1. IDENTIFICACIÓN DE LOS MEDIOS DE PAGO Y BLANQUEO DE CAPITALES. En una escritura de compraventa otorgada en 2009 se manifiesta a los efectos de identificación y constancia del medio de pago conforme a la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, que con anterioridad al otorgamiento, en fecha 28 de diciembre de 2004 se han entregado 135.000 € en efectivo metálico. Se plantea si hay que hacer alguna referencia al modelo S1.

  El art. 3.9 de la Ley 1/1993 de 28 de diciembre, que establece determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales dispone que los sujetos obligados según el art. 2 tienen, entre otras, la obligación de “9. Declarar el origen, destino y tenencia de los fondos en los supuestos señalados en el apartado 4 del artículo 2 de esta Ley, en la forma y con las excepciones que reglamentariamente se determinen.”

  El art. 24 de la Ley del Notariado en su redacción conforme al art. 6.3 de la Ley 36/2006, dispone que “el Notario deberá incorporar la declaración previa del movimiento de los medios de pago aportadas por los comparecientes cuando proceda presentar ésta en los términos previstos en la legislación de prevención del blanqueo de capitales”.

  El apartado octavo de la Orden EHA/1439/2006, de 3 mayo 2006, dispone que “Toda autoridad o funcionario, incluidos los de arancel, se cerciorará del cumplimiento de la presente Orden y pondrá en conocimiento del Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias los posibles incumplimientos.”

  Sin embargo, dicha Orden no entró en vigor hasta febrero de 2007, por lo que conforme a la disposición transitoria primera de la misma, “la obligación de declaración establecida en el artículo 3.9 de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, deberá ser cumplida mediante la presentación del modelo B1 ante los órganos mencionados en el artículo 4 de la Orden del Ministro de Economía y Hacienda de 27 de diciembre de 1991 (RCL 1991\3033 y RCL 1992, 116), de desarrollo del Real Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre (RCL 1991\3013), sobre transacciones económicas con el exterior. En el caso de movimientos por territorio nacional, el declarante indicará en el apartado relativo a «país de origen o destino» la localidad de origen y la localidad de destino del movimiento.” El límite para dicho modelo B1 era de 80.500 y no de 100.000 €.

  Conforme a dichos preceptos, por tanto, y tal como vimos en la sesión de 28 de junio de 2007, no procede denegación por falta de presentación del modelo, sino que, tras la correspondiente calificación y apreciado, en su caso, el incumplimiento, únicamente deberá realizarse comunicación del mismo al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias.

  2. DONACIÓN Y PROHIBICIÓN DE DISPONER. Se pretende la inscripción de la siguiente estipulación de una escritura: “PRIMERO: SOBRE DONACIÓN Y PROHIBICIÓN DE DISPONER. Don Rodrigo y doña Ana donan a su hijo don Gonzalo, aceptándolo éste, la suma de DOSCIENTOS VEINTIOCHO MIL (228.000,-) EUROS, ingresados mediante transferencia en la cuenta n° 3084-0000-00-0000000000 abierta a nombre del donatario en Ipar Kutxa, con cargo a la cuenta de los donantes n° 3084-0000-00-0000000001 en la misma entidad, y que el donatario habrá de destinar exclusivamente a comprar la finca descrita en el expositivo I de la presente escritura, incluido el pago de la totalidad de los gastos e impuestos que la misma devengue, imponiéndole la prohibición de disponer por cualquier título de la misma por plazo de diez años a contar desde el presente otorgamiento, prohibición cuyo incumplimiento facultará a los donantes para revocar la presente donación. Incorporo a esta matriz justificante de dicha transferencia.”

  Presentada la escritura en el Registro de la propiedad fue objeto de la siguiente calificación: “De acuerdo con el artículo 322 de la Ley Hipotecaria se notifica la calificación desfavorable de parte de la Escritura Pública autorizada por el Notario, don Antonio, el día 3 de septiembre de 2009, número 741/2009 de Protocolo, de donación de metálico por don Rodrigo y por doña Ana a su hijo don Gonzalo, prohibición de disponer de la finca sobre la finca 1.918 de Berriatua y compraventa de la finca 1.918 de Berriatua, siendo comprador don Gonzalo y vendedores doña Amaia, por sí y en nombre y representación de su esposo don Igor; que ha sido presentada por fax el día 3 de septiembre de 2009 a las 13:58 horas, consolidado el día 11 de septiembre de 2009, retirado y aportado el mismo día a la Oficina Liquidadora para pago de impuestos, y devuelto al Registro de la Propiedad el día 15 de septiembre de 2009, causando el asiento de presentación 1.513 del Libro Diario 66.

  “NOTA DE CALIFICACIÓN: examinado el precedente documento de conformidad con los artículos 18, 19, 19 Bis) de la Ley Hipotecaria, 98, 100 del Reglamento Hipotecario y 143 del Reglamento Notarial, el Registrador que suscribe ha decidido SUSPENDER la inscripción solicitada por los siguientes HECHOS y FUNDAMENTOS DE DERECHO: HECHOS:

  “1-. No ser posible la inscripción de la prohibición de disponer, pues los sujetos que la imponen son titulares de un bien diferente de aquél sobre el que pretenden que recaiga, y por adquirirse el bien, sobre el que se pretende imponer la prohibición de disponer por plazo de 10 años desde la Escritura Pública objeto de esta calificación, por acto oneroso de compraventa.

  “2-. No ser posible hacer constar en el Registro de la Propiedad una facultad revocatoria de la donación de metálico que recaiga sobre un bien inmueble.

  “FUNDAMENTOS DE DERECHO: 1-. Las prohibiciones de disponer se pueden definir como restricciones o limitaciones al ejercicio de la facultad dispositiva ("ius disponendi"), que normalmente integra el contenido de un derecho subjetivo, y que sin atribuir un derecho al beneficiado por ellas, su titular no puede enajenar un bien, gravarlo o disponer del mismo, determinando la nulidad del acto realizado en su contravención, como regla general, salvo que el Ordenamiento Jurídico, si la prohibición es legal (artículo 6.3 del Código civil), o los constituyentes de la prohibición establezcan un efecto distinto para el caso de contravención (en este caso, la revocación de la donación por incumplimiento de cargas o por contravención de la prohibición de disponer, o más bien de la obligación de no disponer).

  “En el caso que nos ocupa es cierto que la donación de dinero se hace por los progenitores a su hijo, con la carga de destinar exclusivamente dicho metálico a la compra de la finca 1.918 de Berriatua, aunque lo sea en interés del propio mandatario (artículo 647 del Código civil). Pero al recaer sobre un bien, el dinero, distinto de aquél sobre el que se pretende el establecimiento de la prohibición de disponer, la finca 1.918 de Berriatua, y aunque el dinero sea un bien fungible y con el mismo; por virtud de la carga impuesta por los donantes del metálico, se adquiera en el mismo documentó público autorizado por el referido Notario el bien inmueble, se trata, éste último de un negocio jurídico independiente y distinto del de la donación del metálico, siendo dicha carga impuesta por los donantes una obligación de NO disponer que pertenece al ámbito meramente personal de las partes intervinientes en la donación (artículo 98 de la Ley Hipotecaria, 51.6ª, 353.3 del Reglamento Hipotecario), no sólo porque recaiga sobre un objeto mueble, el dinero, (artículos 1, 2, 8, 9, 21, 30 de la Ley Hipotecaria, 7, 51 del Reglamento Hipotecario, sin que desvirtúe dicho calificación el hecho de que sea fungible y un medio de pago de la posterior compraventa), sino porque recae sobre un objeto diferente de aquél del que son titulares los donantes, por lo que carecen de facultad dispositiva sobre el mismo, y por lo tanto no pueden imponer restricciones o limitaciones al dominio de un bien del que jamás han sido titulares (artículo 348 del Código civil a sensu contrario, 20, 38 de la Ley Hipotecaria). En este sentido, cabe aducir que la propiedad se presume libre, salvo la limitación o delimitación de la propiedad privada por razones de utilidad pública (artículo 33.2 de la Constitución Española), si bien las limitaciones que se pretenden establecer aquí obedecen a la voluntad privada, establecida en un negocio jurídico diferente de aquél en virtud del cual se adquiere la finca cuya disposición se pretende limitar (artículos 26.3ª y 27 de la Ley Hipotecaria).

  “Es de mencionar, también, que aunque exista una cierta conexión entre la donación del dinero y la compraventa de la finca, son dos negocios diferentes, al recaer sobre objetos distintos, y por lo tanto, no se puede establecer una prohibición de disponer por quien no ha sido dueño del bien sobre el que se pretende establecer la prohibición de disponer, la finca, a pesar de que lo haya sido del "medio" de pago con el que se adquiere el inmueble por el sujeto, el donatario, que adquirió el dinero con la carga de comprar el inmueble, (artículos 26.3ª y 27 de la Ley Hipotecaria, sin perjuicio de que mediante hipoteca se asegure el cumplimiento de la prohibición de disponer, o, mas bien, la obligación de no disponer, artículo 57 del Reglamento Hipotecario); y esta distinción de dos negocios jurídicos existe, según, el Registrador que suscribe, desde el momento que se refieren ambos negocios jurídicos a dos objetos diferentes, bien sean los dos inmuebles o uno de ellos mueble, pues la posible pretensión de apreciar en este caso el negocio jurídico complejo (y, por lo tanto, la posibilidad de la absorción o preponderancia de la donación sobre la compraventa, en el sentido de entender ésta como un medio para llevar a efecto la donación o como un mecanismo de la donación), tendría base para su alegación si se refirieran ambos negocios jurídicos al mismo objeto, lo que aquí no podría suceder, pues la donación y la compraventa, (acompañada de la traditio), son dos medios diferentes de adquirir el dominio, (artículos 609, 619 y siguientes, 1.461 a 1464 del Código Civil), siendo útil dicha teoría del negocio jurídico complejo para casos en que se requiere un consentimiento "de control" referente al mismo bien adquirido (caso del cónyuge que no debe de consentir la hipoteca sobre el bien que se adquiere inmediatamente antes en otra Escritura Pública de compraventa por el otro cónyuge, existiendo entre ambos régimen económico matrimonial de separación de bienes legal supletorio o pactado, (artículos 1.320 del Código Civil, 91.1 del Reglamento Hipotecario, Resolución DGRN de 22. de mayo de 2006); o cuando sobre el mismo bien se celebran varios negocios jurídicos y se atiende a la finalidad última perseguida, como sería el mismo caso de compraventa, en cuanto adquisición, y gravamen inmediato posterior hipotecario sobre el, mismo bien adquirido para posibilitar su financiación con limitación de responsabilidad al importe de los bienes hipotecados (artículos 1861 del Código civil, 105 y 140 del Reglamento Hipotecario), por menor emancipado, sujeto a patria potestad, o persona sujeta a tutela, o a curatela, en cuanto a la necesidad o no de consentimiento que complemente la capacidad, de actuación de representante, y/o de autorización judicial (artículos 323, 166, 271, 290 del Código Civil).

  “Por lo tanto, la finalidad pretendida por los padres donantes de que el bien que su hijo donatario adquiere, en virtud de dicho metálico y por el mandato establecido por aquéllos aunque lo sea a favor o en beneficio del donatario del metálico, no sea disponible por el mismo hasta 10 años después de la Escritura Pública de donación de metálico y compraventa de inmueble, no se puede garantizar mediante prohibición de disponer que recaiga sobre un bien que nunca ha sido de su titularidad, sin que las meras relaciones personales puedan tener reflejo en el Registro de la Propiedad, sin perjuicio de que mediante hipoteca, sobre el bien adquirido y a favor de los progenitores, se pueda garantizar el cumplimiento de la prohibición de disponer, en este caso, de la obligación de no disponer (artículos 1.861, 1857, 1858, 1.875 y 1.876 del Código Civil, 12, 104 y 106 de Ley Hipotecaria y 57 del Reglamento Hipotecario), entendiéndose que, en este caso, se garantizaría la restitución del montante del dinero de la donación, o, en su caso, el resarcimiento de daños y. perjuicios (artículo 1.101 del Código Civil).

  “No obstante, el pretendido interés en hacer constar la prohibición de disponer, sin perjuicio de lo aducido, desaparece desde el momento en que el Notario autorizante prevé que el incumplimiento de la prohibición de disponer del bien inmueble (obligación de no disponer, en el caso), supondrá la posibilidad de revocar la donación del metálico, (en este sentido se entiende por el Registrador que suscribe). Por lo que si hubiera sido posible hacer constar la prohibición de disponer en el Registro de la Propiedad, en el caso de que hubiera dio un acto a título gratuito y voluntario aquél en que se estableciera, carecería de justa causa o de interés legítimo el prohibir con efectos reales (prohibición de disponer y no obligación de disponer), una disposición que el propio donante prevé que sea causa de revocación de la donación; a no ser que se refiera esta causa de revocación al ámbito personal, y así se configurara en la Escritura Pública no solicitándose su inscripción en el Registro de la Propiedad, siempre que se refiriera esta causa de revocación con carácter meramente personal a un bien inmueble y no a metálico, que es lo que acontece en este caso (y, a su vez, sobre el que sólo puede recaer la prohibición de disponer establecida por los donantes, a juicio del Registrador que suscribe); por lo que este argumento es mero "obiter dicta".

  “2-. No es posible que una facultad de revocación de la donación del metálico recaiga o tenga efectos sobre el bien que se adquiere o permuta con el metálico, en cuanto permuta especial regulada aparte en el Código Civil o compraventa (Título IV, frente al Título V del Libro IV del código Civil), pues aunque se trate de un medio de pago, lo cierto es que tiene sustantividad propia, puesto que es un bien mueble (artículos 335 y 336 del Código Civil), y por lo tanto sólo al mismo puede afectar la facultad de revocación, sin que se pueda hacer constar en el Registro de la Propiedad dicha facultad revocatoria (artículo 37 de la Ley Hipotecaria, 1, 2, 8, 9, de la Ley Hipotecaria, 7, 51 del Reglamento Hipotecario), ya que sólo afecta al bien sobre el que recae, el dinero, aunque se permutara con otro inmueble.

  “Sin perjuicio de lo dicho, se hace constar asimismo que se deniega la constancia en los libros del Registro de la Propiedad de la donación de metálico (artículos 1, 2, 8, 9, 21 y 30 de la Ley Hipotecaria, 7 y 51 del Reglamento Hipotecario).”

  En resumen, los padres donan 228.000 € en dinero a su hijo para comprar una vivienda determinada, de suerte que si el hijo la vende en el plazo de diez años, debe devolver el dinero.

  Se comparte la decisión del registrador de no inscribir la prohibición, sin perjuicio, de la eficacia obligacional del pacto. El efecto real sería, tal vez, admisible con otra redacción, de suerte que se hubiera configurado un negocio oneroso de causa compleja en el que la de la compraventa hubiera sido modalizada.

  Pero debiera haber una causa conjunta para ambos negocios, que, sin embargo, como hemos visto, mantienen su independencia, con diversidad de objetos y de personas según cada uno de los distintos negocios.

  Tampoco, el interés del donante justifica la validez de la prohibición de disponer de la vivienda. La doctrina del interés explica la relevancia de la prohibición de disponer en actos a título gratuito pero no en el presente caso, donde la compraventa es, como se sabe, onerosa.

  Si se quería imponer una prohibición de disponer de la vivienda parece más lógico que los padres la hubieran comprado previamente para luego donarla a su hijo con la prohibición, lo cual no les habría supuesto un mayor coste fiscal por estar exentas este tipo de donaciones en Vizcaya/Bizkaia. 

  3. ACTOS DE DISPOSICIÓN POR SOCIEDAD CONCURSADA. Se presenta en el Registro una escritura de compraventa, por la que una sociedad declarada en concurso vende un inmueble gravado con una hipoteca que tiene anotada dicha declaración, con los administradores concursales pero sin autorización judicial. Se plantea la inscribilidad de la venta.

  Aunque el inmueble está gravado con una hipoteca, no se trata de un supuesto del art. 155 LC ya que la venta, no es para la realización del crédito garantizado con la misma.

  El art. 43 LC exige autorización judicial si la venta se hace antes de la aprobación del convenio, excepto que la misma sea inherente a la continuación de la actividad empresarial del deudor, lo que debería ser advertido por el notario[1].

  Al respecto no basta mera manifestación del concursado de que la venta tiene esa inherencia, sino que debe ser corroborado por los administradores concursales en los términos del art. 44 LC.

  En el presente caso, además, se plantea la duda de si la violación del art. 43.2 LC es un supuesto de nulidad o de anulabilidad, siguiendo a Pau se trataría de un supuesto de anulabilidad convalidable, no siendo inscribible hasta que se produzca la convalidación[2].

  Para García García, se trata de un caso de nulidad por violación de norma imperativa, sin perjuicio de su convalidación, ya que no se puede aplicar el art. 40 a propósito de la anulabilidad por tratarse de casos diferentes, el del art. 40 es el de violación de las limitaciones a las facultades patrimoniales por el deudor, mientras que el art. 43 la falta de autorización judicial es una infracción hecha no sólo por el deudor sino también por los administradores[3].

  4. FUERO DE AYALA. El notario plantea la siguiente consulta. El causante, sujeto al Fuero de Ayala, muere dejando siete hijos bajo testamento en el que instituye herederos a dos de ellos, deja un legado a otros tres y de otros dos no hay apartamiento sino que en el testamento no se hace pronunciamiento al respecto. Ahora van a hacer la partición y el notario se plantea si tiene que llamar a los dos hijos no apartados expresamente.

  A diferencia del Derecho navarro, en el que se exige una fórmula expresa y formal para la atribución de la legítima, conforme a la ley 267 de su Compilación, en el Fuero de Ayala, según el art. 135 del Fuero civil, además de admitirse el apartamiento tácito, se considerará como tal la preterición intencional.

  En el presente caso el causante menciona a los dos hijos a los que no deja nada, lo que es preterición intencional, en consecuencia debe considerarse apartados a esos hijos.

  5. INMATRICULACIÓN Y TÍTULO PREVIO. La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 sobre la base de que el documento acreditativo de la previa adquisición del transmitente, en el caso del art. 205 LH, debía ser un documento público, declaró nulo el art. 298 RH en cuanto este precepto permitía que dicha acreditación pudiera tener lugar mediante un documento privado de fecha fehaciente.

  A pesar de dicha Sentencia lo cierto es que, incluso después de ella, la práctica notarial y registral más extendida ha sido la de admitir el documento privado de fecha fehaciente como acreditativo de la previa adquisición del transmitente para la inmatriculación, utilizando para ello el argumento de García García de que la sentencia es vinculante sólo en cuanto a la anulación, pero no en cuanto a la interpretación del precepto en su redacción anterior, que revive por la declaración de nulidad de su reforma.

  Sin embargo, la Resolución de la DGRN de 8 de septiembre de 2009 acoge claramente el criterio de la Sentencia de 31 de enero de 2009 y confirma la nota de calificación de la Registradora de la Propiedad que suspendió una inmatriculación, entre otras razones, por no acreditarse mediante documento público o acta de notoriedad la previa adquisición del transmitente. Se plantea la situación a efectos de unificar criterios ante la existencia de numerosas peticiones de inmatriculación sobre la base de títulos que no reúnen las exigencias de la DGRN.

  Las circunstancias de los Registros rústicos en orden a la inmatriculación son muy variadas. El art. 298 RH al facilitar ésta por la vía del documento privado con fecha fehaciente ha podido dar lugar a numerosas dobles inmatriculaciones que lastran el valor del Registro, sin embargo, la exigencia de doble título, aun de fecha fehaciente, es un freno y no una invitación a la doble inmatriculación, del mismo modo lo es el acta de notoriedad.

  Pero la resolución, al restringir aún más la inmatriculación, en ciertas zonas crea un problema pues en lugar de admitir el documento privado con fecha fehaciente parece estar conduciendo a los que la pretendan al acta de notoriedad o al expediente de dominio para justificar el título previo, con la consiguiente carestía.

  La resolución hace suyo el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo según el cual, el título anterior debe ser fehaciente no sólo en cuanto a la fecha sino también en cuanto a la veracidad de su contenido, de modo que conste con certeza la adquisición del derecho.

  Sin embargo, los notarios, en muchos casos, se resisten a hacer actas de notoriedad para esos casos, ya que al consistir en un juicio adoptado sobre la base de pruebas no tasadas, entraña una amplia responsabilidad que no siempre están dispuestos a asumir.

  El título público y el acta de notoriedad son como el agua y el vino, ya que tal acta no es un documento público sino un juicio notarial sujeto a responsabilidad, que no hace sino dar vestidura formal a unos hechos. Si tales hechos no justifican por sí solos el dominio del transmitente no se entiende cómo lo van a hacer revistiéndolos de la forma del acta de notoriedad.

  La DGRN viene exigiendo últimamente el mayor rigor para la inmatriculación pues en la resolución de 30 de abril de 2005, no admite para ello ni una sentencia declarativa de la usucapión, sino que hay que acudir, por sus mayores garantías para los terceros al expediente de dominio.

  La postura de la DGRN es respetable pero poco convincente, ya que continuando vigente el art. 298 RH los particulares es presumible que sigan recurriendo a él y al documento privado de fecha fehaciente. De ahí el problema.

  La mejora en el manejo de la información catastral, obligando al complemento de la documentación presentada con la certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, puede contribuir a facilitar las cosas, ya que si bien se exige una coincidencia plena entre la certificación catastral y el título público en cuanto a la superficie, el apoyo en documentos descriptivos y gráficos catastrales puede aclarar algún caso.

  Es cierto que la coincidencia catastro-título se limita en muchas ocasiones al titular, pues ni los linderos coinciden ni la superficie, en otras esa coincidencia existe o puede lograrse, conforme a la resolución de 12 de mayo de 2008, rectificando el catastro y puede ser reforzada con un acta de notoriedad que corrobore dicha coincidencia.

  6. INTERPRETACIÓN DE USUFRUCTO TESTAMENTARIO. La resolución de la DGRN de 30 de junio de 2009 plantea el siguiente caso: “Por escritura autorizada por el notario de Las Arenas, Getxo, Don Mariano–Javier Gimeno Gómez-Lafuente el 15 de mayo de 2007 Don IBC acepta el legado que le hizo su hermano Don FBC, vizcaíno y aforado, en su testamento, conforme al cual «lega a su hermano Isidro la nuda propiedad de los montes del testador, de carácter privativo, sitos en término municipal de Elorrio (Vizcaya) y el usufructo vitalicio de [la totalidad de] dichos montes, con los derechos de saca, cortas y aprovechamientos normales, incluso la corta total de los montes, los lega por mitad e iguales partes a sus hermanos Isidro y María. Los legatarios serán sustituidos vulgarmente por sus respectivos descendientes y les faculta para tomar posesión por si solos, sin intervención ajena alguna, de los bienes y derechos respectivamente legados. Por la segunda cláusula, dejando a salvo los legados anteriores, instituye heredera universal de su herencia, a su citada esposa, la cual será sustituida vulgarmente por el hijo de esta D JMG y este ultimo a su vez será sustituido vulgarmente por sus descendientes… En la citada escritura Don IBC, que comparece sólo al otorgamiento, toma posesión del legado, que concreta en una mitad de las fincas descritas en pleno dominio y otra mitad en usufructo[4].”

  En la glosa a la resolución A. de la Fuente Sancho manifiesta su disconformidad con la solución de la Dirección General y a petición de quien es, precisamente, Notario autorizante de la escritura, se somete de nuevo el caso al Seminario para comentario del mismo y de la resolución.

  El Notario autorizante de la escritura plantea que excluida la consolidación en la escritura de subsanación, la cuestión debatida en la resolución que se reseña no es en realidad si puede o no consolidarse el pleno dominio, sino, tal y como expone el Registrador en la nota calificadora del acta complementaria a que se ha hecho referencia, si es o no lo mismo tomar posesión de una mitad “del” usufructo de una finca que de una mitad “en” usufructo de la misma, y las consecuencias que dicho cambio de preposición implicaría.

  La resolución interpreta primero la cláusula testamentaria: “Al efecto se debe considerar que el testador distingue intencionadamente entre nuda propiedad y usufructo pues en caso contrario se habría ordenado un legado en el pleno dominio de una mitad indivisa y respecto de la otra mitad existiría un dominio desmembrado entre ambos legatarios. Dado que no es esto lo establecido, la manda debe entenderse en los términos estrictos en que es ordenada por el testador y en la forma más adecuada para que surta efectos.”

  A continuación pasa a examinar la comunidad creada en el usufructo a favor de los dos legatarios y si el fallecimiento del testador conduce a la consolidación automática del dominio de una mitad indivisa de las fincas.

  Considera que la consolidación con la nuda propiedad no se produce automáticamente por haber un llamamiento sucesivo ordenado en el título constitutivo, ya que “el destino prefijado en el título es que mientras uno de los legatarios viva a él corresponde el goce y disfrute de los montes legados, cuyas facultades el testador se cuida de aclarar, definir y detallar”.

  A continuación considera que el régimen jurídico del usufructo lo constituyen los arts. 521 y 987 CC. El acrecimiento en el usufructo sólo es posible cuando en el título constitutivo existe un llamamiento conjunto que impide la consolidación, como en el presente caso.

  Lo que don Isidro puede hacer es “tomar posesión de la nuda propiedad de los bienes legados así como de su mitad indivisa en la comunidad de goce, es decir del usufructo legado, mas no puede por sí mismo, porque con ello modifica el título sucesorio superponiendo un acto al menos especificativo de derechos, antes de su término natural, atribuirse el usufructo de una mitad, aun indivisa, sin consentimiento del otro titular, colegatario en el derecho de goce de los bienes relictos.”

  Informalmente se comenta que el caso que contemplaba el testamento está previendo que uno de los hermanos, doña María, célibe, fallezca antes que don Isidro, que tiene cuatro hijos. Sin embargo, ha sucedido lo contrario y los hijos de don Isidro deben soportar la subsistencia del usufructo sobre todos los montes mientras viva su tía.

  Frente a quienes consideraron que el usufructo sucesivo debe establecerse de modo expreso para que haya sucesión a favor del usufructuario superviviente, en el presente caso resulta, como reconoce la DGRN, de la propia disposición testamentaria, pues el testador ha establecido que “el destino prefijado en el título es que mientras uno de los legatarios viva a él corresponde el goce y disfrute de los montes legados, cuyas facultades el testador se cuida de aclarar, definir y detallar”.

  Se coincidió por los asistentes en que la cláusula testamentaria es oscura, si bien partiendo de la existencia de una cotitularidad en el usufructo, se planteó a que se refiere la cuota, es decir si la mitad se refiere a los derechos de saca, cortas, incluida la total, y aprovechamientos normales, todos ellos modalidades del uso, o si tal cuota se refería al rendimiento de los montes, en otras palabras, si la cuota se refiere al uso o al valor.

  Parece que el registrador que puso la nota sostiene que el usufructo es conjunto pero que los rendimientos son por mitad, opinión que coincide con la de la DGRN y alguno de los asistentes, en el sentido de que la cuota es para los aprovechamientos y el usufructo es conjunto en cuanto a su titularidad.

  A ello apunta el que las facultades esenciales del usufructo, como derecho real limitado, a diferencia del dominio –en el que el condómino tiene más facultades-, son el uso y el disfrute, y las relaciones de uso son, por regla general, solidarias e indivisibles, donde no hay cuotas, ya que se usa todo, no sólo la cuota, dispuesta para la distribución de los rendimientos de la eventual explotación.

  De modo que en este caso, referido a unos montes, la distinción entre uso y disfrute, resulta operativa. Para determinar la divisibilidad o indivisibilidad de la cualidad hay que atender al uso.

  Prevalecerá entonces, de cara a la caracterización de la comunidad, dicho uso solidario, que dará lugar a un usufructo conjunto y sucesivo, salvo que se hubiera dicho expresamente en el título constitutivo que había cuotas en el uso.

  Así se entendió que la cuota lo era para los rendimientos, en plural. Así la resolución de 22 de mayo de 2000 entendió que la expresión adicional al llamamiento sucesivo, de las cuotas es sólo para el rendimiento. Sin embargo, el Notario sostiene que la regla general es la cuota, salvo pacto en contrario.

  El art. 521 CC dispone que el usufructo constituido en provecho de varias personas vivas al tiempo de su constitución, no se extinguirá hasta la muerte de la última que sobreviviere.

  Así dicha resolución de 2000 plantea si resulta preciso determinar la cuota que a cada uno de los tres usufructuarios del caso corresponde en el derecho de usufructo constituido. Pese la dicción literal del art. 54 RH, este precepto se halla subordinado a la regulación sustantiva de la comunidad que se constituye, según la cual todos los copartícipes están llamados al todo, haciendo innecesarias las cuotas.

  Finalmente, la exclusión de la consolidación por la resolución no se limita al momento de la constitución del usufructo sino que continúa durante su vida, ya que excluida la consolidación con la nuda propiedad de don Isidro, fallecido el mismo, doña María continuará en el usufructo de la totalidad hasta su fallecimiento.

  Esa es la consecuencia que procede de la aplicación de las reglas de la comunidad ordinaria, las cuáles dan lugar al incremento de la cuota de los demás usufructuarios y no a un acrecimiento propiamente dicho, acrecimiento que se producirá también en el caso de llamamiento conjunto cuando no haya premoriencia[5].

  7. EL NOTARIO ARGUMENTA SOBRE EL SUPUESTO VISTO EN EL CASO ANTERIOR. J. Gimeno, autorizante del documento debatido en el caso sobre la interpretación del testamento respecto a un usufructo, ha remitido al Seminario un amplio y valioso trabajo sobre el supuesto, que por su interés y con su autorización se reproduce a continuación. Téngase en cuenta que el artículo está destinado también a su publicación en el Boletín del Colegio de Registradores, lo que suponemos que se producirá en breve, por lo que formalmente va dirigido a su director.

“Con no poca sorpresa –dada la alta credibilidad que desde siempre me ha merecido el Boletín que tan acertadamente diriges- leo la reseña de una resolución de la DGRN publicada en el número 160 del mismo, correspondiente a Septiembre del año en curso.

 “La resolución a la que me refiero, y en la que estoy directamente implicado como notario autorizante del instrumento cuya calificación se recurre, es la de 30 de Junio de este año (BOE de 30 de Septiembre) y la reseña que motiva mi inquietud, dice lo siguiente:

<<“Aunque se trate de un supuesto en el que el interesado es un vizcaíno infanzón, dado que la materia no se halla regulada por el Derecho Foral, la DGRN es competente para la resolución del recurso. Legando el testador el usufructo de forma conjunta a favor de dos hermanos no cabe que uno solo de ellos pretenda la concreción y consolidación con la nuda propiedad de una mitad indivisa de la finca que también se le ha legado, dado que el usufructo conjunto excluye la consolidación hasta el fallecimiento del último cousufructuario”.

 “De la lectura de los hechos y fundamentos de derecho de la resolución en los que (insuficientemente, como trataré de demostrar) se apoya el Centro Directivo para defender su criterio, se infiere claramente que el resumen transcrito no corresponde en su integridad con el fondo de la cuestión debatida, sino que se limita a contemplar tan solo una parte de la resolución, que, por otra parte, estudia un problema no debatido, lo que puede inducir a claros errores de apreciación.

 “Si bien es cierto que en la escritura que autoricé en primera instancia el legatario por sí solo tomaba posesión de una mitad indivisa de unas fincas y el pleno dominio de la otra mitad en virtud de una presunta consolidación, no lo es menos –algo que el autor de la nota omite-, que, tal y como se transcribe en el hecho 3º, dicha escritura fue rectificada mediante acta complementaria que eliminaba el efecto consolidación, de lo que se infiere claramente que la cuestión debatida en la resolución que se reseña no es en realidad si puede o no consolidarse el pleno dominio, sino, tal y como expone el Registrador en la nota calificadora del acta complementaria a que se ha hecho referencia, sino si es o no lo mismo tomar posesión de una mitad “del” usufructo de una finca que de una mitad “en” usufructo de la misma, y las consecuencias que dicho cambio de preposición implicaría. El resumen de la resolución, por tanto, no se corresponde en su literalidad al fondo del asunto tratado, o por lo menos a lo más importante.

 “Pero si resulta incompleto el resumen ofrecido por su autor en la sección “Resoluciones” del Boletín del Colegio de Registradores de España no lo son menos los argumentos utilizados en los fundamentos de derecho por el Centro Directivo.

 “El testador, vizcaíno aforado, en su último testamento lega a sus hermanos I y M “por mitad e iguales partes” el usufructo vitalicio de unos montes, al tiempo que lega al primero de ellos la nuda propiedad de los mismos. Les faculta para tomar posesión de los bienes legados y les sustituye vulgarmente por sus respectivos descendientes.

“El legatario I comparece ante Notario y toma posesión de su legado, adjudicándose una mitad de los montes legados en pleno dominio y la otra mitad en usufructo. Posteriormente, y mediante acta de rectificación, comparece ante el mismo notario y procede a adjudicarse una mitad indivisa “en” usufructo de los montes legados y la nuda propiedad de la totalidad de los mismos.

 “El Registrador rechaza la inscripción de ambos documentos (escritura de toma de posesión con su acta complementaria), por entender que la adjudicación realizada por el legatario no se corresponde con lo querido por el testador, que había dispuesto que se adjudicara una mitad “del” usufructo de las fincas legadas, y no una mitad “en” usufructo. En el primer supuesto, según el Registrador, fallecido el colegatario que toma posesión se produciría el acrecimiento de la cuota vacante en la persona del cousufructuario supérstite, mientras que en el segundo dicha cuota pasaría a los herederos del legatario fallecido.

 “El nudo gordiano de la cuestión consiste por tanto no en decidir si se ha producido o no consolidación, efecto ya rechazado por el interesado en el acta de rectificación, sino en determinar si a un usufructo constituido conjuntamente a favor de dos personas “por mitad e iguales partes” le son o no aplicables los arts 987 y 521 del Cc.

 “La Dirección General para resolver el problema parte, como indiscutible, de una premisa: la respuesta afirmativa a dicha cuestión.

 “¿Es radicalmente incontrovertible la misma?

 “De ser cierta ello acarrearía una consecuencia inmediata, tanto si el usufructo se encuentra definitivamente constituido como si solo se encuentra en formación; tanto si tiene la consideración de “comunidad romana” o por cuotas, como si la tiene de “comunidad germánica” o “en mano común”. Siempre, por definición, al fallecimiento de uno de los cousufructuarios la porción vacante que dicho fallecimiento provoca acrecerá al resto de cousufructuarios. Si ello es así, deberíamos añadir, tanto dará que el legatario se adjudique la mitad de la finca legada “en” usufructo, como que se adjudique el usufructo “de” la mitad de dicha finca, convirtiéndose con ello el uso de la preposición empleada, al contrario de lo que estima la Dirección, en efecto, en “baladí”.

 “Analicemos, siquiera sea someramente, la resolución a la que hago referencia.

 “Hay que obviar los fundamentos de derecho 1 a 3, en los que-por razones de todos conocidas y que escapan a los concretos limites en los que se plantea el recurso- se analiza una cuestión no abordada en el mismo.

 “Asimismo debe resaltarse que el Centro Directivo –tras destacar en la relación de hechos una cuestión que, por el contrario, sí se plantea en el recurso interpuesto (corrección o incorrección de la actuación del registrador sustituto al no fundamentar su calificación), incomprensiblemente no entra en su análisis.

 “En relación a los fundamentos de derecho números 4 a 6:

 “Fundamento 4º.

“1. En efecto, lo que “se discute es la interpretación que, conforme al código civil, hay que dar a la expresión “mitad indivisa del usufructo”, como sostiene el Centro Directivo y planteó el infrascrito Notario. Es decir, si “la adjudicación de una mitad indivisa del usufructo de una finca es lo mismo o no que la adjudicación de una mitad indivisa en usufructo de dicha finca” y si los efectos del cambio de preposición empleada son distintos tal y como sostiene el Registrador en su nota: acrecimiento al cousufructuario en el primer supuesto y no en el segundo como hemos visto.

 “2. Es radicalmente inexacto que, como sostiene la Dirección, el Registrador, en su segunda nota, (la extendida al pie del acta de rectificación, que es la que se recurre), deniegue la inscripción “por el defecto subsanable de omitirse el consentimiento del colegatario en cuanto la toma de posesión no se realiza en igual forma que la prevista por el testador al ordenar el legado”. De la lectura detallada de dicha nota resulta que el tema debatido se centra en los términos de interpretación de una cláusula testamentaria anteriormente apuntados, sin hacerse referencia en modo alguno a la necesidad del consentimiento omitido.

 “Fundamento 5º:

“- Se centra en el estudio de una cuestión no debatida, como ya se ha apuntado: la de si “el efecto automático de consolidación” en la persona del legatario que es usufructuario de la mitad y al propio tiempo nudopropietario de la totalidad de unas fincas, se producirá o no al fallecimiento del causante. Y concluye el Centro, tras una personal interpretación de la cláusula debatida (y somera argumentación): que “ha de considerarse que el efecto automático de consolidación no se produce”. Pero ocurre que ese defecto quedó descartado por el propio compareciente –tal y como resulta de los hechos transcritos en la resolución-, al rectificar (hecho 3º) la escritura que otorgó y eliminar el mismo al adjudicarse la nuda propiedad de todas las fincas y el usufructo de la otra mitad, sin consolidación alguna.

 “- Debe destacarse, por su importancia, uno de los argumentos utilizados por la Dirección en el fundamento que analizamos: según la misma uno de los supuestos en los que no se produce la consolidación del pleno dominio en una persona, pese a ser titular del usufructo y la nuda propiedad al mismo tiempo, es el del “llamamiento sucesivo ordenado en el título constitutivo... en el que el usufructo seguirá el destino previamente prefijado”...

 “Recordemos al Centro Directivo que el testador, en la cláusula testamentaria que genera el debate, literalmente transcrita en su resolución (fundamento 4º) y en la que se ordena el legado establece que “los legatarios serán sustituidos vulgarmente por sus respectivos descendientes...”. Luego, de seguir el criterio de la D.G., nos encontraríamos precisamente en el caso planteado ante uno de los supuestos excepcionales en los que no se produciría la consolidación por pasar el bien o derecho legado a las personas designadas en el título. Más adelante volveremos sobre la trascendencia que reviste dicha sustitución y que la Dirección parece olvidar.

 “Fundamento de derecho 6º:

“Excluido el efecto consolidación el Centro Directivo, aunque solo sea de una manera escueta, se centra en el análisis de la cuestión realmente debatida, que recordamos: ¿la adjudicación del usufructo “de la mitad de una finca” implica el acrecimiento y la adjudicación “de una mitad indivisa de una finca en usufructo” lo excluye?

 “Para resolver dicha cuestión –única planteada, repito- entiende el Centro Directivo que es imprescindible “determinar la norma que debe regir la comunidad” de usufructuarios o cousufructo establecido por el testador. Dicha cuestión es, continúa, “relevante” en cuanto determina si será precisa la concurrencia del colegatario... para que el otorgante de la escritura cuya calificación se recurre pueda tomar por sí solo posesión del legado”.

 “Tras apuntar de dicho modo una cuestión cuya resolución sí es importante a los efectos debatidos, se apunta que la existencia de un usufructo “supone la aplicación al supuesto de los arts. 987 y 521 del Cc.”.

 “¿Son aplicables en realidad dichos preceptos al caso que nos ocupa?

 “Para responder a esa cuestión es preciso, con carácter previo, determinar si la comunidad de derecho de usufructo legado se halla o no constituida.

 “La comunidad esta constituida cuando la adquisición del derecho legado es concreta y definitiva. Dicha adquisición se producirá con la aceptación del legado y posterior adjudicación del mismo. Hasta ese momento (partición) solo habrá una especial comunidad hereditaria, en la que los derechos de los cotitulares no son definitivos.

 “En nuestro caso la comunidad no se encuentra definitivamente constituida, por cuanto la colegataria no ha aceptado ni se ha adjudicado el legado. No obstante, aún en esa situación de pendencia de la adquisición definitiva, hay quien entiende, con la finalidad de simplificar el problema, que desde el mismo momento del fallecimiento del testador quedará el usufructo constituido, postura a la que nos apuntamos. ¿Serán en tal caso de aplicación los preceptos que cita la Dirección General?

 “En virtud de la remisión que realiza el art. 987 del Cc. al art. 982 del mismo cuerpo legal. Los requisitos precisos para que juegue el derecho de acrecer son los siguientes:

 - Que uno de los llamados al legado premuera al testador.

- Que renuncie al legado.

- O que sea incapaz de recibirlo.

 “Por tanto no tendrá aplicación el acrecimiento previsto por el Cc. en el precepto indicado cuando, como ocurre en nuestro caso, los dos colegatarios han sobrevivido al testador. Y ello es así porque si fallecen después de éste lo que ocurrirá es que, en virtud del ius transmisionis, pasarán a los herederos del legatario fallecido “los mismos derechos que él tenía”.

 “Advertido que el precepto indicado no tiene aplicación al caso que nos ocupa por no concurrir los requisitos legalmente prevenidos para ello, al contrario de lo que opina al respecto el Centro Directivo, cabría plantearse si será aplicable sin embargo el art. 521 del mismo Cc. Los requisitos para que ello sea posible son los siguientes:

 “- Que nos hallemos ante un auténtico cousufructo (llamamiento conjunto y sin designación de partes). Aquí surge una importante duda: la frase “por mitad e iguales partes” utilizada por el testador al ordenar el legado ¿impide el nacimiento del “usufructo conjunto” al contrario de lo que prevé el art. 982 del Cc? Más adelante volveremos sobre este tema.

 “- Que el usufructo esté constituido (entendemos que concurre este requisito, tal y como hemos apuntado, desde el fallecimiento del testador). Recordemos, en este punto que, conforme al art. 881 del Cc.: «el legatario adquiere derecho a los legados puros y simples desde la muerte del testador, y lo transmite a sus herederos». A su vez, el art. 882 del mismo cuerpo legal, añade: «cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere...».

 “De los preceptos citados se infiere claramente que el legatario adquirió su legado –aún antes de haber tomado posesión del mismo- desde el momento mismo del fallecimiento del testador, legado que “transmite a sus herederos” salvo que tenga lugar el acrecimiento cuya aplicación queda restringida a los casos en los que concurran los requisitos exigidos por el art. 982 del Cc. tal y como hemos apuntado y no a aquellos en los cuales se produce la supervivencia del legatario al causante.

 “- Y que el usufructo “haya sido constituido a favor de varias personas vivas al tiempo de la constitución”.

 “Pues bien: aún cuando admitamos que concurren en nuestro caso los tres requisitos indicados, no podemos obviar que –como ha señalado la doctrina más autorizada (vid. por todos, FÉLIX RODRIGUEZ LOPEZ: “Algunas cuestiones sobre el acrecimiento en las comunidades”. RCDI. 1979)- el art. 521 del Cc. no dice más de lo que realmente dice: “que el usufructo no se extingue hasta el fallecimiento del último cousufructuario”. Por tanto solo podría hacer controvertible el “efecto consolidación” (“podría”, porque no contempla en absoluto la posibilidad de que el nudopropietario pueda ser, al mismo tiempo, usufructuario en el usufructo conjunto), pero no se pronuncia acerca del destino que deba darse a las cuotas vacantes, destino que, ante dicho silencio, habrá de ser fijado por el título constitutivo del usufructo ( en este sentido se pronuncian las RRs. de la D.G. de 1-12-1960, 10-7-1975, la S. del T.S. de 24-4-1976 y autores como ROCA SASTRE o BELTRÁN DE HEREDIA).

 “Por las razones expuestas debe concluirse en este punto que, en caso de vocación conjunta y simultanea al usufructo, la vacante de uno de los usufructuarios provocará o bien el efecto acrecimiento –siempre que concurran los requisitos del art. 982 Cc.- o, en su defecto, habrá que estar a lo que se indique en el titulo de constitución. Y si dicho título guarda silencio al respecto el derecho del legatario pasará a sus herederos por aplicación del art. 881 del Cc., ya visto. O lo que es lo mismo: el art. 987 del Cc. señala –vía art. 982- el efecto acrecimiento “salvo que el testador al constituir el usufructo haya previsto la sustitución vulgar” (FÉLIX RODRIGUEZ LOPEZ). Previsión que es la que exactamente tiene recogida el disponente, tal y como reconoce el Centro Directivo en su fundamento de derecho 4º.

 “Y si, en el caso de que hubiera premuerto el legatario que toma posesión de su usufructo, le hubiesen sustituido vulgarmente sus herederos (sin producción de acrecimiento) y en el caso de fallecimiento de dicho legatario con posterioridad al testador sucederán a éste sus propios herederos, por lo que tampoco procede la aplicación de dicho derecho por faltar uno  de los requisitos fundamentales legalmente exigidos para el mismo (premoriencia del heredero o legatario), resulta forzoso admitir que la conclusión a la que llega el Centro Directivo es errónea. Y ello es así aunque consideremos (como tácitamente puede inferirse que hace la Dirección) que el usufructo conjunto constituye uno de los casos –excepcional en nuestro derecho- de comunidad germánica.

 “En efecto: si considerásemos la comunidad de usufructuarios nacida al fallecimiento del ordenante del legado como una comunidad romana (lo que es perfectamente admisible si entendemos que el art. 983.2 Cc. no es aplicable al art. 521), dado que el título constitutivo ordena que el mismo sea atribuido a los legatarios “por mitad e iguales partes”, al fallecimiento del colegatario no habrá acrecimiento, puesto que se transmitirá su derecho a los que de él traigan causa., Podría plantearse, en tal supuesto, si, descartada la aplicación del art. 982 tendría lugar la del art. 521. ROCA SASTRE, en criterio que compartimos, se manifestó en contra ya que, según sostiene, para que pueda aplicarse dicho precepto, “el usufructo ha de ser asignado a varios “sensu composito”, no “sensu diviso”. Producida la adjudicación por cuotas no sería, en consecuencia, posible sostener la conjunción de llamamientos que posibilita la entrada en juego del art. 521 (en idéntico sentido la S. T.S. de 12-6-1971).

 “¿Qué ocurriría si considerásemos que, no obstante la asignación por cuotas realizada por el testador en su testamento, en virtud de lo dispuesto en el apartado 2º del art. 983 del Cc., el llamamiento realizado es conjunto y la comunidad que surge entre los usufructuarios es en “mano común” o germánica (tal y como parece deducirse de la postura adoptada por la Dirección)?

 “Los requisitos que, en tal caso requerirá la aplicación del art. 521 indicado son los siguientes:

 - Conjunción en el derecho.

- Un solo derecho de usufructo (no tantos como cotitulares)

- y falta de designación de cuotas indivisas que especifiquen cuantitativamente la participación que a cada titular corresponde en el derecho.

 “Si admitiéramos la aplicación del art. 983 del Cc., ya citado, al art. 521 del mismo cuerpo legal (cuestión harto discutible, ya que ambos preceptos están dictados en diferentes sedes y para distintos supuestos) concurrirían en el caso contemplado por la resolución que se critica los dos primeros presupuestos indicados para la aplicación al mismo del art. 521, pero no el tercero, ya que se especifica claramente en el testamento constitutivo del usufructo la participación que cuantitativamente (un 50%) corresponde a cada titular en el derecho. Difícilmente, en consecuencia, podrá hablarse de un usufructo “conjunto”. Defender lo contrario sería tanto como entender, por ejemplo, que en la comunidad germánica clásica en nuestro Derecho (la sociedad de gananciales) los derechos que integran el patrimonio consorcial pertenecen “por mitad e iguales partes” a ambos cónyuges.

 “Pero es que aún cuando considerásemos que concurren los tres requisitos apuntados no tendría lugar el acrecimiento entre los usufructuarios, además de, tal y como ya se ha indicado, por impedirlo el título constitutivo en el caso concreto, porque en la comunidad germánica el comunero que fallece no transmite derecho alguno a sus herederos, sino que su lugar vendrá ocupado por los demás miembros de la comunidad. Es decir: no habrá acrecimiento porque si el derecho de usufructo pertenece a todos los comuneros por entero, mal puede pretenderse que acrezca a alguien que ya era titular del todo.

 “En consecuencia, cualquiera que sea la postura que adoptemos acerca de la naturaleza jurídica de la comunidad nacida en el derecho de usufructo al fallecimiento del causante, el efecto acrecimiento no tendrá lugar, por lo que el Registro publicará “con total certeza y claridad el destino del usufructo cuando uno de sus titulares fallezca o renuncie” como requiere la DGRN, aunque acceda al Registro la escritura –rectificada- cuya inscripción se pretendió a través del recurso interpuesto.”

 Javier Gimeno

Notario de Getxo

  8. CONCURSO Y EMBARGO. Se presenta mandamiento de embargo ordenado por un juzgado de primera instancia dirigido contra la deudora sobre una vivienda que pertenece a la sociedad conyugal de la misma. El cónyuge de la deudora está declarado previamente en concurso, declaración anotada en el Registro. No consta en el Registro ni que se haya producido la disolución de los gananciales, ni que el cónyuge del concursado, la deudora en el embargo, la haya pedido Se plantea el despacho del mandamiento de embargo.

  Por regla general se presume que el embargo es por deudas privativas del deudor, no el carácter ganancial de la deuda. Se ha anotado la declaración de concurso del marido, por lo que la mujer, conforme al art. 77 LC, estará notificada del mismo, aunque no consta que haya pedido la disolución de los gananciales. Pero el cónyuge del concursado puede quedarse sin nada en el inmueble ganancial, de resultas del concurso de modo parecido a lo que ocurre con el art. art. 1373 CC.

  El concursado también puede pedir la disolución de los gananciales por el embargo de su cónyuge y la sustitución del embargo sobre los gananciales por los bienes que le correspondan al deudor en la disolución.

  En los dos casos la liquidación y sustitución del embargo del inmueble ganancial por la parte que le corresponda en la liquidación habrá de hacerse en el incidente concursal que tiene fuerza atractiva sobre el procedimiento singular en el que se haya decretado el embargo, conforme al art. 21.7º LC.

  No resulta muy claro de la Ley cuando deben responder los bienes gananciales por deudas del concursado, que, como hemos dicho, pueden ser deudas privativas. Los bienes de la comunidad conyugal, responderán sólo en defecto de bienes del deudor en los términos del art. 77 LC.

  En este caso, para el despacho del embargo son necesarias la notificación al otro cónyuge (art. 144 RH) y a los administradores del concurso (art. 54 LC). Al juzgado del concurso se le notificará "a posteriori” del asiento que le puede afectar, conforme al art. 143 RH.

Bilbao, 27 de octubre de 2009

Carlos Ballugera Gómez