1. DISTRIBUCIÓN DE HIPOTECA. Se plantea si es posible liberar parcialmente de toda responsabilidad hipotecaria uno de los pisos, que se va a vender a un tercero, sin previa distribución entre aquellos, de la responsabilidad hipotecaria a la que se encuentra afecto el edificio en su conjunto, en virtud de la constitución de una hipoteca unitaria, al amparo del art. 218 RH[1].

  La registradora que propone el caso se muestra reticente a la admisión de esa liberación parcial por diversas razones que se enumeran a continuación. Así, de admitirse esta posibilidad, también habría que admitir la liberación sucesiva de toda responsabilidad de los demás pisos que se vendieran después, obteniendo como consecuencia última, la posibilidad de que la hipoteca pasara a recaer sobre uno solo de los pisos o departamentos independientes.

  El Tribunal Supremo en sentencia de 11 de enero de 1963, consideró jurídicamente absurdo que sobre un piso de los varios vendidos de un edificio pudiera recaer la carga hipotecaria total, quedando liberados los demás. La citada hipoteca unitaria, como expone Jose Manuel García, puede tener utilidad cuando se solicita estando el edificio en construcción, sin que existan aun los pisos como elementos independientes y para el caso de que sea necesario acudir a la ejecución hipotecaria por falta de pago, evitando así, que salgan a subasta entidades hipotecarias carentes de realidad física. En cualquier caso, continua diciendo ese autor, será indispensable realizar la distribución cuando se venda el primer piso.

  El art. 221 RH permite exigir la cancelación de la hipoteca sobre la parte correspondiente de la finca al tercer poseedor que lo sea posterior a la distribución, por lo que si antes de la distribución existen terceros poseedores, estos habrán de prestar su conformidad a la distribución.

  Así lo ha dispuesto el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de noviembre de 2008, en la que los terceros lo eran en virtud de documento privado. Por su parte, la DGRN tiene declarado, que para la liberación de una de las fincas y cancelación parcial de la hipoteca total, se requerirá, además del consentimiento del acreedor, la conformidad de los que en el Registro aparezcan como adquirentes con posterioridad a la constitución de la hipoteca, de las fincas procedentes de la división de la primitiva, a excepción de los dueños de aquellas cuyo gravamen sea totalmente cancelado, ya que, en caso contrario, puede concentrarse de forma arbitraria, incluso desproporcionada, sobre alguna finca con evidente perjuicio de su titular (resoluciones DGRN de 12 de julio de 1945, 17 marzo 1969, 2 febrero 1988, 27 marzo 1989, 15 junio 1993 y 16 marzo 1999).

  La llamada hipoteca unitaria quiebra desde el momento, no ya en que se abre folio a cada uno de los pisos o departamentos independientes, sino desde el momento en que se quiere obtener la liberación parcial de una parte susceptible de aprovechamiento independiente, ya que entonces deja de ser unitaria y deja de tener sentido su constitución precisamente unitaria, para convertirse en una hipoteca ordinaria sujeta a la regla general de distribución de responsabilidad hipotecaria, como exigencia de los principios de especialidad y determinación, al ser rechazada en nuestro derecho la hipoteca solidaria.

  No hay que olvidar que lo que se persigue con este tipo de hipotecas es precisamente que el acreedor pueda sacar a subasta la totalidad del edificio, sin exceptuar ninguna porción o elemento independiente del mismo. Si de liberación parcial se trata, es indispensable, la previa distribución, no solo en el caso que nos ocupa, sino en el de cualquier hipoteca constituida sobre un edificio susceptible de división horizontal, por ser esta la norma general en nuestro derecho, que recogen los artículos 119 LH y 216, párrafo 1º RH.

  Dicha norma general, es la que Roca Sastre denominaba "sistema de responsabilidad hipotecaria distribuida" entre los varios elementos hipotecados, a base de responder cada uno de una parte del crédito hipotecario con sus accesorios; opuesta a la "responsabilidad hipotecaria no distribuida", en la que cada elemento responde de la totalidad del crédito hipotecario, originándose la llamada hipoteca solidaria, rechazada en nuestro derecho.

  La necesidad de distribuir la responsabilidad hipotecaria está impuesta por razones de interés público (la fluidez del crédito territorial), no siendo admisible la renuncia ni estipulación en contrario. Dicha regla general se dice que solo funciona en el momento de la constitución, pero si con posterioridad a la constitución de la hipoteca sobre una finca, esta se divide, y surgen propiedades diferentes (división horizontal), la distribución se impone por exigencia de los principios de especialidad y determinación.

  La resolución de la DGRN de 15 de junio de 1993 dispuso: “En el caso planteado, del título de constitución del subrégimen de propiedad horizontal a que se somete el local hipotecado (verdadero modo de división a tenor de lo dispuesto en el artículo 401-2º del Código Civil, aunque bien pudiera pensarse si en este supuesto de división de la finca hipotecada, procede aplicar, no el criterio recogido en el artículo 123 de la Ley Hipotecaria, sino el implícito en el artículo 218 del Reglamento Hipotecario, esto es, la necesidad del acreedor hipotecario de dirigirse solamente contra la totalidad de la finca hipotecada), resulta con toda claridad cuál es la cuota que corresponde a cada condueño de plaza de aparcamiento, en relación con la total finca hipotecada (cfr. artículo 8º-4.II de la Ley Hipotecaria) y, por tanto, cuál es, a efectos internos, la cuota que corresponde a cada uno de ellos en la responsabilidad hipotecaria que pesa sobre el total local hipotecado, y cuál será la cuota definitiva de responsabilidad hipotecaria que a todos los efectos, internos y externos, pesará sobre cada uno de ellos, una vez que el acreedor preste su conformidad respecto de todas las fincas resultantes (artículo 1.257 del Código Civil). Pero se plantea la cuestión cuando --como ocurre en el caso ahora debatido- la conformidad del acreedor a "la división del préstamo" se contrae a alguna o algunas de las fincas resultantes de la división y no a todas ellas. Como ya señalara la resolución de 27 de marzo de 1989 este consentimiento parcial no puede provocar, respecto de la finca favorecida, la concreción erga omnes de su responsabilidad hipotecaria a la parte que le hubiere sido señalada (con la consiguiente posibilidad de obtener su liberación total en caso de pago de la parte del crédito que le es asignada), en detrimento de los propietarios de las restantes fincas, a quienes podría  seguir exigiéndoseles la totalidad de la deuda y que verían perjudicados sus legítimas expectativas en la vía de regreso si uno de ellos resultase insolvente.”

  En el caso que nos ocupa, el acreedor está consintiendo la liberación, sin cancelación parcial de un elemento independiente, de donde la teoría de que hay una asunción tácita de cada comprador de la carga hipotecaria en proporción a la cuota que corresponde a cada piso o local en el régimen de propiedad horizontal, quiebra. No hay cancelación parcial, luego el 100% de responsabilidad se ha de distribuir entre los pisos o locales restantes. Si hubiera cancelación parcial, el acreedor habría de consentir la distribución sobre los restantes elementos para impedir el efecto que rechaza la resolución de 1993.

  Por su parte la resolución de 27 de marzo de 1987 dispone: “2. Es doctrina de este Centro (vid Resoluciones de 17 de marzo de 1969 y 12 de febrero de 1988) que cuando un mismo y único gravamen recae por entero sobre varias fincas, como ocurre en el caso de división posterior de la inicialmente gravada, sin haberse distribuido la responsabilidad correspondiente, no sólo se producen relaciones jurídicas entre el titular del gravamen y cada uno de los dueños de las fincas afectadas sino también entre los distintos dueños de éstas, relaciones por cuya virtud si uno de ellos paga la cantidad íntegra garantizada podrá reclamar de los demás no la totalidad de lo pagado sino la parte que proporcionalmente les correspondiere satisfacer (debe considerarse igualmente la previsión del artículo 1.844-2° del Código civil), teniendo para ello las mismas garantías con que contaba el acreedor principal (vid. artículos 1.145, 1.844, 1.087, 1.085, 1.839 y 1.212 del Código civil), de donde se desprende que éste puede, si quiere, renunciar a sus derechos sobre cualesquiera de las diversas fincas, más esta renuncia no puede tener, sobre esa finca como efecto la cancelación de un derecho real que por lo dicho -y mientras la hipoteca subsista sobre las demás fincas no sólo confiere facultades al acreedor, sino también a los demás dueños; para la liberación de una de las fincas y cancelación parcial de la hipoteca total se requerirá, pues, además del consentimiento del acreedor, la conformidad de los que en el Registro aparezcan como adquirentes, con posterioridad a la constitución de la hipoteca, de las fincas procedentes de la división de la primitiva, a excepción de los dueños de aquellas cuyo gravamen sea totalmente cancelado ya que, en caso contrario, por el juego de la solidaridad resultante de los artículos 122 y 123 de la Ley Hipotecaria, puede concentrarse el gravamen en forma arbitraria e incluso desproporcionada, sobre alguna finca, con evidente perjuicio de su titular». 3. No existiría, en cambio, para la cancelación solicitada, el obstáculo observado, si el acreedor, en lugar de limitarse a consentir la cancelación de la hipoteca «exclusivamente por lo que se refiere» al piso referido, hubiere, previamente, consentido en la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre todos los pisos y locales tal como resulta de la asignación de cuotas por el régimen de la propiedad horizontal, pues ciertamente dichas cuotas sirven para delimitar, a todos los efectos, desde la propiedad del edificio, la participación en las cargas, mas faltando ese consentimiento del acreedor, la fijación de cuotas en el régimen de Propiedad Horizontal ni le vincula como distribución de responsabilidad (artículo 1.257 del Código civil) ni implica, en la relación interna entre los distintos propietarios, un definitivo señalamiento de la parte de responsabilidad hipotecaria a que quedan afectos los pisos o locales respectivos (que posibilitaría la cancelación parcial y liberación ahora pretendidas); en tal hipótesis, mientras no se inicie la vía de regreso por uno de los propietarios que paga no se sabrá si, por afrontar todos los pisos o locales resultantes el gravamen que les afecta, la relación entre la responsabilidad efectiva que pesa sobre cada uno y la total será coincidente con su cuota respectiva o si, por el contrario, por fallar uno de ellos (piénsese que puede estar afecto a una carga preferente que absorba todo su valor), como los demás deberán suplir su falta a prorrata (cfr. artículos 1.145-3 y 1.844-2° del Código civil), tal relación será mayor; por tanto, como antes de iniciarse la vía de regreso, la cuota de cada piso sólo determina en la relación interna entre los propietarios, el límite mínimo de la responsabilidad que efectivamente puede llegar a afectarle, el consentimiento que ahora presta el acreedor no basta por sí sólo para liberar esa finca. Se impone la distribución, ya que incluso en los casos de liberación con cancelación parcial, la D.G. exige que el acreedor preste su consentimiento a "la distribución tácita" de la carga hipotecaria de los restantes pisos, en la misma proporción en que lo elementos independientes han de soportar las cargas de los arts. 3 y 5 de la L.P.H., para evitar los efectos perniciosos que pudieran producirse sobre los demás pisos debido a las relaciones internas entre los deudores, si uno de ellos paga la totalidad de la deuda, en cuyo caso, solo podrá repetir contra los demás en la proporción que les corresponda, pero si uno de ellos decae, su parte recae sobre los demás en la misma proporción, ya que tiene las mismas facultades que el acreedor en virtud del pago. Distinto es el caso de la hipoteca sobre las distintas participaciones indivisas de una finca o derecho o sobre los derechos integrantes del dominio por los distintos propietarios de todas ellas, como una sola hipoteca que no precisa de distribución, regulada en el artículo 217 del R.H., pero no es este el caso que nos ocupa. Tampoco estamos ante el supuesto previsto en el artículo 218 del Reglamento hipotecario, cuando son los propietarios de los diferentes pisos o locales (que son propiedades distintas, "derecho singular y exclusivo de propiedad') los que acuerdan constituir una sola hipoteca sobre la totalidad de la finca. En estos casos, el acreedor solo puede dirigirse contra todo el edificio.”

  Junto a este caso, referido brevemente al inicio, hay otros parecidos, unos en los que la liberación se plantea mediante una reducción simbólica de la deuda, en otros la situación de solidaridad deriva de haberse hipotecado primero el solar y dividirse luego el edificio construido sobre él en propiedad horizontal.

  En el primer caso se exige la reducción simbólica porque se estima necesario cancelar una parte de la responsabilidad hipotecaria. En el segundo al amparo del art. 123 LH no se ve dificultad para liberar un piso, por lo que se apuntó a que pudo haberse dado el caso de que el notario no se hubiera dado cuenta de hacer la hipoteca antes de la división horizontal.

  Pero lo que ahora se propone es, con ocasión de la primera venta, liberar un piso sin que medie cancelación parcial y sin distribución de hipoteca, con los folios de los pisos abiertos y quedando la hipoteca como solidaria sobre el resto del edificio.

  Parece que se está pensando en ahorrarse el acto de distribución, pero el llevar al extremo con las demás fincas este modo de proceder puede terminar en que toda la responsabilidad hipotecaria recaiga sobre un solo piso, el que quede último sin ser vendido.

  También se apuntó a que al no haber nueva responsabilidad hipotecaria no será necesaria la distribución y si la hipoteca sobre la totalidad de los pisos es una excepción a la prohibición de solidaridad basada en el art. 218 RH, la operación pretendida no alterará la vigencia de la excepción y seguirá amparada por ella.

  Se recordó que el art. 218 dispone que en la ejecución se ha de ir contra todo el edificio no contra una finca y que se parte de que los pisos pertenecen a diversos propietarios. También se apuntó que el problema se puede plantear como uno de prioridad entre la aplicación del art. 123 LH frente al 218 RH, artículos que Roca y otros autores consideran diferentes.

  Con la liberación estamos dejando sin efecto el art. 218 RH por pacto, lo que sería admisible con un criterio permisivo y si nos atenemos al mayor rango del art. 123 LH, además de que al haber propietario único no se defrauda a nadie, que el fraude no se presume y la hipoteca sigue siendo unitaria.

  La resolución de 27 de marzo de 1987 se refiere a otro caso del contemplado aquí, en el que hay una pluralidad de interesados, cosa que no ocurre ahora. También se considera el supuesto de una pluralidad de interesados e incluso terceros en los argumentos de la resolución de 15 de junio de 1993.

  La importancia de la presencia de terceros se debe a la necesidad de tener en cuenta los intereses de tales personas y el impacto en los mismos de la liberación propuesta. Sin embargo en este caso el edificio pertenece a un solo propietario y por lo tanto no hay posibilidad de oponer al negocio el eventual perjuicio de intereses de terceros.

  La razón del negocio u operación que se propone parece que está en la voluntad de ahorrarse los costes de la distribución hipotecaria, sin embargo la misma puede hacerse en instancia, que resultará exenta mientras que lo que se propone puede dar lugar a la tributación por el concepto Actos Jurídicos Documentados por el total importe de la responsabilidad hipotecaria tal como se desprende de la consulta 1893-03 de la Dirección General de Tributos[2].

  2. HIPOTECA POR SOCIEDAD MUNICIPAL. Se plantea por una entidad de crédito si para concertar un préstamo hipotecario a largo plazo con una sociedad mercantil municipal dedicada a la construcción inmobiliaria, cuyo capital pertenece al Ayuntamiento en su totalidad, dicha sociedad necesita la aprobación del mismo por acuerdo del pleno previo informe de intervención y demás requisitos de los arts. 50 y 54 del Texto refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales (TRHL en adelante)[3].

  Hubo acuerdo en que si el capital de la sociedad pertenece mayoritariamente al Ayuntamiento la sociedad debe considerarse como dependiente. Sin embargo, para parte de los asistentes se consideró que lo que el registrador debe calificar es la constitución del derecho real de hipoteca en garantía de una deuda, deuda que no es preciso que se formalice o constituya en la escritura pública de constitución de hipoteca donde basta que se relacionen las circunstancias de la misma en los términos del art. 12 LH.

  En este sentido recuerda Ávila que el negocio que accede al registro con carácter constitutivo es el que se celebra entre el acreedor y el fiador real, no el celebrado entre el primero y el deudor[4].

  Por tanto, la consideración de si entre las circunstancias de la obligación ha de incluirse lo prevenido en los arts. 50 y 54 TRHL debe observarse desde la perspectiva del art. 12 LH que exige la identificación de la obligación.

  Desde ese punto de vista se consideró necesario no sólo constatar en el Registro de la propiedad que la corporación tiene presupuesto aprobado para el ejercicio corriente sino la aprobación por el pleno del préstamo.

  A favor de ello se encuentra que es indudable que deberá acreditarse ante el notario donde se autorice el préstamo hipotecario la existencia del presupuesto aprobado para el ejercicio en curso, lo que tal como indica el art. 50, deberá serle justificado al fedatario que intervenga o formalice el documento.

  Dado que la hipoteca habrá de formalizarse en escritura pública para su inscripción en el Registro de la propiedad, la existencia del presupuesto constará en la escritura, debiendo el notario, además, conforme al art. 54 comprobar la capacidad de la corporación, comprobación que se extiende a la existencia del acuerdo previo del Pleno municipal autorizando el préstamo, lo que deberá ser reseñado en el documento y será objeto de calificación por el registrador.

  Ello tiene apoyo adicional en la SAP de Madrid de 13 de mayo de 2009 que obliga al notario a motivar su juicio de suficiencia a fin de posibilitar la necesaria calificación del registrador.

  3. SUBROGACIÓN. Una finca está gravada con dos hipotecas del mismo rango hipotecario a favor de dos entidades de crédito. Para el caso de subrogación de otro acreedor en una sola de las hipotecas se plantea si es necesario el consentimiento del acreedor hipotecario de la otra en la que no hay subrogación. A mayor abundamiento se distingue el caso de que la subrogación se limite a una mejora del tipo de interés de aquel otro en el que además haya ampliación de plazo.

  Conforme al art. 2.II de la Ley 2/1994 modificado por el art. 31.1 de la Ley 41/2007, en caso de subrogación cuando sobre la finca exista más de un crédito o préstamo hipotecario inscrito a favor de la misma entidad acreedora, la nueva entidad deberá subrogarse respecto de todos ellos.

  No existiendo obligación de la nueva acreedora de subrogarse en los dos préstamos la igualdad de rango inscrita perjudica a terceros, por tanto, perjudica al nuevo acreedor, sin que sea necesario, en opinión de los presentes, el consentimiento de la otra acreedora.

  4. RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN DE UNA CASERÍA. Desde una notaría se plantea la posible redacción de una escritura respecto del pleno dominio de la mitad del lado izquierdo de una casería inscrito a favor de don Juan López Gómez y doña Petra García Goicoechea según auto en expediente de dominio inscrito en 1991.

  El 3 de marzo de 1975, don Juan y doña Petra habían donado esa mitad, bajo la descripción de mitad lado norte, a su hija, doña María Luisa López García, posteriormente fallecida. En esa donación, cuya descripción veremos más adelante, se modificó la descripción de esa mitad lado izquierdo, llamándola mitad lado norte, con otra serie de detalles que parece que impidieron en 1992 la inscripción de la donación respecto de esa finca, pero no respecto de otro terreno contenido en la misma.

  Ahora se plantea la redacción de la escritura de partición de herencia de doña María Luisa en la que se parte de la descripción de la finca como mitad lado izquierdo de la casería, hoy mitad lado norte, incluyendo la descripción del título del año 1975 y las certificaciones catastrales actuales. La partición se realiza sobre el supuesto de que el matrimonio estaba sujeto a comunicación foral por vecindad civil foral del marido en el momento del matrimonio y ley sucesoria de Derecho civil común del cónyuge viudo, porque falleció cuando Erandio estaba sujeto al Código Civil.

  La finca aparece en el Registro con la siguiente descripción: RUSTICA. CASERÍA denominada Goicosolo con sus pertenecidos radicante en el termino municipal de Erandio, dividida en Mitad lado derecho y Mitad lado izquierdo. Mide la casa treinta y seis pies lineales de fachada, cincuenta y seis de costado, y cuarenta y ocho y medio de zaguera, o sea, dos mil ciento noventa y siete pies cuadrados, equivalentes a ciento setenta metros cuadrados. Su construcción por el exterior es de paredes de mampostería, a excepción de las cerraduras de media asta que tiene sobre la portalada y cocina. Se compone de portalada, cocina y dos cuartos dormitorios o piso bajo a ras de la cuadra y los primeros tramos ensolados al que suben por una escalera portátil.

  En la título de donación la descripción era: Mitad lado Norte de la CASERÍA denominada Goicosolo que tiene de fachada treinta y seis pies lineales de fachada, cincuenta y seis de costado, y cuarenta y ocho y medio de zaguera (las actuales medidas responden a 6,50 metros de fachada más 15 de antuzano igual a 21,50 por 18 de fondo o de costado). Su construcción es de paredes de mampostería y cerraduras de media asta. Se compone esta mitad lado Norte: de planta baja con cocina, dos habitaciones, despensa y servicio y cuadra a la parte trasera; y una planta alta con dos habitaciones y comedor; la comunicación se hace por la escalera interior. Y un pabellón próximo de paredes de ladrillo de asta entera, cubierta de Uralita y una puerta de entrada con su frente al camino común a las edificaciones, de ambas partes de la casería, hacia el viento Este, que tiene una superficie útil aproximada de ciento noventa y seis metros cuadrados. Linda por todos sus lados, con la finca sobre la que se encuentra construida, salvo por el Sur, que linda con el resto de la construcción. Se presentan también certificaciones descriptivas y gráficas de la finca.

  Si se partiese de que las certificaciones catastrales presentadas pueden servir para afianzar la antigüedad de la edificación pero no para justificar la identidad entre las fincas no podría evitarse el obstáculo para la inscripción de que la nueva descripción con sus modificaciones en la obra pueden estar afectando sin su consentimiento los derechos de los dueños de la mitad lado sur. En ese caso lo mejor para formalizar el acto sería una división horizontal entre todos los dueños con actualización de la finca.

  Sólo si el registrador considerase bajo su responsabilidad que hay identidad entre las descripciones cabría su inscripción sin olvidar, en su caso, la necesidad de notificación al Ayuntamiento conforme al art. 54 AURH.

  5. EXPEDIENTE DE DOMINIO INMATRICULADOR Y AYUDAS. Se presenta certificación de la Resolución del Delegado Territorial de Vivienda, Obras Públicas y Transportes de Álava sobre concesión de ayudas financieras para la rehabilitación protegida integrada sobre una finca no inmatriculada pero constando en el Registro de la propiedad anotación preventiva sobre la misma de incoación de un expediente de dominio para la inmatriculación de acuerdo con el inciso final del art. 274 RH, anotación extendida a favor del promotor del expediente que es el mismo que ha obtenido las ayudas.

  El registrador que propone el caso muestra sus dudas, por un lado parece que debe denegarse la extensión de la nota, ya que el dominio no está inscrito en el Registro y la finalidad de la anotación preventiva de incoación del expediente de dominio, -como la de demanda- no es la de servir de soporte a ulteriores asientos a favor o en contra del titular de la anotación, sino la de servir de advertencia a posibles terceros de la existencia del procedimiento.

  Por otro lado puede alegarse, sin embargo, que, a diferencia de lo que ocurre con la anotación de demanda, en el caso de anotación de incoación de expediente de dominio, de una parte, no existe otra inscripción contradictoria y de otra, esa anotación es precursora de la inscripción definitiva en la cual debe convertirse necesariamente si el expediente prosperara en favor de su promotor (art. 283.II RH). 

  Ello no obstante el proponente considera de más peso la solución negativa, ya que si el expediente no culmina con una Resolución favorable al promotor, se habría concedido la ayuda -y se habría hecho contar en el Registro- a favor de quien nunca figuró como titular registral ni demostró ser el propietario, produciéndose una situación difícilmente reversible. Si la Consejería quiere concederle la ayuda, añade, que lo haga, pero no apoyándose en un asiento provisional del Registro que se extiende con una finalidad distinta a la ahora pretendida.

  En cuanto al modo de hacer constar las ayudas, nos remitimos a la sesión de 10 de mayo de 2005. Es cierto que el asiento de prohibición que se practique es claudicante, pero de ello se advertirá a los interesados antes de practicarlo y quedará constancia en la nota de despacho y en la nota simple que, en su caso, se expida.

  Por eso, la mayoría de los asistentes se mostró favorable a la toma de razón en el Registro de la propiedad de la limitación dispositiva aneja a la concesión de las ayudas. Y es que si el interesado insiste en la anotación creemos que no habrá problema para practicarla y se facilita la actuación del promotor del expediente que sin el asiento registral no va a poder disponer del dinero de las ayudas, que lo son, precisamente para la rehabilitación de la finca en cuestión.

  6. CONCURSO Y PRIORIDAD. Se presenta mandamiento de la TGSS declarando la conversión en definitivo y ejecutivo el embargo preventivo acordado previamente y anotado en el Registro de la propiedad, todo ello en virtud de providencia de apremio posterior a la declaración de concurso, pero advirtiendo expresamente que "la sujeción de los bienes embargados al procedimiento de apremio se produce a todos los efectos desde la fecha en que se practicó la medida cautelar". En efecto, en el Registro consta extendida una anotación de embargo preventivo a favor de la TGSS y después anotación de la declaración de concurso del embargado.

  El proponente duda entre suspender o anotar. Sin embargo, la decisión en la materia es trascendente, máxime si se tiene en cuenta, según la resolución de la DGRN de 20 de septiembre de 2005, el juego de la acumulación de procedimientos sobre las anotaciones intermedias entre la del embargo preventivo y la de su conversión en definitiva.

  Si se opta por la suspensión el art. 50 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social regula los supuestos en que el responsable de la deuda con la Seguridad Social fuere declarado en concurso, distinguiendo si la providencia de apremio es anterior o posterior a la declaración de concurso.

  En el primer caso, permite continuar el procedimiento recaudatorio en los términos previstos en el art. 55.1.II de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal; en el segundo, se continuará el procedimiento hasta la notificación de la providencia de apremio, cuando proceda, suspendiéndose cualquier actuación ejecutiva posterior a resultas de lo que se acuerde en el procedimiento concursal. Y el apartado 3 del citado artículo 55 de la Ley Concursal sanciona con nulidad de pleno derecho las actuaciones que se practiquen en su contravención.

  Por otro lado, el art. 55 de la Ley Concursal sólo permite continuar los procedimientos administrativos en los que la providencia de apremio se hubiera dictado antes del auto de declaración de concurso. 

  Para que pueda hacerse la conversión solicitada es necesario que la fecha de la providencia de apremio, que constituye el título ejecutivo suficiente para el inicio del procedimiento, ex art. 84 del citado Reglamento, sea anterior a la declaración de concurso.

  En otro caso, la solicitud de que la anotación preventiva de embargo preventivo se convierta en definitiva quedará afectada por el cierre registral prevenido en el art. 24.4 de la Ley Concursal, según el cual una vez practicada la anotación preventiva de concurso en los bienes o derechos inscritos en registros públicos a nombre del deudor, no podrán anotarse más embargos o secuestros posteriores a la declaración de concurso que los acordados por el juez de éste, salvo lo establecido en apartado 1 de su art. 55. 

  Una segunda postura, que resultó mayoritaria, nos llevaría a practicar la anotación solicitada. El art. 54.5 del Reglamento General de Recaudación de la TGSS establece que "Las medidas cautelares se convertirán en definitivas cuando se dicte providencia de apremio sin que se haya cobrado la deuda. En este caso, el órgano de recaudación ejecutiva notificará dicha circunstancia a los interesados y, en su caso, al registro en que se hubiera anotado la medida cautelar. La sujeción del bien o derecho al procedimiento de apremio se entenderá producida, a todos los efectos, desde la fecha en que se adoptó la medida cautelar."

  Según esto se debería extender la anotación por la que la medida cautelar se convierte en definitiva, que consta ya anotada previamente en el registro y que parece lo más conforme con los principios hipotecarios. Pues en otro caso no quedaría más remedio que preguntarse para qué habría servido extender la anotación de embargo preventivo.

  La solución podría ser la de extender la anotación, advirtiendo expresamente que según el párrafo segundo del art. 55 de la Ley Concursal "Sólo podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio con anterioridad a la declaración de concurso y siempre que los bienes objeto del embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor", cuestión esta última que debe ser aprobada por los administradores del concurso o, en otro caso, por el Juez del mismo. 

  7. EMBARGO DEL CRÉDITO HIPOTECARIO. Se plantea el modo de proceder ante la pretensión de cancelación en virtud de la correspondiente carta de pago, de una hipoteca sobre la que existe anotado un embargo a favor de la Diputación y ordenado por ella, cuya traba ha sido notificada a acreedor y deudor hipotecarios.

  La hipoteca, como derecho accesorio no alienable con independencia del principal no es susceptible de embargo conforme al art. 605.2º LEC, por lo que su traba exige la del crédito principal, es decir, la del crédito hipotecario en su conjunto conforme al art. 1528 CC.

  La doctrina entiende que no hay dificultad para que la traba de la obligación por medio de la retención de la deuda pueda hacerla no sólo la autoridad judicial sino también la administrativa cuando pueda adoptar esa medida cautelar para asegurar el procedimiento administrativo.

  Por tanto, al no ser válido, conforme al art. 1165 CC, el pago hecho al acreedor por el deudor después de habérsele ordenado la retención de la deuda no podrá despacharse la cancelación, que debe suspenderse[5].

  8. BIEN DE INTERÉS CULTURAL. El Gobierno Vasco declara bien de interés cultural un viejo astillero ubicado en el dominio público marítimo-terrestre cuya concesión administrativa consta inscrita. Se plantea como reflejar dicha circunstancia en el folio de la finca.

  Se vió un caso parecido en la sesión de 4 de junio de 2002. Como dijimos entonces, la materia está regulada en los arts. 25 y 26 de la Ley del Parlamento Vasco 7/1990, de 3 de julio, de regulación del patrimonio cultural vasco.

  Para garantizar la efectividad de los derechos de tanteo y retracto que se establecen a favor de la Administración podrá hacerse constar la declaración mediante nota marginal conforme al art. 73 AURH para lo cual será necesaria instancia en la que se describan los bienes. No se consideró una dificultad para la práctica del asiento que la finca sea poseída en régimen de concesión administrativa.

  9. APROBACIÓN DE REMATE Y ADJUDICACIÓN. Se presenta mandamiento de cancelación de cargas en un procedimiento de ejecución directa. En el Registro consta inscrito con fecha 15 de julio de 2009 la aprobación de remate a favor de don José Ramón con expresión de haber obtenido el rematante financiación hipotecaria para el pago. También está inscrita la hipoteca que se obtuvo para dicha financiación. El registrador suspende la cancelación solicitada por no constar inscrito el dominio a favor del rematante por medio del correspondiente auto de adjudicación conforme al art. 674.1 LEC.

  Se trata de un supuesto surgido al amparo de la novedad introducida por la LEC 2000 en el art. 107.12º LH. Dicho precepto consideró hipotecable el derecho del rematante pese a no ser un derecho real sino obligacional aunque con vocación real. Según dicho precepto, una vez que el rematante adquiera el dominio tras el pago del remate la hipoteca gravará la finca desde su inscripción.

  Sin embargo, el Registro de la propiedad tras la inscripción del testimonio de la aprobación del remate con la indicación de la obtención del crédito para el pago del precio, no publica el dominio del rematante, toda vez que su adquisición puede verse frustrada si el mismo no destina el importe de la financiación al pago del remate resultante de la subasta.

  La inscripción del dominio a favor del rematante precisa del testimonio del auto de adjudicación, que según la STS de 7 de diciembre de 2005, tiene el carácter de tradición ya que la enumeración que se hace en las disposiciones del CC no tiene carácter de “numerus clausus”. Por tanto, para que la adquisición quede inscrita a favor del rematante con efectos frente a terceros es necesaria la inscripción del testimonio del auto de adjudicación.

  Por su parte, la aprobación del remate es intermedia respecto de la adjudicación y no autoriza a cancelar cargas, ya que sin hacer efectivo el precio del remate no podrá destinarse el eventual remanente a la satisfacción de los acreedores posteriores cuyo derecho deba ser objeto de cancelación.

  De otro modo, pudiera suceder que los acreedores posteriores vieran cancelado su derecho sin haber sido pagados en la medida que lo permitiera el dicho remanente. Por otra parte, el art. 133.I LH exige presentación conjunta de auto de adjudicación y mandamiento, pues de otro modo el mandamiento, que es ejecución del auto en cuanto a las cancelaciones, estaría incompleto sin aquél y la cancelación carecería de causa[6].

Bilbao, 16 de marzo de 2010

Carlos Ballugera Gómez