1. FONDOS DE TITULIZACIÓN. El 14 de abril de 2010 ha entrado en vigor una norma que destaca por su interés registral. Se trata del art. 27 del Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril (BOE de 13 de abril de 2010), de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo.

  Dicho artículo añade un nuevo párrafo al apartado 2 de la disposición adicional quinta de la Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la Legislación española en materia de Entidades de Crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria y se introducen otras modificaciones relativas al Sistema Financiero.

  Esta es la nueva redacción del precepto: «Los Fondos de Titulización Hipotecaria y Fondos de Titulización de Activos podrán ser titulares de cualesquiera otras cantidades, inmuebles, bienes, valores o derechos que sean percibidos en pago de principal, intereses o gastos de las participaciones hipotecarias, certificados de transmisión de hipoteca, activos financieros u otros derechos de crédito que se hubieren agrupado en su activo, por resolución de cualquier procedimiento judicial o extrajudicial iniciado para el cobro de tales derechos de crédito; en particular y sin ánimo limitativo, (1) por producto del remate de procedimientos de ejecución de garantías hipotecarias o no hipotecarias, (2) por la enajenación o explotación de los inmuebles o bienes o valores adjudicados o dados en pago o, como consecuencia de las citadas ejecuciones, en administración y posesión interina de los inmuebles, bienes o valores en proceso de ejecución. La inscripción de los bienes inmuebles pertenecientes a los Fondos de Titulización en el Registro de la Propiedad y de cualesquiera otros bienes en los registros que correspondan, se podrá efectuar a nombre de los mismos». Los numerales son nuestros.

  En la sesión de 26 de noviembre de 2009, habíamos dicho que mientras no se produjera una modificación legal no era posible la inscripción de bienes rematados en un procedimiento de ejecución a favor de los Fondos de Titulización. Ahora nos preguntamos si la reforma introducida es la norma que lo permite.

  No es fácil responder porque la redacción es bastante farragosa. De una primera lectura parece que son muchos los casos en los que se permite la titularidad de inmuebles a favor de los fondos. Si leemos detenidamente el precepto observaremos que se les permite no sólo ser titulares de ciertos créditos, sino también de otros bienes, incluidos los inmuebles.

  Nada se dice sobre el carácter cerrado de los fondos de titulización hipotecaria, por lo que entendemos que ese carácter subsiste, conforme al art. 5.1.II de la Ley 19/1992, de 7 julio 1992 por la que se regula el régimen de las Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria y los Fondos de Titulización Hipotecaria[1].

  Según el art. 3 del Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo se considerarán cerrados aquellos fondos en los que, a partir del momento de su constitución, no se modifique ni su activo ni su pasivo.

  De modo que la adquisición posterior a su constitución de esos otros bienes que se permiten en el Decreto-Ley tiene carácter excepcional y se limita a los supuestos autorizados por el mismo art. 27, que deberán ser interpretados de acuerdo con ese carácter general cerrado del fondo y, por tanto, de modo restrictivo.

  ¿Cuáles son los supuestos autorizados por el art. 27? Lo más importante es observar que no se trata de la adquisición por los fondos de bienes por cualquier título, sino sólo de los que se adquieran por resolución de cualquier procedimiento judicial o extrajudicial iniciado para el cobro de los correspondientes derechos de crédito.

  En contra de eso la redacción farragosa del precepto y las enumeraciones no exhaustivas de títulos de adquisición abonan la idea de que los fondos de titulización pueden adquirir bienes por cualquier título, incluso mediante adquisiciones en enajenaciones voluntarias en particular las daciones en pago.

  También la referencia al procedimiento extrajudicial nos deja a las puertas de creer que las enajenaciones voluntarias puedan ser títulos aptos para la adquisición de inmuebles por los fondos de titulización hipotecaria.

  Pero por más que leamos y releamos el precepto y queramos estirar el alcance de los procedimientos extrajudiciales creemos que la redacción no comprende las adquisiciones en enajenaciones voluntarias.

  En efecto la adquisición, toda adquisición aquí autorizada, ha de ser por resolución, se entiende que de la autoridad o funcionario a cuyo cargo se encuentra el procedimiento llamado aquí, extrajudicial y que para el caso de que la autoridad sea un notario no es otro que el de la venta o procedimiento extrajudicial del art. 129 LH en relación con el 1858 CC y de los arts. 86 y ss. de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento. En resumen el título de adquisición será siempre y únicamente una resolución dentro de alguno de esos procedimientos de ejecución.

  Desde el punto de vista del Registro de la propiedad y de la calificación registral, la resolución judicial, administrativa o notarial en la que conste la adquisición deberá expresar que la ejecución lo es de créditos agrupados previamente en el fondo, por producto de remate o por “la enajenación o explotación de los inmuebles o bienes o valores adjudicados o dados en pago o, como consecuencia de las citadas ejecuciones, en administración y posesión interina de los inmuebles, bienes o valores en proceso de ejecución”.

  Queda con ello aclarada la cuestión en el sentido de quedar excluidas las adquisiciones fuera de procedimiento de ejecución judicial o extrajudicial con posterioridad a la constitución del fondo de titulización hipotecaria. Tampoco caben esas adquisiciones a favor de Fondos de Titulización de Activos porque el único título de adquisición de inmuebles que se admite en la norma es la resolución dimanante de un proceso de ejecución de los créditos incorporados previamente al fondo.

  2. TRANSMISIÓN DE CUOTAS EN PROPIEDAD SUPERFICIANTE. La Administración de la Comunidad Autónoma Vasca es dueña de un conjunto de terrenos en los que existen construidas viviendas en régimen de propiedad horizontal, que sus propietarios poseen en derecho de superficie temporal.

  Ahora dicha Administración proyecta vender a los propietarios de dichos departamentos una cuota indivisa del suelo igual al porcentaje de participación en los elementos comunes de la vivienda o local de que se trate.

  Los propietarios de viviendas que decidan comprar en escritura pública cuotas de suelo verán calificadas sus viviendas como de protección oficial con carácter permanente. Se plantean las cuestiones que aparecen de cara a la inscripción de la venta en el Registro de la propiedad.

  Nuestro compañero, el registrador de Bilbao Alfonso Rentería, ha abordado estas cuestiones en un detallado informe que se expuso sucintamente y que por su interés y alta calidad esperamos ver pronto publicado. En él se considera que la administración competente para la venta, tras el correspondiente expediente y declaración de alienabilidad (arts. 89 y 96.2 Texto refundido de la Ley de Patrimonio de Euskadi, aprobado por Decreto Legislativo 2/2007, de 6 de noviembre) es el Departamento de Vivienda.

  La propiedad superficiante de la Administración se considera sujeta al régimen de patrimonios públicos de suelo, pero no le afecta la prohibición del art. 116.1 LSUE ya que la enajenación con vinculación a una vivienda, acompañada de la calificación del conjunto de modo permanente como de protección pública garantiza la realización de los fines de los bienes dotacionales o integrados en el patrimonio público del suelo. La vinculación se justifica por cumplimiento de los apartados 3 y 4 del art. 39 TRLS.

  Se admite la enajenación directa obviando el concurso impuesto por el art. 116.2 LSUE por ser los destinatarios sus ocupantes legales conforme a la letra “c” del art. 117 LSUE.

  Los asientos a practicar son una inscripción de transmisión de la cuota en la propiedad superficiante y vinculación a la vivienda en propiedad superficiaria con apertura de nuevo folio con nota marginal al registro de la finca matriz o inicial. La calificación como vivienda de protección oficial se hará en virtud de la correspondiente documentación administrativa, no bastando la mera indicación de la concesión en la escritura.

  No hay consolidación entre la cuota y la vivienda por el distinto régimen de comunidad de ambos derechos, siendo conveniente que en la venta de la cuota se excluyan la acción divisoria y los derechos de tanteo y retracto, a fin de que consten en el Registro para asegurar su eficacia "erga omnes". Al no haber consolidación subsisten las cargas anteriores existentes sobre la vivienda.

  3. PROHIBICIÓN DE DISPONER. Con ocasión de un divorcio, se presenta un convenio aprobado judicialmente donde la vivienda familiar se atribuye al hombre en pleno dominio, con la limitación de no disponer hasta que la hija común con la que queda conviviendo, cumpla veinte años.

  No ha quedado claro si se atribuye a la hija un derecho de uso en la vivienda adjudicada, mas al margen de ello se considera que la prohibición no tiene origen judicial sino convencional, por lo que no cabe acogerse para la registración al art. 26.2 LH, que en todo caso daría lugar a una anotación preventiva de la prohibición y no a una inscripción.

  Una opinión mayoritaria se inclinó por no admitir la inscripción del documento por entrañar una prohibición de disponer, si bien, cabría, a solicitud del presentante la inscripción de la adjudicación sin el pacto.

  No obstante, dado que el pacto de limitación o prohibición de disponer es esencial para el negocio de disolución y liquidación de la sociedad conyugal se entendió que la denegación habría de ser total, sin que cupiera la parcial sin el consentimiento de todos los interesados.

  Ahora bien, esa posición lleva a un callejón sin salida que ignora no sólo la voluntad de los interesados sino la aprobación judicial, así que si considerásemos el acto de atribución fruto de la liquidación como un acto, en cierto sentido, más próximo a los actos a título gratuito que a los onerosos, que además se realiza en interés de la nueva familia y cuenta con la aprobación judicial, la adjudicación es inscribible con la prohibición hasta que la hija cumpla los veinte años.

  Todo ello sin olvidar que conforme al art. 90 CC in fine, el juez podrá establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio, pudiendo entender en este caso que tal prohibición es una de esas garantías.

  4. TRASLADO DE CARGA. En una escritura llamada de novación se traslada la hipoteca existente en varias fincas de Bilbao a otras de Valencia y Pamplona, donde constan nuevamente inscritas las hipotecas en garantía de la misma obligación. La autoliquidación se ha hecho por cancelación y constitución de hipoteca. Al registrador se le plantea la duda de si es necesario utilizar la palabra cancelación, que no aparece en la escritura presentada, para prestar el consentimiento liberatorio y practicar el correspondiente asiento en el Registro de Bilbao.

  La sustitución de la garantía de una obligación es posible al amparo de la autonomía de la voluntad, por lo que no se ve problema para cancelar sobre la base de la manifestación de los interesados favorable al traslado de la carga, que gravará las nuevas fincas según la prioridad ganada con la presentación en el nuevo registro y ello aunque no se use literalmente el término cancelación.

  5. SUPERFICIE COMPUTADA. Se plantea si la descripción en una escritura de declaración de obra nueva de una vivienda unifamiliar es correcta a efectos de inscripción: "La superficie computable de la vivienda es la siguiente: la planta baja ocupa una superficie de 212,53 m². La planta bajo cubierta destinada a trastero no habitable cuya superficie no computa a efectos de edificabilidad. La planta bajo rasante tiene una superficie de 99,08 m²". La duda viene de que no se indica la superficie no computable de la planta bajo cubierta, ni tampoco la superficie que ocupa efectivamente la edificación.

  Por otra parte, en las declaraciones de obra nueva de las promociones de viviendas en altura se plantea también qué superficie se considera bien dada para cada vivienda, en concreto se duda entre la construida, la construida con inclusión de elementos comunes y la útil. También si debe diferenciarse la superficie si se trata de la de viviendas o de la de anejos.

  La descripción de las fincas en el Registro ha de adecuarse a los arts. 9.1º LH y 51.2ª, 3ª y 4ª RH y conforme a la regla cuarta citada la medida superficial se expresará en todo caso, teniendo en cuenta que las circunstancias descriptivas enumeradas en esos preceptos son a efectos de la mejor identificación de la finca por lo que en su descripción se admite además, “cualquier otra circunstancia que sirva para distinguir de otra la finca descrita”. Ello nos deja un amplio margen para apreciar la corrección de la descripción de la finca.

  Sin embargo, el art. 45 AURH dispone que en los títulos de declaración de obra nueva de edificios o mejoras de los mismos deberá constar “al menos, el número de plantas, la superficie de parcela ocupada, el total de los metros cuadrados edificados, y, si en el proyecto aprobado se especifica, el número de viviendas, apartamentos, estudios, despachos, oficinas o cualquier otro elemento que sea susceptible de aprovechamiento independiente”.

  Por ello, frente a la discrecionalidad del RH las normas complementarias al mismo imponen en las declaraciones de obra nueva una serie de circunstancias que deben constar necesariamente, así que sin perjuicio de que conste la superficie computable a efectos urbanísticos deberá expresarse también por imperativo del art. 45 RH la superficie efectivamente ocupada por la edificación en la parcela.

  6. REDESCRIPCIÓN DE FINCA. En una escritura de hipoteca se vuelve a describir la finca indicando que en la misma hay dos viviendas de sesenta y cuatro y cuarenta y dos metros cuadrados, además de una leñera de cinco metros cuadrados. En la inscripción anterior constan descritas las dos viviendas. No se ha practicado autoliquidación por la obra nueva en lo que toca a la leñera. Se plantea la inscribilidad de la misma.

  Para la inscripción de la presente modificación descriptiva, que entraña una modificación de la obra nueva, se consideró necesario que se haga constar en el título la antigüedad de la leñera al menos con certificación catastral o de técnico y notificación al ayuntamiento conforme al art. 54 AURH.

  7. LIMITACIÓN DEL ART. 28 LH. Dispone dicho precepto que “las inscripciones de fincas o derechos reales adquiridos por herencia o legado, no surtirán efecto en cuanto a tercero hasta transcurridos dos años desde la fecha de la muerte del causante. Exceptúanse las inscripciones por título de herencia testada o intestada, mejora o legado a favor de herederos forzosos.”

  Se llama la atención sobre que las adquisiciones mencionadas en el precepto plantean algunos problemas particulares. Así, caso de que al inscribir la adquisición hereditaria se haga constar en el asiento la limitación, el titular registral puede quejarse por entender que las limitaciones legales no deben constar en el Registro.

  No obstante en el presente caso un titular registral por herencia en cuyo asiento no consta la limitación se queja ante el registrador porque una entidad de crédito no da préstamo hipotecario a su compradora en documento privado con la garantía de la finca comprada, aduciendo la referida limitación, que sin embargo, como hemos dicho no consta en el asiento, quejándose ese titular registral precisamente de la falta de constancia y advertencia registral sobre ese punto.

  Así el dilema es que si se hace constar la limitación el titular registral se queja porque tal constancia advierte al banco, el cual por esa razón puede no dar crédito, mientras que si no se hace constar y la entidad de crédito resulta ser consciente de la limitación la adquirente se queja porque la tal limitación no consta en el Registro. Como no se encuentra la solución, se consideró oportuno pedir a la Comisión Nacional de Criterios de Calificación su dictamen.

  8. SEGURO. Se plantea a modo de recordatorio la conveniencia de hacer constar en nota simple la vigencia del seguro decenal que se plasma en el Registro de la propiedad con ocasión de las inscripciones de obras nuevas.

  En efecto, se recuerda que en comunicación de 13 de julio de 2009 al Decano de los Registradores, la Directora General de los Registros y del Notariado le pedía que se informase por medio de circular a los registradores de la conveniencia de que en las notas simples expedidas figure la referencia a la póliza de seguro suscrita, ya que de esta forma los adquirentes podrían conocer la entidad aseguradora que otorga la garantía, así como el capital asegurado.

  Para el Decano, en carta-circular de 29 de julio, los extremos a reflejar en la nota, cuando consten en el asiento, serán el nombre de la compañía aseguradora, el número de póliza, la suma asegurada y la fecha de entrada en vigor.

  El fundamento de tal conveniencia se indica por la Directora General que está en una mayor información de los usuarios de la publicidad registral. Por otra parte, la indicación de la directora ni es resolución ni instrucción, sino una simple recomendación que deja a salvo la calificación registral, sin perjuicio de que la DGRN se exprese en su momento por los instrumentos normativos a su alcance.

Bilbao, 26 de mayo de 2010

Carlos Ballugera Gómez