRONCALIDAD SIN HEREDEROS FORZOSOS. El causante fallece sin herederos forzosos, nombrando en el testamento como heredero a un extraño. En la herencia hay una casería troncal y puede haber primos tronqueros. El notario plantea el modo de proceder en la adjudicación de la herencia.

  Conforme al art. 24 del Fuero civil la disposición “mortis causa” a favor de un extraño, habiendo tronqueros, es nula de pleno derecho, lo que, sin embargo, ha sido matizado por la doctrina que admite la mitigación de los efectos de la nulidad de ese precepto.

  En el presente caso parece claro que el testamento no será nulo ya que puede contener disposiciones sobre otros bienes e incluso disposiciones no patrimoniales, como el reconocimiento de hijos, por lo que lo que estará en cuestión será no el testamento sino la disposición a favor del extraño.

  Para evitar la anulación de la disposición los colaterales tendrían que renunciar a la troncalidad, lo cual, pese a la nulidad proclamada por el art. 24 del Fuero civil, puede ser mitigada, en el sentido de que será muy difícil que consintiendo los tronqueros en la adjudicación, pueda, luego la misma ser impugnada. Por otra parte, si no existieran tronqueros, el heredero podrá adjudicarse el bien mediante manifestar en la escritura correspondiente, que no existen tales parientes.

  7. DONACIÓN DE INMUEBLE Y PROPIEDAD HORIZONTAL. En una escritura de donación y constitución del régimen de propiedad horizontal se contiene la siguiente cláusula: “PRIMERA.- Que doña Emiliana, con el consentimiento de su esposo don Eduardo, dona pura y simplemente a su hijo don Iker, un veinticinco por ciento del pleno dominio, de la finca descrita en el expositivo primero anterior, EXCLUIDA LA EDIFICACIÓN SOBRE LA MISMA EXISTENTE, que queda como PROPIEDAD DE LA PARTE DONANTE y que en la adaptación a la propiedad horizontal que se realiza en la presente escritura figurará como elemento número uno.”

  La finca que se dona es una casería dispuesta para dos viviendas y un horno, conteniendo con su antuzano 365 metros cuadrados, lindando por todos sus aires con sus nueve pertenecidos, que se hallan bajo un solo perímetro de diez hectáreas, treinta centiáreas.

  El hijo construye sobre parte de la finca una edificación que en la propiedad horizontal que se constituye en la misma escritura figura como elemento número dos. Se plantea la validez de la donación por las dudas que levanta la reserva de la edificación a favor de los donantes.

  En efecto, resulta chocante, considerada aisladamente, la cláusula de donación, la cual no parece viable, por necesitar la retención de la propiedad sobre la edificación la constitución previa de algún derecho real.

  Pero en el presente caso la cláusula de la donación va acompañada de la simultánea constitución de un régimen de propiedad horizontal, en el que una de las edificaciones pasa a ser un elemento y la otra, que se construye por la donataria, pasa a figurar como otro elemento.

  A la vista de esa circunstancia no se encuentra objeción a la inscripción correspondiente de la donación y del régimen de propiedad horizontal con adjudicación de los dos elementos a sus respectivos titulares.

Bilbao, 20 de mayo de 2009

Carlos Ballugera Gómez