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1. CLÁUSULAS ABUSIVAS DECLARADAS POR EL TRIBUNAL SUPREMO. La STS de 16 de diciembre de 2009 ha declarado nulas por abusivas varias condiciones generales de la contratación que suelen incluirse en créditos y préstamos hipotecarios. Se plantea su impacto en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación y en el Registro de la propiedad.
La inscripción de la sentencia en el RCGC se funda en que dicha sentencia es firme no en que la dicte el Tribunal Supremo y puede constituir en todo o en parte doctrina legal, en cuyo caso, añadirá a los anteriores los efectos propios de tal doctrina. La sentencia se inscribe en el RCGC para asegurar su eficacia "ultra partes" e impedir el uso de cláusulas abusivas en los contratos con las personas consumidoras, lo cual es independiente de su efecto como doctrina legal. La inscripción de la sentencia en el RCGC es esencial para asegurar su eficacia "ultra partes", ya que de su tenor y del tenor de las sentencias del Juzgado de 1ª instancia y de la Audiencia Provincial en cuya apelación se pronunció el Tribunal Supremo, de su tenor, digo, no se puede conocer la literalidad de las cláusulas anuladas. La eficacia "ultra partes" de la sentencia se refiere a los efectos de la cosa juzgada material, tanto en su aspecto positivo, según el cual dicha sentencia se tendrá por verdad en todo procedimiento nuevo, como el procedimiento registral, tal como previene el art. 84 TRLGDCU, como en su aspecto negativo, por el cual ni personas consumidoras y adherentes, ni entidades financieras podrán cuestionar en un nuevo procedimiento la nulidad de las condiciones generales declaradas abusivas. La eficacia "ultra partes" de la sentencia alcanza, por declaración expresa de la Audiencia, a todas las entidades de crédito y financieras españolas, es decir, no sólo a las cuatro entidades condenadas (BBVA, BS, Bankinter y Caja Madrid) sino a todo el resto del sistema financiero, incluidas las empresas de servicios financieros que no son entidades de crédito según la LRMH. Afecta, en este caso, sólo para bien, es decir en lo que les beneficia, a todas las personas consumidoras y adherentes que han contratado con ellas. La declaración de nulidad de condiciones generales abusivas obliga a todas las entidades del sistema financiero a no usarlas en el futuro y a eliminarlas de los contratos donde las hubieran utilizado, lo que plantea consecuencias respecto al Registro de la propiedad y a las inscripciones existentes en el mismo de créditos y préstamos hipotecarios que contengan condiciones generales declaradas nulas por la sentencia. Desde el punto de vista de la jurisprudencia la sentencia es importante porque declara nulas múltiples condiciones generales de la contratación, lo cual deberá ser tenido en cuenta por los registradores de la propiedad en sus calificaciones al margen de la inscripción o no de dicha sentencia en el RCGC, con la consecuencia de que deberán denegar las cláusulas declaradas nulas por la sentencia con inscripción parcial del resto de crédito o préstamo hipotecario. Ello sin perjuicio de los demás deberes que competen a los registradores de la propiedad para calificar y denegar las cláusulas abusivas en los contratos que se presenten a inscripción en el Registro de la propiedad, materia polémica, objeto de animado debate doctrinal. También deberán denegar la cláusula, no el contrato, por imperativo directo del art. 84 TRLGDCU una vez que la sentencia se haya inscrito en el RCGC, si bien, en ese caso reducirán los fundamentos jurídicos de su nota a la expresión de la circunstancia de hallarse inscrita en el RCGC la declaración de nulidad de dicha cláusula. En cuanto a las actuaciones del registrador de la propiedad respecto de los créditos y préstamos hipotecarios inscritos, una parte de los asistentes consideró que no se ha de hacer nada. Así en caso de que se solicite una certificación literal de la hipoteca hay que darla sin cancelar las cláusulas nulas, lo mismo en la certificación de cargas en un procedimiento ejecutivo. Para cancelar, según estos sería necesario acompañar al Registro una instancia con el título y un testimonio de la sentencia. Sin embargo para otra parte de los asistentes se consideró que, conforme al art. 353 RH, con ocasión de un asiento o una certificación sobre la finca donde esté inscrita la hipoteca que contenga cláusulas nulas, deben cancelarse esas estipulaciones, ya que por su inscripción en el RCGC han dejado de estar bajo la salvaguardia de los Tribunales, el RCGC es de conocimiento obligatorio para notarios y registradores y a que de otro modo se daría el absurdo de que una cláusula nula inscrita podría servir de base a un procedimiento de ejecución conforme al art. 130 LH, en contra de toda la legislación "pro consumatore". El hecho de que el registrador cancele las cláusulas nulas no es óbice para que el predisponente tenga que cumplir su obligación de eliminar las cláusulas abusivas de sus contratos a su costa, mediante escritura pública y cancelación, en el caso de las hipotecas. En caso contrario, conforme al art. 1100 CC no podrá declarar en mora al deudor que impague sus cuotas. A ello se opuso que el incumplimiento del acreedor no eliminando de su contrato de crédito o préstamo hipotecario carece de relevancia en la economía del contrato, que curiosamente es el argumento que oponemos las personas consumidoras frente al vencimiento anticipado de la obligación por incumplimientos variopintos que suelen incluirse en las escrituras de hipoteca. A la inversa habría que decirle al acreedor que ese incumplimiento sí es relevante, ya que si bien la nulidad de la cláusula es parcial, con conservación del resto del contrato, pero en beneficio del consumidor, a la inversa podemos afirmar que el predisponente no puede aprovecharse del contrato sin eliminar del mismo las cláusulas nulas, ya que la legislación protectora lo es en beneficio exclusivo de personas consumidoras y adherentes. Así, en cuanto a la utilización del contrato, los efectos del mismo quedarán bloqueados para el predisponente hasta que no realice un acto de retirada de las condiciones generales de la contratación nulas por abusivas, perceptible por su contraparte, las personas consumidoras. Además, la propia sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid indicó que la falta de uso de estipulaciones plasmadas en el contrato no las dispensa de su nulidad, en consecuencia, añadimos nosotros, de la necesidad de que se proceda a su eliminación de los contratos anteriores por parte de los predisponentes. Se puso también de manifiesto la dificultad actual para notarios y registradores en conocer el RCGC dado que no existe un FLEI o un FLOTI de condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas, lo que se considera muy conveniente para poder ejercer las funciones de calificación. 2. CAMBIO DE DESTINO. Se presenta escritura pública de venta de un desván que en la misma escritura se transforma en vivienda. Se acompaña certificación catastral donde el elemento figura como vivienda, así como la correspondiente cédula de habitabilidad de 2009 y licencia de primera ocupación de 1990. Según el Registro el desván mide 140 m2 y tiene una cuota del 10%, mientras que las tres viviendas del inmueble miden 65 m2 y tienen una cuota cada uno del 25%. Existe un local-bodega de 70 m2 con una cuota del 15%. Se plantea si es necesario el consentimiento de la comunidad de propietarios.
En el Seminario ya se ha planteado en dos ocasiones el supuesto del cambio de local a vivienda concluyéndose en ambas que no es exigible el consentimiento de la Comunidad de Propietarios ya que como ha declarado la DGRN en resolución de 23 de marzo de 1998, entre otras, la mera descripción hecha en el título constitutivo de un elemento privativo como local no implica una atribución de destino cuya alteración suponga una modificación del título constitutivo. Ello unido a la amplitud potencialmente ilimitada del derecho de propiedad hace que, tratándose de elementos privativos, la regla ha de ser la de la posibilidad de todo uso, siempre que sea adecuado a la naturaleza del objeto y no vulnere los límites genéricos de toda propiedad o los específicos de la PH [...] Sin embargo, para un supuesto similar la resolución de 25 de setiembre de 1991 entendió que para transformar una planta de desvanes destinada a trastero -y configurada como elemento privativo- en vivienda, era necesario el consentimiento de la Junta de Propietarios. En el mismo sentido se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2000. La polémica jurisprudencial se reprodujo en la sesión. Por una parte, los que no exigen el consentimiento de la Comunidad de Propietarios alegaron que en la resolución y en la sentencia indicadas se trataba de transformar en vivienda un desván expresamente destinado a trastero, mientras que en el caso que nos ocupa no se indica en el Registro el destino del desván. La palabra desván -como la de local- no implica, por sí sola una adscripción de uso, sino sólo una ubicación, por lo que si no existe esa expresa adscripción de uso nos encontramos en la resolución de 1998, que afirma que las restricciones a las facultades dominicales no pueden presumirse ni interpretarse de manera restrictiva. Pero también se defendió la posición contraria. Así según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española desván es la parte más alta de la casa, situada inmediatamente debajo del tejado y carente de falso techo, que se destina especialmente a guardar objetos en desuso y por una segunda acepción desván significa precisamente el que no es habitable. Para estos la designación desván para el elemento comprende no sólo una ubicación sino un destino a objetos en desuso de carácter no habitable. Ese destino del desván distinto del de vivienda es la única razón que justifica la diferente cuota de participación que se le atribuye respecto a los elementos de la comunidad destinados a residencia, de donde resulta que el cambio de destino altera las bases que se tuvieron en cuenta para fijar las cuotas de participación, ya que el destino a vivienda conduce a un uso mayor de los elemento comunes sin el correlativo aumento en la contribución a los gastos del elemento, lo que no puede hacerse sin consentimiento de la junta de propietarios. En contra de pedir el consentimiento de la junta se alegó también que no hay que atender tanto al punto de vista formalista de que se trata de una modificación del titulo constitutivo de la PH, que tampoco es una cuestión de cambio de cuota de participación sino más bien de cambio de destino y ésta, a falta de limitaciones expresas en el título constitutivo, en realidad es una cuestión de ámbito administrativo, donde han de autorizarse las obras necesarias para el mismo, lo que resulta de la propia licencia de primera ocupación. Si esas obrar debieron ser consentidas por la junta es algo que ahora no se plantea, pero el caso es que las mismas han sido toleradas por la comunidad al menos desde 1990, durante todo el tiempo transcurrido desde entonces no consta que la situación haya sido impugnada por la comunidad, por lo que en cuanto al consentimiento de la junta para las obras, tampoco parece que falte, más bien lo que no consta es una reacción de la comunidad contra las obras del cambio de destino. Desde ese punto de vista, ¿quién puede negar a un vecino con licencia de primera ocupación y habitabilidad que no habite el elemento?, la exigencia de consentimiento de la junta aparece como una injerencia no justificada en el derecho de propiedad, cuando el registrador debe actuar en pro de facilitar el tráfico e inscribir. A favor del consentimiento de la junta todavía se añadió que la licencia administrativa no es suficiente, ya que siempre afectara al titular del penúltimo piso del edificio el hecho de que la planta superior a la suya y ultima deje de ser desván y pase a vivienda, no sólo por las posibles humedades, ruidos, molestias derivadas de las relaciones de vecindad, sino también por la diferente estructura de la vivienda y el desván, el cual suele estar a falta de los necesarios aislamientos del exterior. La situación de duda es aquí lo único claro, por ello y para evitar el non liquet ante la duda ha de facilitarse la libertad del tráfico y un criterio favorable a la inscripción, por lo que la solución ha de venir por el camino de la inscribilidad de la venta como vivienda, sin consentimiento de la junta, si bien exigiendo las licencias de primera ocupación y habitabilidad conforme a los arts. 53.a) AURH y 207 d) y e) LSUE. 3. OPCIÓN DE COMPRA. En disolución de comunidad conyugal por separación marido y mujer se adjudican la vivienda familiar por mitades y se conceden un derecho de opción de compra recíproco sobre la mitad de cada uno que sólo puede ejercitarse cuando la hija, que ahora tiene 10 años, cumpla 25. Se establece un plazo de ejercicio de seis meses para la mujer y sucesivamente seis meses para el marido en caso de falta de ejercicio por la anterior. El precio de la venta se determinará de mutuo acuerdo y en su defecto por Tecnitasa. El uso se atribuye a la mujer y a la hija. Se plantea la inscribilidad del derecho de opción.
Al final de la discusión se reparó en que la opción tal como estaba diseñada supone la indivisión de la cosa, que pertenece por mitades indivisas a los cónyuges, por más de los 10 años que previene el art. 400.II CC, lo cual se consideró obstáculo insalvable para la inscripción. El plazo de ejercicio ha de computarse a partir del momento en que sea posible tal ejercicio, las dudas vienen también por el tenor literal del art. 14.3ª RH ya que el sujetar a término suspensivo el comienzo del plazo de ejercicio de la opción contraviene la duración establecida en el RH. En todo caso la discusión arrancó considerando que el derecho de opción parece estar sujeto a un término suspensivo pero también se dijo que además está sometido a una condición resolutoria consistente en que la hija no muera antes. A favor de la inscribilidad se adujo el art. 14 RH que en su último párrafo permite que el derecho de opción dure lo que el contrato de que es parte, a saber en ese supuesto, el arrendamiento. Los derechos navarro y catalán admiten una duración de la opción más allá de los cuatro años del RH, cuando la opción acompañe a otro derecho de duración superior o esté embebida en otro contrato. Sin embargo esos argumentos valdrían para la mujer usuaria cuando el uso fuese más allá del plazo de diez años y seis meses, pero quedan debilitados para el marido respecto de la parte de la mujer. Ahora bien, dado que se trata del convenio por el que se regula la separación y que el uso al beneficiar a la hija también puede considerarse en interés del marido, se disiparía ese obstáculo. No obstante, como se ha dicho al principio la duración de la indivisión no puede extenderse por pacto más de diez años, lo que es decisivo para rechazar la inscripción de la opción en los términos vistos. 4. CONCURSO. Se presenta mandamiento de embargo de la Diputación Foral por recargo de ciertas deudas y costas. En el Registro consta inscrito el convenio de la concursada en la que se autoriza a ésta a hipotecar en garantía de un préstamo. Se plantea si una vez inscrito el convenio el embargo ha de ordenarse por la Diputación o por el juez del concurso.
Conforme al art. 133.2 LC 2. Desde la eficacia del convenio cesarán todos los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio y sin perjuicio de los deberes generales que para el deudor establece el artículo 42. Asimismo, cesarán en su cargo los administradores concursales, sin perjuicio de las funciones que el convenio pudiese encomendar a todos o alguno de ellos hasta su íntegro cumplimiento y de lo previsto en el capítulo II del título VI. Producido el cese, los administradores concursales rendirán cuentas de su actuación ante el juez del concurso, dentro del plazo que éste señale. Los apartados 3 y 4 del art. 8 LC disponen: La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias: [...] 3º Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado. 4º Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado excepto las que se adopten en los procesos civiles que quedan excluidos de su jurisdicción en el párrafo 1º. A la vista de ellos cabe considerar que las obligaciones por recargo y costas parecen posteriores al convenio y tienen el carácter de créditos contra la masa. Probablemente la obligación por principal estará en la masa y habrá sido objeto del convenio y sujeta a él, de suerte que su incumplimiento de acuerdo con el convenio permitiría abrir la fase de liquidación. Si la obligación por recargo y gastos no esta en e convenio, como parece ser el caso la resolución del embargo la debe decretar el juez del convenio, pues al no desparecer la situación de concurso con el convenio, las ejecuciones singulares corresponde al juez del concurso. 5. CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA Y NOVACIÓN. Una novación y ampliación de préstamo hipotecario ya inscritas sobre fincas radicantes en determinado Distrito Hipotecario, recaen también sobre una finca de otro Registro en que ahora se presenta. En este Registro tampoco se ha inscrito la primitiva constitución de hipoteca. Ahora se plantea si cabe pedir la escritura inicial de préstamo hipotecario para hacer constar las circunstancias propias del derecho de hipoteca, a saber, tipo de interés variable, tipo de interés moratorio, cláusulas de vencimiento anticipado si las hay, pactos sobre la ejecución, en especial el domicilio de notificaciones, etc. La cuestión parece clara: procede pedir esa escritura de constitución, pero la Gestoría presentante pide nota ya que la Ley 2/1994 indica en el último párrafo de su art.5 que no cabe pedir el título de crédito en casos como el presente. Por tanto, se discute la objeción de la gestoría.
Llama la atención que la Ley 2/1994 impida pedir el título de crédito en los casos de subrogación y modificación de la hipoteca, ya que dicho título no es necesario para la constitución, bastando, conforme al art. 12 LH la identificación de la obligación u obligaciones garantizadas, las cuales pueden fundarse en un título y contrato distinto de la constitución de hipoteca. No obstante lo más frecuente es que crédito o préstamo e hipoteca se constituyan y se documenten en una misma escritura. En el presente caso la presentación de la escritura pública de constitución es esencial para hacer constar el derecho en el Registro, ya que el precepto que se menciona esta pensando en un caso en el que la hipoteca novada o modificada ya se hallaba inscrita sobre la misma finca. Ahora si no se presentara la constitución de hipoteca el título estará incompleto y no podrá inscribirse. 6. COMPRAVENTA EN CONTRATO PRIVADO. Plantea el notario el modo de cumplir una sentencia en la que se condena al demandado a elevar a público un documento privado de compraventa en el que los titulares registrales demandados, de nacionalidad francesa, han sido citados por edictos. En concreto se plantea si debe comparecer el juez o basta la resolución judicial que acuerde haberse emitido la declaración de voluntad correspondiente conforme al art. 708 LEC.
Conforme al precepto citado parece que basta con la presentación al notario de la indicada resolución, si bien hay que tener en cuenta en orden a la inscripción del documento que finalmente se autorice todo lo que con relación a la audiencia del rebelde establecen los arts. 502 y 524 LEC. 7. RECONSTRUCCIÓN. Se presenta una declaración de obra nueva sobre una finca de 18.000 m2 formada por segregación de la matriz, en la que el Notario declara, por manifestación del interesado, que se ha reconstruido el caserío Sarrikobaso, si bien en la licencia del Ayuntamiento se dice que se autoriza la construcción de una edificación en las ruinas del antiguo caserío Sarrikobaso. En el Registro no existe ningún edificio derribado en este terreno o finca, ni tan siquiera la referencia a la existencia de unas ruinas en ese terreno, pero en la finca matriz existe el caserío Sarrikobaso -Menor o Sarrikobaso-Goikua. El personal del Registro informa al registrador que ese caserío se quemó y destruyó por un incendio hacia los años setenta y que tras ello, los propietarios de ese edificio quemado y derruido construyeron una nueva casa en su finca. Examinando la finca matriz se observa que sólo existe una construcción desde el año 1920, caserío Sarrikobaso -Menor o Sarrikobaso-Goikua, estando en pie según el Registro. En la licencia sólo se dice que se autoriza a realizar esta construcción en las ruinas del caserío Sarrikobaso, sobre el terreno de 18.000 metros, perteneciente al solicitante, que es el titular registral por donación de la citada finca segregada, sin mencionar linderos ni el número de finca según el Registro. Se plantea si debe de exigirse alguna aclaración acerca de la no existencia registral en la finca segregada de 18.000 m2 de ningún caserío ni pretérito ni actualmente en ruinas.
El problema es si la finca está bien identificada en una licencia, es un problema de hecho sobre el que no cabe dar reglas seguras. La duda surge por lo escueto de la identificación en la licencia, ya que no se mencionan los linderos de la finca ni su número, tampoco se dice en el Registro que hubiera unas ruinas en la parcela segregada. Que en esta no conste construcción ni ruinas, la inscripción es voluntaria, que en la matriz el caserío Sarrikobaso aparezca calificado como Menor o Goikua da lugar para que exista otro edificio con ese mismo nombre y sin calificativo alguno. Además, en la certificación del Arquitecto se podrá ver que la referencia a la obra se refiere a su ubicación sobre la finca y la remisión al proyecto comprende la individualización de la licencia que lo aprueba. Por todo ello, tratándose de una cuestión de hecho, el registrador deberá examinar las circunstancias del caso, como las que se han apuntado y si no se observa coincidencia entre la finca de la licencia y la que sirve de asiento registral a la obra nueva habrá que suspender por esa falta de identidad y en definitiva de licencia, en caso contrario habrá de inscribirse. 8. DERECHO DE USO. Finalmente se llama la atención sobre el reciente artículo publicado en el Diario La Ley de 12 de abril pasado, por nuestro compañero Basilio Aguirre en el que se emplaza a la DGRN a que fije una nueva orientación respecto a la inscribilidad del derecho de uso[1]. Propugna nuestro compañero, en pro de la eficacia frente a todos de la situación jurídica publicada por el Registro, la posibilidad de inscribir dicho derecho no sólo cuando la finca sea de titularidad registral del ex consorte no usuario sino también para el caso contrario, es decir, cuando el titular del uso y adjudicatario o titular registral de la finca gravada por el uso sean la misma persona.
Bilbao, 20 de abril de 2010Carlos Ballugera Gómez[1] Aguirre Fernández, B. J., La inscripción del uso de la vivienda familiar en la jurisprudencia de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en Diario La Ley, núm. 7378 de 12 de abril de 2010, págs. 1 a 5.
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