1. INSCRIPCIÓN STS EN REGISTRO CONDICIONES GENERALES. La STS 16 diciembre 2009 declaró nulas por abusivas varias cláusulas incluidas en préstamos hipotecarios. Según el art. 84 TRLGDCU los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

  Por su parte el art. 258.2 LH dice, con algo mayor precisión, que el Registrador denegará la inscripción de aquellas cláusulas declaradas nulas de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 10 bis LGDCU[1].

  Sin perjuicio, de que incluso los efectos frente a terceros de la sentencia se produzcan desde la firmeza de la sentencia, resultará más fácil para el registrador, en beneficio de la persona consumidora, poder consultar en el RCGC la sentencia inscrita, cuya inscripción, por otro lado, es obligatoria para la entidad condenada a pasar por la declaración de nulidad.

  Se plantea cómo habrá de inscribirse en el RCGC la sentencia firme de nulidad por abusivas de condiciones generales y el modo en que procede la consulta de la misma por los registradores.

  La importancia de la inscripción en el RCGC de la sentencia de 16 diciembre 2009 es grande por dos motivos, primero, porque ni del fallo ni de la total sentencia del Supremo se puede conocer el contenido completo de las cláusulas anuladas y, segundo, porque la sentencia de la Audiencia de 11 mayo 2005, determinó, en un pronunciamiento que es ya firme, que la nulidad declarada “surtirá efectos procesales respecto de cualesquiera entidad bancaria o financiera que oferte en sus contratos alguna de las cláusulas declaradas nulas”, es decir, que tiene una extensión superior a muchas leyes. Tan dilatado alcance exige una publicidad de los textos anulados de fácil acceso y de claro contenido.

  Por tanto, ¿qué se inscribe? La Exposición de Motivos y el art. 21 LCGC indican que para ahorrar costes al predisponente, la publicación se ha de limitar al fallo y a las cláusulas declaradas nulas, sin embargo, el art. 221.2 LEC, en su redacción dada por el artículo primero de la Ley 39/2002, no establece esa limitación, sino que permite al Tribunal acordar la publicación total o parcial de la sentencia. Por su parte la sentencia de instancia ratificada por el Tribunal Supremo, ordena la publicación de la propia resolución, sin limitarla al fallo[2].

  En nuestro caso, para saber el tenor literal de las condiciones generales declaradas nulas es necesario, buceando en el procedimiento, reunir las cláusulas impugnadas ya que el fallo resulta no de una sino de tres resoluciones judiciales, la de primera instancia, la de la Audiencia y finalmente, la del Tribunal Supremo. Pero en ninguna de las sentencias se ve el texto íntegro de las cláusulas anuladas, que tal vez debió ser incluido en el mismo fallo (art. 22 LCGC en relación con el art. 545.1 LEC).

  Por eso para su inscripción en el RCGC es necesario un cuidadoso trabajo que sólo puede realizarse a la vista del expediente judicial, en particular a la vista de la demanda y documentos presentados por las partes, en concreto las escrituras públicas de hipoteca que contienen las condiciones generales declaradas abusivas. Ese trabajo sólo lo puede hacer el secretario judicial encargado de dictar el decreto objeto de inscripción en el RCGC.

  De ello resulta, además, que si bien la sentencia es la fuente de autoridad de la extensión "ultra partes" de la nulidad, la misma depende con igual necesidad del mandamiento, pero sobre todo de su inscripción en el RCGC.

  Así para la eficacia "ultra partes" de la sentencia se requieren con fuerza igual y concomitante la sentencia y la inscripción en el RCGC y, como nexo, entre una y otro, el mandamiento o decreto del Secretario del juzgado de primera instancia.

  Por ejemplo, la sentencia de la Audiencia anuló a BBVA la siguiente estipulación: “Cláusula I.- Clausulas Financieras, 6ª BIS; Vencimiento Anticipado del Préstamo. El Banco podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los casos determinados en la Ley y disposiciones aplicables, y en el de incumplirse cualquiera de las obligaciones establecidas en las estipulaciones 1ª, 1ª bis, 2ª, 3ª, 3ª bis, 4ª, 5ª, 6ª, 7ª, 8ª, 11ª, y 12ª. La misma facultad de declarar vencido anticipadamente el préstamo, tendrá el Banco cuando resulten cargas preferentes a la hipoteca que aquí se constituye, distintas de las reseñadas en el apartado cargas de esta escritura, y en el caso de que el deudor solicite ser declarado en suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores, o lo sea a instancia de éstos, o cuando cualquiera de sus bienes o derechos resulten embargados”.

  Esta cláusula no puede ser entendida sin conocer a su vez las estipulaciones de la misma escritura a las que se remite, con lo que se ve claramente el problema y la necesidad de que el secretario judicial ponga de manifiesto en su decreto, a la vista del expediente, las cláusulas anuladas objeto de inscripción.

  En cuanto a la consulta de la sentencia o de las cláusulas anuladas el registrador que tenga que despachar una escritura a favor del predisponente que contenga condiciones generales, deberá consultar la hoja del predisponente en el RCGC del domicilio del mismo, donde aparecerán las cláusulas declaradas nulas o quedará de manifiesto que no se ha inscrito ninguna de ellas. Todo para cumplir con el citado art. 84 TRLGDCU.

  2. PISCINA COMO ELEMENTO PRIVATIVO VINCULADO OB REM. Desde la notaría se plantea al registrador la siguiente consulta. Se van a construir pisos en tres fincas independientes, en una de ellas, de 15.000 m², irán nueve bloques de cuatro alturas, de los que se declarará la obra nueva de seis dejándose la de los tres restantes para más adelante. En la parte libre de esa finca irá una piscina y un pádel tenis de 2.800 m². La piscina tiene dos niveles, uno de sótano que contiene la depuradora y otro a nivel del suelo, junto a una zona de esparcimiento con pádel y tenis.

  Se plantea si es posible configurar la piscina comunitaria del complejo inmobiliario compuesto por las fincas con edificios, como elemento privativo perteneciente, por cuotas proporcionales y vinculado ob rem, a cada uno de los restantes elementos privativos de los edificios cualquiera que sea la parcela en la que se encuentren. En concreto se quiere asignar la pertenencia de un 59,71% de la piscina a la parcela que alberga los nueve bloques a la que vamos a llamar finca uno, un 20,51% a la finca dos y un 19,78% a la finca tres.

  El elemento dedicado a piscina se describe del siguiente modo: “ELEMENTO NUMERO CIENTO NUEVE.- ESTA INTEGRADO:

“POR UN LOCAL EN PLANTA DE SÓTANO (el cual linda por el Norte, Sur y Oeste, con el elemento número 1, local en planta de sótano con destino a aparcamiento y trasteros).

“LA ZONA DE ESPARCIMIENTO Y RECREO SITUADA EN PLANTA BAJA. DEL CONJUNTO RESIDENCIAL EN…, SEÑALADO CON LOS NÚMEROS CUATRO, CINCO, SEIS, SIETE, OCHO, NUEVE, DIEZ, ONCE Y DOCE, DE ENRIKE RENTERIA PASEALEKUA.

  “Mide y linda: EN PLANTA DE SÓTANO, mide 379,74 metros cuadrados, aproximadamente, está distribuido en varias dependencias y servicios y en él está situado el depósito de la piscina; linda por el Norte, con el local en sótano elemento número 1, y cajas de escaleras y ascensor, que comunica el sótano con el exterior; al Sur, a cota inferior, parcela cedida para espacios libres (ELI); al Este, con el elemento número uno y con la piscina; y al Oeste, con el elemento número 1 y con la pista de tenis. EN PLANTA BAJA, mide 2.801,69 metros cuadrados, aproximadamente y linda: al Norte, con el elemento número 1 y con la zona de recreo en planta sótano; al Sur, con parcela cedida para espacios libres (ELI): al Este, con el elemento número uno y con terreno libre de edificación a cota 0; y al Oeste, con el elemento número uno y con terreno libre de edificación a cota 0. Cuota: 0,020%”.

  La promotora propietaria única se propone vender las cuotas de la piscina a los adquirentes de piso que quieran, pudiendo comprarse pisos sin derecho a zona recreativa. También se plantea como deben redactarse las reglas de la comunidad o comunidades.

  La configuración de piscina y zona de recreo como elemento privativo se admitió por su semejanza con el elemento procomunal del art. 4 LPH, además, se tuvo en cuenta que en la regulación del título constitutivo de la propiedad horizontal juega un gran papel la autonomía de la voluntad, que es lo que en este caso se ejercita, bastando que la zona recreativa tenga salida a la vía pública o a un elemento común[3].

  Luego será necesario constituir un complejo inmobiliario en el que vincular ob rem la piscina a los elementos privativos de la finca uno y a las otras dos fincas. En los estatutos de dicho complejo se regularán las relaciones entre las fincas y en concreto la forma en que quedan vinculadas las cuotas pro indiviso de la piscina con el resto de comunidades y elementos privativos.

  Al atribuirse las cuotas por fincas en la forma vista, queda el problema de que la sociedad promotora, sin tener otros elementos privativos se quede con cuota sobre la piscina, por lo que también se recordó la posibilidad de que la sociedad propietaria en lugar de vender cuotas sobre la piscina vendiera las participaciones sociales de la sociedad limitada titular del elemento recreativo.

  Se planteó si podría venir como titular de cuota indivisa de la piscina gente de fuera, es decir, personas que no fueran titulares de elementos privativos de ninguna de las fincas del complejo. Se consideró que un no-propietario no podría tener cuota. Para ser dueño hay que serlo de un elemento privativo de la finca de los nueve bloques o de los dos terrenos ligados ob rem.

  Se objetó que la vinculación entre las fincas era una prohibición de disponer que dificulta la libre transmisión de inmuebles, que la vinculación global de las comunidades va contra el principio de determinación y especialidad ya que no se sabe la cuota de cada piso en la piscina a lo que se respondió que esas cuestiones deberían ser aclaradas y precisadas en el título constitutivo del complejo inmobiliario, señalando la causa o justificación de la vinculación, por ejemplo, que es para uso común de un complejo unitario.

  3. PODER MANCOMUNADO. La reglamentación administrativa de algunas sociedades de transporte exige que el conductor tenga poder a fin de obtener una tarjeta a los efectos de esa reglamentación. Se plantea si es posible la inscripción en el Registro Mercantil del acto por el que un administrador único conceda un poder mancomunado a él mismo y a otra persona.

  Por algunos se rechazó esta posibilidad porque el administrador no puede autolimitarse, pues sus facultades las ostenta por Ley (art. 234 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) y, también, porque sólo se trata de obtener una “rebaja” del sistema de responsabilidad de sus actuaciones, al ser la del apoderado inferior a la del administrador (en este sentido la resolución de 27 de febrero de 2003).

  Una cosa es que el administrador se apodere a sí mismo y otra distinta que quiera que un apoderado actúe con el administrador mismo, con el fin de tener otra opinión de experiencia con la que contar y, además, poder censurar mediante la ratificación posterior operaciones realizadas sin el consentimiento del administrador por el apoderado mancomunado.

  Es el caso de que el administrador no pueda actuar a la vez en dos plazas y desea que el apoderado sea mancomunado y no solidario, fiscalizando a su vez su actuación. También en ese caso, se evita el que al ser revocado el administrador único de su cargo pueda éste actuar por un tiempo como apoderado, para lo que necesitaría del mancomunado por él nombrado, lo que para unos es una utilidad y para otros un perjuicio. Finalmente prevaleció la opinión contraria a la inscripción de ese poder.

  4. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES. En una ejecución por embargo administrativo en la que no se ha practicado la nota marginal de expedición de la certificación de dominio y cargas, se plantea la inscripción de la adjudicación, pero sobre todo la cancelación ordenada en el mandamiento.

  Es claro que podrá inscribirse la adjudicación, ahora bien en cuanto a la cancelación se trajo a colación la resolución 20 diciembre 2010, pero a diferencia de ésta, aquí el ejecutado es titular registral, además, a diferencia de la hipoteca, mientras que la anotación preventiva de embargo denota desde un inicio su carácter ejecutivo, avisando a posteriores titulares de derechos y cargas de la existencia de una ejecución, en la hipoteca para eso hace falta la nota de expedición de la certificación.

  Podría tratarse de un caso en el que se hubiera expedido la certificación pero por falta del registrador no se habría puesto la nota, en cuyo caso, conforme al art. 660.2 LEC la falta de comunicaciones del Registro no obsta a la adquisición de su derecho por el adjudicatario[4].

  Ahora bien, en este caso las notificaciones a los titulares de las cargas posteriores las tiene que hacer la Administración, por lo que si bien es inscribible la adjudicación, en cuanto a la cancelación, para que pueda practicarse será necesario que la Administración haya notificado al titular de la carga posterior la circunstancia de la adjudicación y consiguiente cancelación y que esa notificación conste en el mandamiento presentado al Registro.

  5. INTERMEDIACIÓN FINANCIERA Y CARÁCTER PROFESIONAL. Al delimitar su ámbito de aplicación el art. 1 LCCPCHySI dice que la ley se aplicará “a la contratación de los consumidores con aquellas personas físicas o jurídicas (en adelante, las empresas) que, de manera profesional, realicen” concesión de créditos y préstamos hipotecarios o intermediación sobre los mismos. Se plantea entonces si el registrador debe aceptar para considerar cumplida esa exigencia, conforme al art. 18 LCCPCHySI, la manifestación del prestamista ante el notario de que no realiza la concesión de préstamos con carácter profesional.

  El notario debe calificar el acto o contrato conforme al art. 156.9 RN, por lo que el silencio en la escritura sobre si la actividad de préstamo se realiza o no de manera profesional será un defecto de la escritura conforme al art. 18 LCCPCHySI[5].  

  Otras circunstancias que pueden valorarse en caso de silencio en la escritura es la de que el préstamo sea sin intereses, o entre familiares o que sea ambas cosas a la vez, lo que puede apuntar a su exclusión del ámbito de aplicación de la LCCPCHySI.

  Sin embargo, se indicó que el que el préstamo o crédito sea sin interés no deja de ser una situación de riesgo para el deudor, ya que con la hipoteca del principal el deudor también se expone a perder la finca hipotecada en caso de impago.

  Tampoco cabrá la inscripción sin cumplir los requisitos de la LCCPCHySI (seguro e inscripción en el Registro de empresas) si afirmando el prestamista ante notario que no presta de manera profesional aparezca en el Registro de la propiedad alguna inscripción en la que el acreedor aparezca como tal en otras hipotecas de particulares.

  Se planteó la duda de si puede darse el caso de que sin ser la empresa prestamista profesional de la concesión de crédito, pueda sin embargo actuar de manera profesional, en cuyo caso debería reunir en beneficio del deudor los requisitos de la LCCPCHySI.

  También puede darse el caso en que el abogado que asesore la operación afirme no ser intermediario sino actuar como abogado en un arrendamiento de servicios, circunstancia que también puede verse por el registrador como incumplimiento de los requisitos de la LCCPCHySI, en el caso de que no se acredite la vigencia de las garantías y la inscripción en el Registro de empresas.

  En resumen, la dificultad de estas cuestiones obliga a extremar el rigor en la calificación en beneficio del deudor, lo que abunda en la exigencia de que el notario consigne con la mayor claridad la circunstancia de si el prestamista actúa o no de manera profesional.

  6. SEGURO DEL PRESTAMISTA NO ENTIDAD DE CRÉDITO. Se plantea si debe exigirse la concertación del seguro obligatorio o el aval bancario que cubra las responsabilidades en que pudieran incurrir los prestamistas o intermediarios no entidades de crédito frente a los consumidores por los perjuicios derivados de la realización de los servicios propios de la actividad de intermediación o concesión de préstamos o créditos hipotecarios conforme al art. 7 LCCPCHySI.

  El seguro de responsabilidad civil o aval bancario, para cubrir las responsabilidades en que se pueda incurrir frente a los consumidores por el ejercicio de la actividad de intermediación o de concesión de préstamo o créditos hipotecarios, es un requisito previo para la inscripción en los registros públicos administrativos de las Comunidades Autónomas, o en caso de que no existan, en el Registro público estatal, (art. 3 y disposiciones transitoria única y final 3ª LCCPCHySI) y, para algunos, es también requisito para ejercer la actividad profesional, lo que obliga a su contratación con carácter previo al ejercicio de su actividad por prestamistas e intermediarios, al margen de que se hayan creado o no los correspondientes Registros administrativos.

  Sin embargo, para otros acogiéndose a que el seguro o aval es un requisito previo a la inscripción en el Registro de empresas, estatal o autonómico, pero no para el ejercicio de la actividad y dado que la inscripción en el Registro estatal no será exigible hasta el 12 de mayo de 2011, se considera que hasta entonces no será exigible el seguro y llegada esa fecha, la inscripción en el Registro de empresas implica la previa concertación del seguro[6].

  Sin embargo, esa opinión no puede admitirse porque la Exposición de Motivos del Real Decreto 106/2011, de 28 de enero, señala que “tanto la inscripción en el Registro estatal como la constitución del seguro de responsabilidad o aval bancario son requisitos necesarios para que las empresas puedan desarrollar tales actividades y, por tanto, deben reunirse con carácter previo al inicio de las mismas”.

  Además, a la empresa para el ejercicio de su actividad no le basta la inicial concertación del seguro de responsabilidad civil o aval bancario, sino que deberá acreditar su vigencia, conforme resulta del art. 9.2, lo que, normalmente resultará de la propia certificación del Registro de empresas.

  La acreditación de esa vigencia es necesaria porque la cuantía mínima del seguro depende de variables que pueden cambiar con el paso del tiempo, como es el volumen de negocio o el número de establecimientos abiertos al público.

  Además, conforme al art. 12.4 del citado Reglamento “La falta de vigencia del seguro o del aval será causa que automáticamente impedirá el ejercicio de la actividad de la empresa”, añadiendo que “procediéndose de oficio a la cancelación de su inscripción en el Registro estatal, sin perjuicio de la apertura del expediente sancionador que proceda en aquellos casos en que la empresa haya ejercido o siga ejerciendo su actividad una vez expirado el plazo de dicho seguro o aval”.

  Cuestión distinta es si cabe exigir la inscripción en el Registro de empresas para el ejercicio de la actividad cuando no se han creado ni los autonómicos ni el estatal, cuestión resuelta en la resolución 18 enero 2011 en el sentido de no exigir tal inscripción hasta la puesta en marcha del Registro estatal, supuesta la falta de creación del correspondiente por la Comunidad Autónoma competente.

Bilbao, 22 de marzo de 2011

Carlos Ballugera Gómez

Visita nº  desde el 25 de junio de 2012