1. PUBLICIDAD FORMAL DE LA BASE GRÁFICA REGISTRAL: GEO-BASE. Se plantea en qué casos procede completar la publicidad formal con la base gráfica registral de la finca. También se plantea si cabe solicitar que la publicidad formal no se acompañe con la base gráfica registral o con determinada calificación administrativa incorporada a la misma.

  La respuesta, a primera vista, es sencilla, la publicidad formal se completará con la base gráfica registral, siempre que (1) en el folio registral de la finca conste por nota marginal el archivo del plano topográfico o la incorporación a soporte informático de la base gráfica correspondiente; (2) y también, cuando además, se haya coordinado o incorporado a la base gráfica registral la calificación urbanística, medioambiental o administrativa correspondiente.

  Así resulta del art. 9.1ª.IV y V LH y del apartado 5.1 de la Instrucción de la DGRN de 2 de marzo de 2000 (RCL 2000\743). Esta última dispone que en todos aquellos municipios en los que exista incorporada al Registro de la Propiedad la base gráfica de las fincas, se adjunte a la publicidad formal, la representación gráfica correspondiente a la zona donde se encuentre situada la finca de que se trate.

  Conforme al art. 9.1ª.V LH, los registradores dispondrán de aplicaciones informáticas para el tratamiento de bases gráficas que permitan su coordinación con las fincas registrales y la incorporación a éstas de la calificación urbanística, medioambiental o administrativa correspondiente.

  Ello permite, una vez que se produce la coordinación o incorporación de la calificación administrativa a la base gráfica registral, mediante el uso de herramientas de información geográfica, como Geo-Base, referir la descripción literaria de la finca a una representación gráfica o a concretas delimitaciones territoriales con una especial calificación administrativa, urbanística o medioambiental.

  La obligación de los registradores de disponer de aplicaciones informáticas para el tratamiento de bases gráficas se cumple con la aplicación colegial Geo-Base, por lo que disponiendo el Registro de tal aplicación, disponiendo igualmente de la calificación administrativa o urbanística de determinadas zonas facilitada por la correspondiente Administración, lo que permite la herramienta info-gráfica Geo- Base, no es otra cosa que la coordinación con la descripción literaria de las fincas, primero, de la base gráfica registral y, después, la incorporación a ésta de la calificación urbanística, medioambiental o administrativa correspondiente.

  Sin embargo, los casos son muy variados, por lo que conviene distinguir con claridad entre aquellas incorporaciones de bases gráficas que deben reflejarse en algún asiento concreto de una finca registral, de aquellas otras que no producen asiento.

      A.- INCORPORACIÓN DE BASES GRÁFICAS SIN ASIENTO. Vamos a ver primero el tratamiento de la publicidad formal en aquellos casos en que la coordinación e incorporación no da lugar a un asiento concreto en el folio de la finca.

  El art. 9.1ª.V no ha previsto, con carácter general, el reflejo en el folio registral de la incorporación a la base gráfica registral de una calificación administrativa, por lo que el único modo de ponerlo de manifiesto a los interesados es mediante el complemento de la publicidad formal con las determinaciones administrativas de carácter gráfico y geográfico.

  Solicitada publicidad formal sobre una finca, cuando a la base gráfica registral del art. 9.1ª.IV, se haya incorporado la calificación urbanística, medioambiental o administrativa del art. 9.1ª.V LH, dicha publicidad formal integrada por la descripción literaria, se complementará por la adición a dicha publicidad, primero, de la base gráfica registral y, después, de la incorporación de la calificación o calificaciones administrativas correspondientes adecuadamente explicada mediante el correspondiente dictamen del registrador sobre el valor y amparo legal de tal información.

  No parece posible que pueda resolverse favorablemente la solicitud del interesado tendente a excluir de la publicidad formal, la base gráfica registral, una vez que la misma haya sido incorporada a la finca registral.

  Sin embargo, no puede decirse lo mismo para la solicitud del interesado en la publicidad que reclama la exclusión de la información asociada a la base gráfica registral sobre la calificación urbanística, medioambiental o administrativa.

  Creemos que las informaciones gráficas asociadas a la base gráfica registral se refieren a normas de naturaleza diversa a la jurídico-privada registral inmobiliaria, por lo que el interesado podrá solicitar que no se incluyan en la publicidad formal. Sin embargo, conviene hacer al respecto algunas matizaciones.

  En primer lugar, no debe olvidarse que las calificaciones urbanísticas, medioambientales o administrativas son obligatorias para el afectado, que se halla interesado en su conocimiento, de suerte que sin su adición a la publicidad formal, seguirá obligado pese a no haber tenido conocimiento de su situación ni por el Registro, ni por otros medios, más especializados y de una mayor dificultad de acceso para el administrado.

  Segundo, la publicidad formal del Registro es un medio sencillo y económico para que el titular registral y los interesados puedan comprender, mediante el informe o dictamen del registrador, el cabal sentido de tales calificaciones y su impacto en la situación jurídica de la finca de la que se solicita la publicidad formal.

  Por ello, aunque el interesado pueda solicitar y obtener la publicidad formal sin el informe relativo a las calificaciones urbanísticas, medioambientales o administrativas asociadas a su base gráfica registral, el registrador deberá advertir expresamente al solicitante en la publicidad formal de la disponibilidad de tal información en el Registro de la propiedad y de su importancia en la situación jurídica del inmueble.

      B.- INCORPORACIÓN DE BASES GRÁFICAS CON ASIENTO. Respecto de los casos en los que la incorporación al Registro de una base gráfica dan lugar a asiento hay que distinguir, primero, la nota marginal de archivo de la base gráfica registral del art. 9.1ª.IV LH y, después, aquellos otros en que incorporándose al Registro una determinada calificación administrativa, gozan de regulación especial, que contempla la práctica en el Registros de asientos expresivos de la situación urbanística, medioambiental o administrativa, como es el caso de la regulación urbanística, la que disciplina los suelos contaminados, declaración de bienes de interés cultural, costas, etc.

  Dentro de estos casos, hay que distinguir la publicidad formal respecto de fincas que han sido objeto de un asiento, respecto de aquellas otras, que pese a haberse incorporado la calificación urbanística, medioambiental o administrativa mediante la correspondiente delimitación gráfica, no han sido objeto, por ese sólo motivo de asiento alguno.

  En el primer caso, habiendo de constar en la publicidad formal la nota marginal relativa al archivo de la base gráfica, conforme al art. 9.1ª.IV, sería absurdo no completarla con la representación gráfica de la zona y de la propia finca y privar, con esa omisión, al interesado de la fácil comprensión que proporcionan las imágenes en relación con la descripción literaria de los inmuebles.

  Por el contrario, lo que procede es que la publicidad registral se complete con la base gráfica registral correspondiente a la zona donde se encuentre la finca y con las circunstancias gráficas de la propia zona, que permitan situar en su contexto el inmueble, lo que se logra fácilmente superponiendo a la ortofoto o al plano de la zona la base gráfica registral.

  Por otro lado, la incorporación de la base gráfica registral al folio real facilita por primera vez en la historia del Registro español, la posibilidad de expedir fácilmente las certificaciones de cargas de zonas delimitadas administrativamente a los efectos de la expropiación, de la realización de una actuación urbanística, medioambiental, de costas, etcétera[1].

  Hasta el momento presente el despacho de las solicitudes de tales certificaciones por las autoridades administrativas era de gran dificultad, ya que sin Geo-Base, el registrador no podía establecer una relación de finca afectadas con la sóla información de una delimitación gráfica del polígono hecha en un plano.

  Así el despacho de tales solicitudes se veía dilatado o imposibilitado por la falta de aptitud del archivo del Registro, extendido en libros de papel, sin el auxilio de las herramientas de información geográfica, para cumplimentar tales solicitudes.

  La introducción de herramientas de información geográfica, como el programa Geo-Base patrocinado por el Colegio de Registradores, posible por el desarrollo de las tecnologías de la información, es la que permite hacer frente a peticiones de las Administraciones que establecidas en las leyes, como hemos visto, eran inviables por su complejidad y por la incapacidad de las técnicas tradicionales para hacerles frente.

  En los demás casos, cuando la incorporación de la calificación administrativa no lleve aparejada la simultánea práctica de un asiento, pero éste pueda producirse antes o después de la incorporación gráfica, conforme a la regulación administrativa especial, distinguiremos los siguientes casos.

  SI EL ASIENTO NO SE HA PRODUCIDO: ello no es obstáculo a que la publicidad formal se complemente, también en estos casos, previa advertencia al interesado de su importancia y con su consentimiento, con la calificación administrativa que se hubiera incorporado al Registro y a la propia zona (ya sea medioambiental, de espacios naturales, de suelos contaminados, huella de ruido, de zonas inundables, de espacios naturales de la red Natura 2000, de la zona marítimo-terrestre, etc.).

  Los motivos que los justifican son los mismos que ya hemos visto para el caso general de que haya incorporación de la calificación administrativa y no se practique asiento.

  A título de ejemplo, se puede señalar, en el caso de la calificación o delimitación administrativa de suelo contaminado de Euskadi, que su incorporación a la base gráfica registral ha facilitado y facilita la calificación de algunos extremos recogidos en sus normas especiales.

  Así, es sabido, que conforme al art. 8.1 del R. D. 9/2005, de 14 de enero, por el que se establece la relación de actividades potencialmente contaminantes del suelo y los criterios y estándares para la declaración de suelos contaminados, es preciso hacer constar por nota marginal la declaración de los propietarios de haber realizado actividades potencialmente contaminantes en la finca objeto de transmisión en cuanto a alguno de sus derechos.

  La incorporación a la base gráfica registral de la calificación medioambiental relativa a suelos contaminados facilita la calificación registral sobre la realización de esa manifestación en la transmisión del correspondiente derecho.

  SI SE PRACTICA ALGÚN ASIENTO. Las leyes especiales establecen, según los casos, la práctica de distintos asientos, fundamentalmente notas marginales. En esos casos, comprendido en la publicad formal el correspondiente asiento donde se recoge la calificación administrativa del bien, parece conveniente advertir al usuario expresamente sobre ese extremo, por si desea obtener también el complemento y claridad que aporta a la publicidad la representación gráfica de la situación administrativa denotada por el asiento, con expresión de su alcance jurídico mediante informe del registrador.

  En materia de suelos contaminados y, también, a título de ejemplo, conforme a su regulación específica, contenida en el Real Decreto indicado y que estudiamos en la sesión de 21 de marzo de 2006, pueden practicarse distintas notas, como la de haberse hecho por el transmitente la manifestación de actividades potencialmente contaminantes, la nota de expedición de la certificación de inicio del procedimiento de declaración de suelo contaminado, o la nota que toma razón de la misma declaración de suelo contaminado o alterado.

  Como se entiende fácilmente, la omisión en la publicidad formal de la calificación medioambiental y gráfica de la finca dificulta la comprensión y fácil apreciación de la situación fáctica por los interesados, que deberán acudir, además de al Ayuntamiento, a diversos órganos administrativos, para indagar si algún aspecto de sus regulaciones afecta a su concreto inmueble.

  En la mente de todos están los casos que han trascendido a los medios y que han conducido al derribo de chalets en Cantabria que invadían la zona marítimo-terrestre, la adquisición por algún Ayuntamiento de terrenos contaminados sobre los que se carecía de información o las amenazas que la ignorancia sobre la existencia de un suelo parcialmente contaminado ha producido a sus adquirentes, que después de desembolsar fuertes sumas, no pueden acceder a la propiedad de viviendas que se asientan, sin saberlo ellos, sobre suelos inadecuados para ser asiento de la viviendas.

  2. INMATRICULACIÓN DE EXCESO DE CABIDA. Se presenta en el Registro una escritura de partición de herencia en la que se inventaría una finca de 17.000 metros cuadrados, cuyo título previo inscrito, una escritura pública de compraventa, la describe como casa con horno y terreno de 600 metros cuadrados, pero que en la partición de herencia pasa a tener los indicados 17.000. Esa superficie coincide con la certificación catastral descriptiva y gráfica que se aporta.

  En el Registro la finca se describe como casa habitación en el pueblo del Barrio, Ayuntamiento de Valdegovia, calle Yorrabida número 6, hoy calle Iorrabide número catorce, con sus adheridos de cabaña, era de trillar y horno y todo mide seiscientos metros cuadrados.

  A su vez, de la certificación descriptiva y gráfica resulta que en el Catastro existe una parcela mixta, sita en el pueblo del Barrio, calle Iorrabide, el término municipal de Valdegovia. La subparcela de naturaleza urbana tiene una superficie libre de 1.797,71 metros cuadrados y ocupada de 447,44 metros cuadrados; y la superficie rústica 15.232,80; siendo la superficie total de la finca de 17.477,95 metros cuadrados. Dentro de la parcela urbana, hay una vivienda rural con sus pertenecidos de cuadra, borda, pajar y trastero.

  El Notario, ante la dificultad para la inmatriculación del exceso de cabida, que carece del requisito del doble título, se manifiesta poco favorable al acta de notoriedad y se plantea si cabe otro instrumento para conseguir ese objetivo.

  La falta de coincidencia en la descripción de la finca entre el Registro y el título de herencia puede deberse a un enmascaramiento consistente en la adición a la finca inicial de otra nueva adquirida al margen de la primera y de la que se careciera de título, por lo que la decisión de la registradora gravitará en torno a si se halla o no justificada la identidad de la finca.

  La inmatriculación del exceso de cabida por medio de la certificación descriptiva y gráfica pretende evitar el rechazo de la inscripción del exceso resultante de una adquisición adicional de la que falta de título previo.

  Conforme a la resolución de 8 de setiembre de 2009 es necesario recurrir al acta de notoriedad para subsanar la falta de coincidencia en la descripción de la finca, ya que el recurso al acta cabe no sólo en los casos de falta de título previo sino también cuando no hay coincidencia entre ellos.

  Pese a la actitud del notario, el acta de notoriedad es un instrumento para obtener la inmatriculación del exceso de cabida. Si no se quiere utilizar puede acudirse al expediente de dominio. Es verdad que no sabemos qué tendrá que contarse en el acta para justificar el paso de una finca de 600 metros cuadrados a 17.000.

  Parece más lógico inmatricular la segunda adquisición con su doble título, el acta de notoriedad o el expediente de dominio y luego, agrupar, ya que el cambio en la descripción de la finca, como hemos dicho, puede enmascarar una compra por medio de la que la finca resultante multiplica por mucho la superficie previamente inscrita.

  3. PAREJAS DE HECHO. Una pareja de hecho adquiere una vivienda sin cuotas para su sociedad convivencial. Acompañan a la escritura una certificación de inscripción como pareja en el Registro de Parejas de Hecho de Euskadi, en la que no consta régimen económico ni pacto al respecto. Se plantea el modo de inscribir la adquisición.

  Las parejas de hecho han sido objeto de debate en el Seminario en las sesiones de 10 de febrero, 16 de marzo y 6 de octubre de 2004; 15 de marzo de 2005, 17 de enero y 14 de febrero de 2006 y 27 de febrero de 2007.

  Ahora la primera cuestión es determinar el régimen económico de la pareja. Siguiendo analógicamente la regulación del matrimonio, al que se equiparan en cuanto a efectos, algunos opinan que habrá de regir en defecto de pacto el régimen legal supletorio para el matrimonio.

  Así tratándose de vizcaínos aforados regirá la comunicación foral y si fueran no aforados el régimen de la comunidad de gananciales. Para el resto de Territorios Históricos regirán supletoriamente los gananciales.

  Sin embargo, ya habíamos señalado en las sesiones de 2006 la amplia libertad que se reconoce a los convivientes en la jurisprudencia, lo que deja al libre arbitrio de ellos todo lo relativo al régimen matrimonial, pero que no permite una traslación a la convivencia de hecho de todos los efectos que la ley previene para el régimen económico matrimonial, en particular su regulación supletoria por la ley en defecto de pacto.

  Así, a falta de pacto no es posible presumir un régimen económico matrimonial de comunidad, sino que resulta más acorde con la idea de libertad y autonomía personal el régimen de separación de bienes completado con un régimen primario en orden a regular las aportaciones económicas a la convivencia y las consecuencias de su eventual disolución.

  Algo así resulta de la Ley 2/2003 reguladora de las parejas de hecho en Euskadi. Ahora bien, por esa misma libertad es necesario respetar los pactos de los convivientes y también su voluntad, expresa o tácita, incluso, como indica la STS de 21 de octubre de 1992, sus “facta concludentia”, como por ejemplo, la aportación de sus adquisiciones y ganancias a un acervo común.

  En el presente caso optan por su adquisición a favor de su comunidad convivencial sin cuotas, sin que sepamos cual sea el tipo de comunidad. Eso nos indica, sin embargo, con toda claridad, que los convivientes han expresado su voluntad de que el régimen del inmueble se rija por una comunidad sin cuotas.

  Por ello en cuanto a la inscripción, el registrador habrá de atenerse a las manifestaciones de la pareja, pero en el presente caso, dado que no consta el concreto régimen de comunidad de convivencia al que la pareja se acoge, la inscripción se realizará par su comunidad pero sin especificar cuál.

  Aquí incluso, sobre la base de una voluntad expresada de modo inconcreto, pero expresivo de que rige entre ellos una comunidad sin cuotas, sí que cabe aplicar la supletoriedad de la ley que se ha pretendido, a saber, régimen de comunidad legal de gananciales para los vizcaínos no aforados y avecindados en otros Territorios Históricos, comunicación foral para los vizcaínos aforados.

  4. FONDOS DE TITULIZACIÓN. Una sociedad gestora de fondos de titulización plantea en una nota del 23 próximo pasado, diversos argumentos en pro de la inscripción a su favor de bienes inmuebles. Se transcriben a continuación y en cursiva, dichos argumentos.

Ref.: Fondos de Titulización Hipotecaria y Fondos de Titulización de Activos. Acceso al Registro de la Propiedad como “titulares registrales” de inmuebles tras procesos recuperatorios.

I.- Antecedentes

Con la promulgación en España de la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre régimen de las Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria y sobre Fondos de Titulización Hipotecaria se inicia en nuestro país el proceso de titulización de créditos hipotecarios con el ánimo político de contribuir a un abaratamiento de los préstamos para adquisición de vivienda.

El modelo se caracterizó por acudir a un esquema fiduciario en el que entidades especializadas, las Sociedades Gestoras de Fondos de Titulización Hipotecaria (actualmente Sociedades Gestoras de Fondos de Titulización), gestionaban este proceso de transformación financiera que implica la titulización hipotecaria y por el que préstamos o créditos hipotecarios de la cartera de una Entidad de Crédito (Cedente) son cedidos en todo o en parte (porcentaje de participación) a un Fondo de Titulización mediante la emisión de participaciones por el plazo restante al vencimiento de los mismos suscritas por el Fondo –las participaciones hipotecarias- que, a su vez, efectuará, con cargo a este activo, una emisión de Bonos que pueden negociarse entre inversores (normalmente inversores institucionales). Desde el día mismo de la suscripción global y desembolso de las participaciones hipotecarias, se confiere al Fondo de Titulización el derecho a percibir en el porcentaje de participación (generalmente 100%) los diferentes flujos que tienen su origen, entre otros, en los préstamos hipotecarios participados.

Con este proceso de titulización, el Cedente o primer acreedor consigue “movilizar” su crédito antes de su vencimiento, haciéndolo líquido de manera anticipada y saliendo de su balance en el porcentaje participado, aunque, por mandato legal, ostenta la custodia y administración de los préstamos hipotecarios objeto de titulización, así como, en su caso, la titularidad parcial de los mismos. Ventajas éstas, entre otras, que han hecho extensible el modelo de la titulización a otros activos distintos a los préstamos hipotecarios.

Así, la disposición adicional quinta de la Ley 3/1994, de 14 de abril, de adaptación de la legislación española en materia de entidades de crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria, habilitó al Gobierno, para extender el régimen previsto para la titulización de participaciones hipotecarias de préstamos o créditos hipotecarios por la Ley 19/1992, a la titulización de otros préstamos y derechos de crédito, incluidos los derivados de operaciones de “leasing” y los relacionados con las actividades de las pequeñas y medianas empresas. La extensión del ámbito de la titulización se llevó a cabo por el Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, por el que se regulan los fondos de titulización de activos y las sociedades gestoras.

Es conocido que la crisis actual ha supuesto una elevación de los procedimientos ejecutivos y negocios jurídicos como la “dación en pago” encaminados a cobrar la deuda por las Entidades de crédito generada de los impagos de los mencionados préstamos, siendo habitual que muchos de estos procesos afecten a préstamos que han sido objeto de titulización previa por el acreedor Cedente.

La presente nota se focaliza en los aspectos relativos a los procedimientos ejecutivos y de resarcimiento de deudas en los que el titular final del préstamo es un Fondo de Titulización, tras la cesión del acreedor en un proceso de titulización y qué problemas devienen en el proceso para que el Fondo alcance la titularidad plena sobre el resultado de los mencionados procesos.

En tal sentido, se tratarán los siguientes aspectos:

-           Una breve referencia a la naturaleza jurídica de estos Fondos,

-           Tesis actuales de jueces y registradores en los procesos recuperatorios de deuda sobre préstamos hipotecarios titulizados,

-           argumentos para la inscripción a favor de los Fondos de Titulización y

-           una propuesta de actuación.

II.- Breve referencia a la naturaleza jurídica del Fondo de Titulización Hipotecaria.

El Fondo de Titulización Hipotecaria se define legalmente como “agrupaciones de participaciones hipotecarias” (art.5.1. de la Ley 19/1992); estas participaciones hipotecarias (en adelante “PH”) representan los derechos que el emisor transmite a su titular (el partícipe) sobre un crédito hipotecario de su cartera. En tanto no se agrupan personas, sino “objetos”, los Fondos de Titulización Hipotecaria son patrimonios separados y cerrados, carentes de personalidad jurídica que, en cuanto a su activo están integrados por las participaciones hipotecarias que agrupen, y en cuanto a su pasivo, por los valores emitidos en cuantía y condiciones financieras tales que el valor patrimonial neto del Fondo sea nulo (valores que se denominan bonos de titulización hipotecaria).

En consecuencia, son tres las características básicas que se predican de estos Fondos:

-           son un patrimonio separado e independiente del patrimonio de las entidades cedentes,

-           carecen de personalidad jurídica, de modo que actúan en el tráfico jurídico representados por su Sociedad Gestora, que los administra, gestiona y representa y

-           tienen carácter cerrado lo que significa que a partir del momento de su constitución, no se puede modificar su activo ni su pasivo y sin perjuicio de la posible sustitución de las participaciones hipotecarias en los supuestos previstos legalmente.

Adicionalmente, los préstamos hipotecarios han de reunir una serie de requisitos tasados legalmente en la sección segunda de la Ley 2/1981.

El régimen de los Fondos de Titulización de activos, por su parte, es más amplio que el régimen de los Fondos de Titulización Hipotecaria: 

-           integran en su activo, activos financieros y otros derechos de crédito presentes (en el activo del cedente) o futuros;

-           pueden agrupar participaciones de préstamos o créditos hipotecarios que no reúnan los requisitos establecidos en la Sección Segunda de la Ley 2/1981, denominadas en este caso certificados de transmisión de hipoteca (en adelante también “CTH”) que les será de aplicación las normas establecidas para las participaciones hipotecarias;  y

-           el activo y/o el pasivo puede ser de carácter cerrado o abierto.

En la utilización de las participaciones hipotecarias y de los certificados de transmisión de hipoteca como vehículos de cesión a los Fondos de Titulización de préstamos y créditos hipotecarios, aún en el caso general de participación en el 100% del principal e intereses y por la totalidad del plazo que reste al vencimiento, han tenido especial relevancia a los efectos aquí expuestos los siguientes aspectos:

-           en caso de concurso de la Entidad Cedente emisora, el Fondo en cuanto titular (partícipe) gozará de derecho absoluto de separación,

-           cuando la suscripción y tenencia está limitada a inversores profesionales, como es el caso de los Fondos de Titulización, se exime a la cesión de la anotación en el Registro de la Propiedad,  al margen de la inscripción de la hipoteca correspondiente al préstamo hipotecario  y

-           la emisión, transmisión y cancelación de estos títulos hipotecarios (PHs o CTHs), así como su reembolso gozan de exención del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPyAJD);

-           el Fondo en cuanto titular partícipe tiene acción ejecutiva contra la Entidad Cedente emisora para la efectividad del principal e intereses cobrados de los deudores de los préstamos o créditos hipotecarios y

-           la ejecución del préstamo o crédito participado a consecuencia de la falta de pago del deudor corresponde también al Fondo en cuanto titular (partícipe) que tiene (artículo 31 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981) las facultades de:

(i)        compeler a la Entidad Cedente emisora para que inste la ejecución hipotecaria;

(ii)       concurrir en igualdad de derechos que la Entidad Cedente emisora, en la ejecución que ésta siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquél, y participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje;

(iii) si aquélla no inicia el procedimiento dentro de los 60 días hábiles desde la diligencia notarial o de requerimiento del pago de la deuda, el Fondo titular (partícipe)  quedará legitimado para ejercitar, por subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito participado en la cuantía correspondiente al porcentaje de su participación; y

(iv) en caso de paralización del procedimiento seguido por la Entidad Cedente emisora, el Fondo titular (partícipe) podrá subrogarse en la posición de aquélla y continuar el procedimiento.

Como se ha dicho más arriba, todos estos aspectos han sido de especial relevancia en la utilización de las PHs y los CTHs como títulos interpuestos para la cesión a los Fondos de Titulización de préstamos y créditos hipotecarios como alternativa a la cesión directa de éstos, ya que, dado el gran número de préstamos y créditos hipotecarios que se titulizan en cada uno de los Fondos de Titulización y, por ende, la elevada cuantía económica que representan, no sería viable la inscripción masiva en los Registros de la Propiedad y los costes derivados de ello o de la liquidación del ITPyAJD, y la personación directa del  Fondo titular (partícipe), representado por su Sociedad Gestora, en todos los procedimientos de ejecución, dilataría innecesariamente la consecución de éstos.      

III.- Procesos recuperatorios sobre deudas procedentes de préstamos titulizados.

Es práctica generalizada que las Entidades de Crédito (Bancos, Cajas de Ahorro…), como acreedores en los préstamos hipotecarios suscritos, están ejecutando las hipotecas que gravan los inmuebles constituidas en garantía de su crédito y rematando el inmueble en la subasta, con la facultad de ceder el remate a un tercero, establecida en el artículo 647.3 de la LEC, en particular, al Fondo de Titulización. Esta “obligación fiduciaria” de ceder el remate al Fondo de Titulización deriva de la cesión del crédito que efectuó por mor del proceso de titulización, de tal suerte que es éste último quien ostenta el derecho de ser resarcido del crédito. Todo ello conforme establecen con carácter general los documentos constitutivos del Fondo (escritura de constitución) y el contrato de administración y custodia de los activos cedidos entre la Entidad de crédito Cedente y la Sociedad Gestora de Titulización en representación del Fondo.

Llegados a este punto, sin embargo, la posición de jueces a la hora de dictar el mandamiento correspondiente y/o registradores en el momento de inscribir, en su caso, la nueva titularidad del inmueble, está siendo discrepante y sin un criterio definido, lo que está planteando serios problemas a las Entidades intervinientes en general en estos procesos (Entidades de crédito Cedentes y Sociedades Gestoras de Fondos de Titulización).

En particular, destacamos a continuación los argumentos esgrimidos por aquellos jueces y/o registradores que están rechazando la adjudicación al Fondo de Titulización o la inscripción a favor del Fondo, a saber:

i)          La actual regulación en materia hipotecaria.

El Real Decreto de 14 de febrero de 1947 por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario, en su art.11, y tras la modificación del RD 1867/1998 de 4 de septiembre, establece que: “No serán inscribibles los bienes inmuebles y derechos reales a favor de entidades sin personalidad jurídica”.

El art. 9, apartado 4º de la Ley Hipotecaria destaca igualmente que “Toda inscripción que se haga en el Registro expresará las circunstancias siguientes: [...] 4ª La persona natural o jurídica a cuyo favor se haga la inscripción…”, en coherencia por lo tanto con la anterior disposición.

También se alega que el Fondo ostenta meramente un derecho de cobro frente a la Entidad cedente, pero que el verdadero acreedor del deudor sigue siendo, a pesar de la titulización, la entidad crediticia. Ello se deduce de la interpretación del art. 15 de la Ley 2/1981 del Mercado Hipotecario por el que el titular de la PH tendrá acción ejecutiva contra la entidad emisora, que en caso de impago por el deudor, concurrirá a la subasta en igualdad de condiciones con el acreedor hipotecario, participando en el producto del remate a prorrata de su respectiva participación, y que puede compeler a éste para que inste la ejecución.

ii)         La regulación específica de los Fondos de Titulización.

El art. 2 del Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, por el que se regulan los Fondos de Titulización de Activos y las Sociedades Gestoras de Fondos de Titulización, establece en su letra a/ y b/ que pueden incorporarse a estos Fondos los derechos de crédito que figuren en el activo del cedente y los derechos de crédito futuros respecto de los que se formalice su transmisión contractualmente, probando de forma inequívoca la cesión de la titularidad.

Adicionalmente se alega que al tratarse de un ente con carácter cerrado, no es posible la incorporación de ningún otro tipo de activo durante su funcionamiento.

Incluso se indica que el derecho de la Sociedad Gestora lo es sólo frente al emisor de la participación hipotecaria o el certificado de transmisión de Hipoteca, sin que esté previsto por la legislación que en lugar del reembolso se produzca, por ejemplo, una adjudicación en pago, especialmente a favor de una entidad sin personalidad jurídica, cuyo activo se limita a derechos de crédito.

Todos ellos son argumentos que, desde nuestra perspectiva, pueden ser rebatidos fundadamente, máxime cuando parece existir una voluntad unánime en reconocer que nos hallamos ante un problema más formal que sustantivo por cuanto no hay duda de la legitimidad del Fondo para ser titular de los activos generados en el proceso recuperatorio.    

IV.- Argumentos en pro de la inscripción a favor de los Fondos de Titulización.

En efecto, consideramos que existen razones de peso significativas para justificar la procedencia de que estas inscripciones, a pesar de lo expuesto y argumentado en ciertos casos, se realicen a favor de los Fondos de Titulización:

i.          Sobre la normativa hipotecaria.

En primer lugar, y respecto del que puede ser quizás el argumento más sólido de estas tesis que rechazan la inscripción a favor del Fondo, la previsión del art.11 del RH responde hoy lacónicamente al fruto de modificaciones sobre el precepto que trataban de solventar determinadas discrepancias de índole formal y jerárquica entre normas.

En efecto, el art.11 RH, como ya se destacaba antes, fue modificado por el Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, dándosele una nueva redacción que recogía, además del vigente párrafo primero antes reproducido, unos párrafos adicionales segundo a quinto que se referían a inscripciones o anotaciones especiales por razón del sujeto. En particular, el párrafo cuarto establecía:

“Serán susceptibles de inscripción los bienes inmuebles y derechos reales pertenecientes a fondos, sean fondos de pensiones, de inversión interior o exterior, de titulización hipotecaria, o de titulización de activos. El acta de inscripción se practicará a favor de dichos fondos como bienes del patrimonio de los mismos”.

En consecuencia, la aspiración de inscribir en el Registro bienes inmuebles o derechos reales a favor de fondos de titulización no es nueva, sino que incluso llegó a estar amparada por la normativa hipotecaria. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 (RJ 2001/1083) anuló, entre otras cuestiones, este apartado del precepto, de manera que sólo queda vigente el párrafo primero antes citado.

No obstante, y como anticipábamos, debe tenerse en consideración que los motivos de la anulación del artículo 11.4 obedecieron a aspectos formales, en particular, a la insuficiencia de rango normativo del Reglamento Hipotecario y la falta de cobertura legal que amparase una reforma de tal importancia, y no a cuestiones sustantivas.

La importancia de permitir el acceso al Registro de la Propiedad de la titularidad de estas entidades resulta incluso de la propia PARTE EXPOSITIVA del mencionado Real Decreto 1867/1998 que declara que:

“Otro de los objetivos citados de la reforma es la regulación de figuras contractuales e instituciones carentes de regulación reglamentaria, o que están necesitadas de nueva regulación por el carácter obsoleto de los preceptos referentes a las mismas o por las dificultades que se advertían en su aplicación práctica. (…)

Se admite (artículo11) la inscripción en el Registro de la Propiedad a favor de los socios o miembros integrantes de ciertas entidades carentes de personalidad jurídica, pero que generan situaciones jurídicas intermedias merecedoras de publicidad registral, con sujeción a su régimen propio, tales como las uniones temporales de empresas, las comisiones liquidadoras, los fondos sean de pensiones, de inversión (interior o exterior) o de titulización de activos”.

Además, debe tenerse en cuenta que la reforma reglamentaria del artículo 11 no hizo sino recopilar los casos introducidos anteriormente por la jurisprudencia de la Dirección General de Registros y Notariados, que ya venía accediendo a dar entrada al Registro a estas entidades especiales y teniendo cada párrafo del precepto anulado su resolución inspiradora.

ii.-        Sobre la normativa especial de los Fondos de Titulización.

Es innegable que la actual regulación de estos Fondos destaca su carencia de personalidad jurídica. Sin embargo, en puridad, su situación jurídica y regulación nos llevan a negar una carencia absoluta de dicha personalidad: en los últimos tiempos se han creado numerosos entes a los que se niega la personalidad, pero a los que se les imponen unas obligaciones y se les reconocen ciertos derechos. De ahí que se hable de una cierta “personalización” de los Fondos, existiendo una importante corriente doctrinal que aboga por este criterio (buena prueba de ello, por ejemplo, es su consideración como sujeto pasivo de impuestos).

De hecho, una necesaria coordinación entre la realidad registral y la extrarregistral impone permitir el acceso de la titularidad del Fondo al Registro, pues de lo contrario, se daría una clara dicotomía entre ambos contextos que es precisamente contraria a los fines del Registro de la Propiedad: el Fondo ostenta ya de facto la propiedad del bien inmueble a efectos extrarregistrales, satisface los impuestos derivados de su adquisición y titularidad, es propietario del inmueble a efectos del Catastro, pero no podría ser titular registral, lo cual es esencial a efectos de su transmisión en el tráfico inmobiliario y de seguridad jurídica.

La negativa a la inscripción de su titularidad dominical y el reconocimiento paralelo de ciertos derechos y obligaciones son términos contradictorios si se piensa que la personalidad jurídica es el reconocimiento de una entidad supraindividual como sujeto de derechos y obligaciones. Tal vez la solución pase por reconocer a estas entidades una personalidad restringida, de aptitud para los actos que basten al cumplimiento de los fines de la entidad.

Es más, el propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 31 de enero de 2001 por la que anula el artículo 11.4 del RH mencionado, no niega de forma absoluta la inscripción a favor de un fondo; lo que censura es la equiparación de todos los fondos equiparando los que tienen respaldo legal que dé cobertura reglamentaria a la reforma del artículo 11 del RH a los que carecen de ella; lo contrario sería dejar los bienes inscritos a favor de los vendedores o transmitentes del Fondo, con grave riesgo de la seguridad del Fondo y de sus bonistas inversores. Piénsese por ejemplo, en que por la negativa a inscribir la transmisión del dominio a favor del Fondo se trabase un embargo sobre el inmueble por deudas de sus transmitentes.

A mayor abundamiento, las escrituras de constitución de los Fondos suelen reconocer en el marco de los términos de la cesión de los préstamos hipotecarios, que:

“Las participaciones hipotecarias / certificados de transmisión de hipoteca confieren al Fondo en cuanto titular de las mismas, los siguientes derechos en relación con cada uno de los préstamos Hipotecarios: (…)

d) a percibir cualesquiera cantidades, inmuebles, bienes o derechos que sean percibidos en pago del principal, intereses o gastos de los préstamos hipotecarios, tanto por el precio de remate o importe determinado por resolución judicial o procedimiento notarial en la ejecución de las garantías hipotecarias, como por la enajenación o explotación de los inmuebles adjudicados o, como consecuencia de las citadas ejecuciones, en la administración y posesión interina de los inmuebles objeto de ejecución”.

A mayor abundamiento, la regulación administrativa de estos Fondos ya se irroga como previsora de este nuevo escenario. Así, la Circular 2/2009, de 25 de marzo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en la norma 23ª. Apartado 10, recoge, en relación con el Activo de los fondos de titulización, que la partida “Activos no corrientes mantenidos para la venta” incluirá el importe de los activos surgidos como consecuencia del proceso de adjudicación de activos en pago de deudas. Habría que matizar, no obstante, que su norma 29ª, apartado 13 e), en relación con el contenido de la memoria de las cuentas anuales de los Fondos de Titulización, en el detalle de cada uno de los activos  no corrientes mantenidos para la venta, obliga a informar sobre el titular del activo adjudicado, diferenciando, en su caso, si se ha registrado a nombre del administrador de los activos del fondo – que bien pudiera ser la propia Gestora o la Entidad cedente- o, del propio fondo.

La propia CNMV, siendo consciente de que las directrices de esta Circular no son suficiente argumento legal para apoyar la inscripción, por falta de rango jerárquico, ha instado la inclusión en la próxima Ley de Economía Sostenible de una modificación a la Ley 19/92 o a la disposición adicional quinta de la Ley 3/1994, que declare de forma expresa la susceptibilidad de los bienes inmuebles o otros activos resultantes de estos procesos, como activos inscribibles a favor de los Fondos de Titulización en los respectivos Registros.

V.-       Conclusiones. Propuesta de actuación.

Como conclusión, estimamos por lo tanto que es especialmente relevante la obtención de un criterio unánime de jueces y registradores que solvente la heterogeneidad de supuestos actuales abogando por la viabilidad de la inscripción a favor de los Fondos de Titulización de acuerdo con los argumentos anteriores:

i.          El laconismo de una normativa hipotecaria que por sus distintas modificaciones, más de índole técnica que sustantiva, han derivado en una omisión de la inscripción favorable a estos Fondos, respecto de cuyas consecuencias negativas no se había efectuado reflexión alguna por no tratarse de un tema “perturbador” en el momento contextual específico, pero que la actual coyuntura económica ha “destapado” como consecuencia de los procedimiento de recuperación de deudas titulizadas.

ii.         La desvirtuación que experimenta el proceso y ciclo de la titulización por el hecho de que el acreedor hipotecario registral que se adjudica la finca no le pueda ceder el producto del remate al Fondo para que figure como titular registral, ya que ello obliga a que aparezca como adjudicatario-acreedor una entidad que ha cedido su derecho de crédito a un tercero, el Fondo de Titulización, que es quien realmente ostenta el derecho a ser resarcido del crédito. Esta situación  puede suponer un grave riesgo para el Fondo y para los inversores titulares de sus emisiones de Bonos y acreedores ordinarios pues deja en el patrimonio de un tercero (bien sea el acreedor hipotecario registral, bien sea su sociedad gestora administradora del patrimonio) los bienes cuya realización está adscrita al pago de las emisiones de bonos de titulización, con el riesgo implícito de quedar sujetos a los vaivenes de la vida empresarial de ese tercero (embargos, concurso de acreedores….) y fuera del ámbito del Fondo.  

iii.        La coherencia de una inscripción a favor del Fondo titular del crédito cedido con lo que acaece con otras figuras similares a las que se reconoce, por un avance de su legislación especial, la inscripción de inmuebles a su favor tales como los Fondos de Inversión Inmobiliaria o los Fondos de Pensiones, sin que se haya demostrado que esto obstaculice el tráfico jurídico ni genere indefensión dado que estas entidades actúan con plenitud de derechos representadas por sus respectivas sociedades gestoras.

  Admitida la inscripción de inmuebles a favor de un fondo de titulización surgen algunos problemas, ya que no sabemos si será posible embargar y anotar esos mismos bienes, supongamos que por el IBI, ya que el fondo no tiene personalidad jurídica.

  También se planteó si el fondo puede ser declarado en concurso por sus deudas, ya que no parece que sea persona natural o jurídica a las que alude el art. 1 LC, aunque la dicción de ese precepto, con su alusión a todo deudor, hace que si el fondo lo fuere pueda ser declarado en concurso, según la opinión de otros asistentes.

  Los argumentos de la asesoría jurídica de la entidad gestora son de parte y pretenden superar a base de voluntarismo y flexibilidad lo que el reglamentador ha establecido recientemente con toda claridad y que es, precisamente, y como concluimos en la sesión de 20 de mayo de 2009, que no se pueden inscribir a favor de los fondos de titulización de activos bienes inmuebles por mandato del Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo.

  Poco más habría que decir si no fuera por estar en tiempos de crisis y encontrarse acuciadas las entidades de crédito con el ingreso en su patrimonio de multitud de inmuebles, fruto de ejecuciones hipotecarias, cuya permanencia en su poder, les obligará, trascurrido un tiempo y según la normativa prudencial, a provisionar. Provisionar, es decir, dejar recursos líquidos en reserva en un momento de escasez de dinero, de intensa escasez de dinero.

  Pero dado que se ha transcrito la nota, a la vista de ella se hicieron algunas consideraciones. Así, la entidad de crédito cedente, acreedora y ejecutante no tiene obligación, ni fiduciaria ni directa, de ceder en remate el objeto adjudicado en la ejecución, su única obligación es, como se indica por la asesoría de la gestora, atender a la acción ejecutiva contra ella para el cobro: “el Fondo en cuanto titular partícipe tiene acción ejecutiva contra la Entidad Cedente emisora para la efectividad del principal e intereses cobrados de los deudores de los préstamos o créditos hipotecarios”.

  A lo dicho hay que añadir el carácter cerrado del Fondo, que impide la incorporación de nuevos activos, mucho menos inmuebles. La nota alude a resoluciones que no se citan, no nos consta que pueda aportarse alguna, nosotros no la hemos encontrado.

  Si el fondo es titular “de facto”, como se dice en la nota, ello ocurre porque no puede serlo “de iure”. La garantía del fondo respecto de sus participaciones o certificados reposa en la personalidad y patrimonio del cedente, que pese al embargo de sus bienes sigue siendo responsable frente al fondo.

  La solución al problema se apunta en la misma nota: “La propia CNMV, siendo consciente de que las directrices de esta Circular no son suficiente argumento legal para apoyar la inscripción, por falta de rango jerárquico, ha instado la inclusión en la próxima Ley de Economía Sostenible de una modificación a la Ley 19/1992 o a la disposición adicional quinta de la Ley 3/1994, que declare de forma expresa la susceptibilidad de los bienes inmuebles o [sic] otros activos resultantes de estos procesos, como activos inscribibles a favor de los Fondos de Titulización en los respectivos Registros[2].” Por tanto, “de iure”, mientras no se produzca una modificación legal no es posible la inscripción de los bienes rematados a favor del Fondo de Titulización.

  5. CANCELACIÓN POR DACIÓN EN PAGO DE DEUDA HIPOTECARIA. Se plantea el proceder del registrador en la inscripción de una dación en pago a favor de una entidad de crédito que tiene a su favor inscrita una hipoteca en garantía de la obligación que se cumple por medio de la dación, en particular, que debe hacer respecto de la cancelación de la hipoteca.

  Conforme al art. 190 RH el registrador puede practicar la cancelación en el mismo asiento en el que conste la extinción por confusión siempre que medie la solicitud del interesado.

  También puede practicarse después a solicitud de cualquier interesado siempre que si se pide por persona distinta al titular registral, no se perjudique al mismo, como pudiera ser en el caso de una anotación de embargo posterior a la hipoteca en la que el anotante buscara la cancelación de la hipoteca para realizar su derecho con preferencia al banco adjudicatario, que tiene inscrita su adquisición con posterioridad a la anotación preventiva de embargo que se quisiera hacer valer por su titular y solicitante de la cancelación por confusión.

  6. BASE FISCAL DE LA DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA. A efectos de la correspondiente comprobación de valores, se plantea la base fiscal en la declaración de obra nueva, en concreto si puede admitirse como base el coste de la ejecución material o se ha de tener en cuenta el valor efectivo de la obra.

  Como ha señalado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 11 de abril de 2008, en el gravamen de la declaración de obra nueva por el Impuesto de AJD la base imponible es el “valor real de coste de la obra”, es decir, el coste de ejecución de la obra, sin que proceda realizar la valoración del inmueble como resultado final de la obra nueva puesta en el mercado.

  Por tanto, es correcto excluir del valor fiscal los honorarios de los profesionales que elaboraron y dirigieron el proyecto, las licencias municipales, IVA y el beneficio industrial del contratista, sin que sea posible tomar como valor de la obra nueva el valor de la misma a efectos del seguro decenal.

  Ese mismo criterio queda recogido en el art. 68.1 del Decreto Foral 106/2001, de 5 de junio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados del Territorio Histórico de Vizcaya/Bizkaia.

  7. SERVIDUMBRE O MENCIÓN. En el Registro consta inmatriculado un terreno mediante acta de notoriedad y compraventa. En el asiento de inmatriculación constan como condiciones sine qua non de la transmisión las siguientes: “a) En la parte del terreno vendido, limítrofe con la pared de la casa [lindero Sur], propiedad de la vendedora, a su lado Sur, donde este tiene tres balcones en el segundo piso, solamente se podrá edificar respetando dichos voladizos. b) En la parte del terreno vendido que sobresale de la casa de la vendedora, esto es la porción del mismo que forma límite [por el lado Sur] con el terreno zaguero anexo a la casa de vendedora, podrá la entidad compradora instalar ventanales cerrados para dar luces a la edificación que, en su caso, construya y dar a esta la altura que le conviniera. Ahora bien los ventanales para luces que se construyan deberán ser cerrados cuando la vendedora, sus sucesores en la propiedad o causahabientes de la misma, así lo dispongan, ya que esta facultad se le concede a la entidad compradora a título de mera tolerancia o precario. c) por último, se tomarán por la entidad compradora las medidas necesarias para evitar caídas de agua sobre la finca de la vendedora en caso de edificación.” Las mismas condiciones y con el mismo carácter constan inscritas en la inmatriculación de la casa colindante de la vendedora, que es beneficiaria de las limitaciones. Ahora se plantea la venta del terreno y el comprador quiere saber si estamos ante una verdadera servidumbre o se trata de una mención que deba cancelarse.

  A la vista de los folios de las dos fincas, aunque no se haya constituido sacramentalmente con ese nombre una servidumbre, parece que esa es la relación entre los dos predios, máxime cuando, conforme a los arts. 334, 534 CC y 13 LH es posible hacer constar la servidumbre como cualidad del predio dominante, lo que, además, ha sucedido.

  No deberá, por tanto, el registrador cancelar la mentada condición sine qua non cuando inscriba la venta que se plantea. La cancelación de ese gravamen exige, en general, consentimiento del titular registral o resolución judicial.

  8. INSTANCIA DE HEREDERO ÚNICO. Se plantea la inscribilidad de una instancia de la heredera única por testamento en el que, a su vez, se dispone de un legado de un millón de pesetas a favor de un hermano de la misma. La causante falleció el 9 de setiembre de 2009.

  Conforme al art. 49 LH, si se solicita la inscripción durante los ciento ochenta días siguientes a la muerte del causante, la heredera no puede obtener la inscripción sin la renuncia del legatario a su derecho a la anotación establecida en el art. 48 LH, aunque la heredera puede, entretanto, anotar preventivamente su derecho.

  La anotación a favor de la heredera que pueda practicarse no se convertirá en inscripción definitiva hasta que los legatarios hayan obtenido o renunciado la anotación de sus legados o haya transcurrido el plazo indicado.

Bilbao, 26 de noviembre de 2009

Carlos Ballugera Gómez