SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL DE MADRID

SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

MADRID, FEBRERO 2014

Coordina: Irene Montolío Juárez

Colaboran: Carlos Ballugera Gómez, Mª Concepción Iborra Grau, Marta Cavero Gómez y Miguel Román Sevilla.

En este archivo se recogen casos prácticos de los seminarios correspondientes a las sesiones de los días 29 de enero de 2014 (Ponente, Concepción Iborra; casos 18 al 23) y 12 de febrero de 2014 (Ponente, Marta Cavero; casos 24 al 31).

CASO 19.- TRIBUTACIÓN DE EXTINCIÓN DE CONDOMINIO POR PROPIEDAD HORIZONTAL.

CASO 25.- HIPOTECA: FINALIDAD ADQUISICIÓN DE VIVIENDA Y SIN POSIBILIDAD DE ACUDIR A SU EJECUCIÓN DIRECTA.-

CASO 26.- INTERESES DE DEMORA Y CRITERIOS PARA SABER SI UNA CLÁUSULA ES ABUSIVA.-

CASO 18.- CASO 1. CANCELACIÓN DE DERECHO DE REVERSIÓN.- En una actuación urbanística para la ejecución de un Plan Parcial por el sistema de expropiación el Consorcio Urbanístico, integrado por el Ayuntamiento y la Comunidad Autónoma, ha realizado la actuación expropiando a los dueños de las parcelas.

En el Registro de la Propiedad se hizo constar al inscribir la expropiación, salvo en los casos en los que los propietarios de la parcela renunciaron expresamente a su ejercicio, el correspondiente derecho de reversión para el caso de que legalmente fuera procedente. No se establece la conexión entre las parcelas iniciales y las de resultado. Construidas las edificaciones y divididos los edificios en régimen de propiedad horizontal se arrastró el derecho en todas las fincas.

Se plantea si es posible cancelar el derecho de reversión y sus requisitos. Al efecto se presenta un modelo de certificación del Consorcio urbanístico (vid. Anexo 1) en la que se hace constar la extinción del derecho de reversión por recepción por el Ayuntamiento de las obras de ejecución urbanística mediante la gestión del Plan Parcial y, al amparo del art 34.2 Ley del Suelo que limita la reversión al caso de no ejecución de las obras, se solicita la cancelación del derecho de reversión por caducidad.

Empieza el debate defendiendo la conveniencia de acudir al expediente de liberación de cargas aunque la causa no sea la prescripción. También se critica la manera mecánica de arrastrar las cargas en la división horizontal haciendo constar en todos los elementos o departamentos del edificio la referencia a la reversión.

Fuera de la clara previsión del art. 34.2.a) TRLS, que sujeta la reversión a la falta de terminación de la urbanización dentro de los diez años siguientes a la expropiación, no existe previsión legal sobre la manera de actuar en el registro, tampoco hay plazo de duración del derecho de reversión.

Ante la práctica imposibilidad de que se produzcan los supuestos necesarios para la efectividad de la reversión por haberse completado la ejecución del plan y pese a la falta de una norma reglamentaria que contemple el caso, para evitar el efecto perturbador que supondría mantener un derecho de difícil o imposible realización, la mayoría se muestra partidaria de admitir la cancelación.

Así, transcurridos los diez años de que habla la Ley del Suelo, podrá aportarse la certificación si bien se apunta la conveniencia de que la Administración notifique a los interesados y si se trata de desconocidos al Ministerio Fiscal, otorgándoles el plazo que se establezca en las normas administrativas para manifestar su disconformidad, ello conforme a los arts. 5 y 55 LEF. El art. 55 LEF establece el plazo de un mes desde la terminación de la obra.

DON mayor de edad, con D. N. I actuando como director-Gerente del CONSORCIO con domicilio en con CIF

A petición de con domicilio a estos efectos situado en... y provisto de NlE número y Pasaporte número válido hasta actuando en representación de... con domicilio social en y CIF según facultades que constan en la escritura

Que el Proyecto de Delimitación y Expropiación del Plan Parcial el Sector de (Madrid), fue aprobado definitivamente por acuerdo de la Comisión de Urbanismo de la Comunidad de Madrid de fecha 30 de noviembre de 2004, publicándose en el Boletín Oficial de la comunidad de Madrid de fecha 11 de enero de 2005.

'"La finalidad última del presente proyectó es la de llevar a cabo la ejecución Urbanística mediante la gestión del Plan Pardal por aplicación del sistema de actuación fijado: expropiación, que será aplicado a la totalidad de los terrenos, bienes y derechos incluidos en el ámbito de actuación sector o la unidad de ejecución, a tenor de lo dispuesto por el artículo 117 de la Ley 9/2001, del suelo de la Comunidad de Madrid,"

Que en el Registro de la Propiedad número consta en virtud de la inscripción de las parcelas resultantes del PAU la posibilidad de ejercer el derecho de reversión si se dieran las circunstancias legalmente previstas.

Que de acuerdo con lo previsto en el artículo 34-2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008, el ejercicio de reversión está limitado a la no ejecución de las obras de Urbanización.

Que la Urbanización del PAU ha sido realizada en su totalidad y ha sido recepcionada por el Ayuntamiento de en diferentes fases, desde abril de 2008 hasta abril de 2009.

Que a su vez, se hace constar que la práctica totalidad de los propietarios de las parcelas primitivas que fueron expropiadas y situadas donde actualmente se localiza la finca de resultado, renunciaron al ejercicio del derecho de reversión.

Existiendo en la actualidad constancia registral del derecho de reversión es por lo que se solicita, se haga constar en el Registro de la Propiedad la caducidad del derecho preferente de los reversionistas para recuperar el bien o derecho expropiado.

Y para qué consté a los efectos oportunos se expide el presente, en., a veintidós de enero de dos mil catorce.

CASO 19.- TRIBUTACIÓN DE EXTINCIÓN DE CONDOMINIO POR PROPIEDAD HORIZONTAL. En una división horizontal realizada por varios propietarios pro-indiviso, con simultánea extinción del condominio adjudicando a cada uno de los comuneros los distintos departamentos de la PH, la STS 12 noviembre 1998, la STEAC 21 julio 999 y la SAN de 27 junio 2000, declaran que no puede tributarse por ambos conceptos, por lo que si se tributa por PH no procede nueva liquidación por extinción de condominio. Si se hubiera hecho así, procedería devolución de ingresos indebidos. ¿Conocéis Sentencias ulteriores que hayan cambiado este criterio?

El criterio de la Comunidad de Madrid, según Consulta nº V0089-12 de 20 enero 2012 DGT, es entender que existen dos hechos imponibles diferenciados, sujetos a tributación: división horizontal y extinción del proindiviso en una misma escritura. Aunque se realice una sola escritura se producirán dos convenciones diferentes, una la división horizontal del edificio y otra la disolución de la comunidad y cada una de ellas deberá tributar de manera independiente. En esa opinión se alinea también la Dirección General de la Agencia Tributaria de Andalucía en Circular 1/2011 de 3 febrero 2011. Sin embargo, ambas posturas son contrarias a la jurisprudencia del TS y a la de los Tribunales Superiores de Justicia.

En el supuesto de que se hubiera realizado el ingreso por autoliquidación y se pidiera devolución de ingresos indebidos, es muy probable que se desestimara por la CAM, sin embargo se le abrirá al contribuyente plazo para interponer tanto recurso de reposición, como reclamación económico-administrativa, teniendo visos de prosperar en el TEAR. Fuera de esto no se conoce que haya cambiado el criterio jurisprudencial.

CASO 20.- NUEVOS ESTATUTOS PROPIEDAD HORIZONTAL.- Los arts. 8 y 12 LPH, anteriores a la reforma, exigían autorización de la Junta para divisiones, segregaciones, construcción de nuevas plantas etc que según el antiguo art. 17 debían ser acordadas por unanimidad. Pero se admitía que dicha previa autorización pudiera modificarse por norma en contrario contenida en los Estatutos. El actual art. 10 en relación con la nueva redacción del art. 17, establecen también distintas mayorías según los actos que vayan a realizarse. ¿Se entiende que también ahora, esa autorización previa y esas nuevas y distintas mayorías, se pueden modificar mediante norma estatutaria al respecto?

Se reitera el criterio de una sesión anterior del Seminario, de que, tras la nueva redacción de la LPH en los arts. 10 y 17 sobre mayorías para la división, segregación y construcción de nuevas plantas, prevalece la voluntad de los copropietarios manifestada en los Estatutos de relevar de autorización previa estos actos jurídicos.

Se añade que eso es así, no solo en cuanto a las normas estatutarias anteriores a la reforma de la LPH, sino también en cuanto a las normas estatutarias posteriores que así lo establezcan y que se consideran por tanto perfectamente admisibles. La reforma no altera el carácter dispositivo de la LPH.

CASO 21.- NOTA MARGINAL VIVIENDA HABITUAL EMPRENDEDORES.- Se recibe por correo electrónico certificación de un registrador mercantil de Madrid dando cuenta de haberse hecho la inscripción de un empresario individual de responsabilidad limitada, quien ha señalado como vivienda habitual a los efectos de la exclusión de responsabilidad del art. 8 Ley de Emprendedores, que en su art. 14 prevé que se haga en 6 horas.

La ley exige que la vivienda tenga un valor inferior a los 300.000 euros o 450.000 en poblaciones de más de un millón de habitantes, determinando ese valor conforme a la base imponible del ITPyAJD en el momento de la inscripción en el Registro Mercantil.

En general se plantea el problema de la aplicación de los arts. 8 y 10 de la Ley de Emprendedores en cuanto a la necesaria constancia en el folio de la finca señalada como vivienda habitual del Emprendedor de Responsabilidad Limitada para que la responsabilidad por deudas profesionales no alcance a la misma. En concreto se plantea cómo se acredita el valor de la finca y el tipo de asiento a practicar en el Registro de la propiedad.

El valor de la vivienda ha de ser inferior a 300.000 euros valorada conforme a lo dispuesto en la base imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en el momento de la inscripción en el Registro Mercantil. En el caso de viviendas situadas en población de más de 1.000.000 de habitantes se aplicará un coeficiente del 1,5 al valor del párrafo anterior.

Al efecto de acreditar esta circunstancia, si no lo hace el emprendedor, en la página web de la Comunidad existe la posibilidad, para el registrador de la propiedad con su certificado de firma electrónica, de obtener la valoración fiscal, debiendo contarse para ello, también, con la referencia catastral de la vivienda.

Para García-Valdecasas, el saber quién fija el valor de la vivienda es uno de los principales problemas de la ley y de ahí salen otros como el que, de los distintos medios de valoración establecidos en el art. 57 LGT, aplicable por remisión del art. 46 LITPyAJD, ¿cuál de ellos será el aplicable? ¿Quién escogerá dicho medio? ¿Bastará la mera declaración del ERL para la fijación del valor de la vivienda habitual? ¿Podrá un tercero que se sienta perjudicado impugnar la valoración hecha por el ERL? Si se prueba que la vivienda habitual vale más de los 300.000 euros ¿decae la limitación de la responsabilidad por toda la vivienda o sólo respecto del exceso de forma que, en una eventual ejecución, los primeros 300.000 euros estén exentos de responsabilidad? ¿Bastará, como parece deducirse del punto 3 del art. 8 de la Ley, que se manifieste por el ERL que se cumple el requisito de no superar el valor establecido?. A su juicio hubiera sido más práctico establecer la exención de responsabilidad de la vivienda habitual por deudas profesionales al margen del valor de la misma.

En cuanto al asiento a practicar aunque la ley habla de inscripción parece adecuado entender que se habla de inscribir en el sentido de registrar o publicar, por lo que el asiento concreto a practicar será la nota marginal sustantiva. Si no se optare por esa interpretación parece necesario poner una nota de oficina al margen de la inscripción de dominio de la vivienda, ya que según su art. 10.1, para su oponibilidad a terceros, la no sujeción de la vivienda habitual a las resultas del tráfico empresarial o profesional deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad, en la hoja abierta al bien.

Otro problema es, supuesta la inmatriculación del emprendedor en el Registro Mercantil, el modo en que se debe hacer llegar telemáticamente la certificación del hecho de la inmatriculación del registrador mercantil al Registro de la propiedad.

Como no existe un canal de comunicación telemático entre los registros para ese objeto ni se ha habilitado el nodo correspondiente en el Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE), se plantea si se puede admitir el envío por correo electrónico desde el Registro Mercantil al de la Propiedad. Nota: En todo caso queda de manifiesto la necesidad de que se habilite un canal de comunicación telemática entre registros mercantiles y de la propiedad a ese efecto, lo que a su vez plantea la necesidad de un canal de comunicación oficial para documentos públicos entre los distintos registros sean de la propiedad o mercantiles, necesidad a la que, según los asistentes debe hacer frente a la mayor brevedad posible el SSI.

La respuesta es afirmativa, pero se considera que lo que habrá de remitirse debe ser una certificación electrónica del registrador mercantil correspondiente con firma electrónica reconocida y también se considera aconsejable que el correo electrónico de remisión y la comunicación de vuelta del Registro de la propiedad al mercantil deban ir firmadas también con la firma electrónica por lo menos del registro correspondiente.

El registrador mercantil deberá emitir su certificación electrónica dentro del mismo día hábil de la inmatriculación del emprendedor. Como para la práctica del asiento que proceda en el folio de la vivienda en el Registro de la propiedad se establecen seis horas en el art. 14, pero como ese medio no está operativo, no resultaría aplicable ese plazo de seis horas, sin embargo, se estima que debe tratar de cumplirse por el Registro de la propiedad de destino, circunstancia ésta que justifica que se admita la remisión de la certificación del Registro Mercantil por correo electrónico a fin de practicar el asiento correspondiente en el Diario y la posterior nota o inscripción.

NOTA: Consultado el Colegio se indica que se está preparando por el SSI un canal de comunicación de ida y vuelta a este efecto entre Registros de la propiedad y mercantiles, considerando que el plazo de las seis horas es sólo para CIRCE, rigiendo los plazos ordinarios para la remisión telemática común. Se añade que no parece que el precepto vaya a tener mucha aplicación, ya que hasta la fecha sólo se han computado 14 empresarios inscritos de esta clase en toda España desde que entró en vigor la ley.

CASO 22.- EXPRESIÓN MANUSCRITA EN CLÁUSULA SUELO.- Se plantea si la exigencia del art. 6 Ley 1/2013, antidesahucios, se ha de entender o no cumplida con un testimonio notarial de la expresión manuscrita.

Dicha exigencia consiste en que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que ha determinado el Banco de España, por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato, en este caso el riesgo consiste en contener la escritura cláusulas suelo y techo.

En concreto el testimonio dice lo siguiente: Sigue un texto de puño y letra de cada uno de los prestatarios que dice YO, como prestatario, soy conocedora y he sido advertido/a por la entidad prestamista y por el notario actuante, cada uno dentro de su ámbito de actuación de los posibles riesgos del contrato y, en particular de que el tipo de interés de mi préstamo a pesar de ser variable nunca se beneficiará de descensos del tipo de interés de referencia por debajo del límite del 3,50%. Siguen las firmas de los comparecientes.- signado: Pablo Enrique Gómez.- RUBRICADOS Y SELLADO. Se plantea, repetimos, si el modo de acreditar el requisito sigue la finalidad de la norma o si la desvirtúa al convertirse en una cláusula de estilo que el deudor copia y firma de manera automática.

Para la mayoría, la expresión se adapta tanto al art. 6 Ley 1/2013 como a la fórmula del anexo IX de la Guía de acceso al préstamo hipotecario del Banco de España. Sin embargo, eso no cierra el paso a los problemas que plantea la regulación de esta materia.

En el caso concreto visto, la expresión manuscrita testimoniada puede ser algo oscura ya que se puede dudar de si el límite se refiere al tipo de interés de referencia o al tipo de interés resultante de sumar un diferencial a esa referencia.

Esa oscuridad incluso en el caso de admitir la doctrina de la STS 9 mayo 2013 abriría paso, conforme al art. 4.2 Directiva 93/13/CEE al control del contenido de la cláusula oscura, que pudiera considerarse abusiva.

No podemos pararnos ahora en aclarar cómo una estipulación marginal define el objeto principal del préstamo hipotecario ni cómo puede en el préstamo establecerse la adecuación entre el precio o retribución y el bien o servicio que se entrega en contrapartida, cuando por su carácter unilateral no hay contrapartida en ese contrato, como no sean las obligaciones precontractuales y contractuales de transparencia e información previa al mismo.

Pero la mayor dificultad está en que con el arbitrio establecido por la Ley 1/2013 se oculta un gran problema del préstamo hipotecario como contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación.

Consiste ese problema en averiguar cómo es posible en un contrato en el que por imposición del predisponente, el deudor adherente no puede influir en su contenido, cómo, se dijo, se puede legitimar por el consentimiento derivado de la negociación, cláusulas cuyo único fin es limitar, disminuir o impedir los derechos que en general se conceden al deudor.

En concreto, en el préstamo a interés variable, el deudor tiene derecho a beneficiarse de las bajadas de los tipos de interés, sin embargo, con la cláusula suelo se limita la posibilidad de esas bajadas y se restringe el derecho del consumidor a beneficiarse de ellas.

Pretender que esa variación en el sentido de la cláusula de intereses variables, se funda en el consentimiento del deudor arrancado y legitimado por una negociación es una justificación inauténtica y fraudulenta, autorizar a la persona consumidora adherente a negociar en un contrato donde tiene prohibida la negociación- para empeorar su situación típica es una burla. Quede ahí el problema.

CASO 23.- TASACIÓN ANTIGUA.- Después de haberse solicitado la aportación del certificado de tasación de una finca para inscribir una hipoteca constituida en agosto de 2013, el Notario hace una diligencia mediante la que deja unida a la matriz un certificado de tasación del año 2007, que es el que le han aportado a él. La tasación es justo la que se usó para una hipoteca ya cancelada constituida en 2007. ¿Puede admitirse ese certificado?

Se recuerda que el art 682 LEC se remite a la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. La tasación está regulada en el art. 8 Reglamento 716/2009 que la desarrolla que dice en su apartado tercero que el certificado caduca a los 6 meses de su fecha y firma, por lo que una certificación tan antigua como la del caso no sería admisible.

Al hilo del tema se añade que cabe admitir que las partes convengan una tasación muy superior a la tasación pericial que consta en el certificado, puesto que el art. 682 LEC establece que no puede ser inferior al 75 % por ciento pero no pone límite máximo.

CASO 24.- PUBLICIDAD DEL PLAN DE LIQUIDACIÓN DEL CONCURSO.- Se recibe certificación del Registro Mercantil junto con auto del Juzgado de lo Mercantil por el que se aprueba el plan de liquidación de una sociedad declarada en concurso. Ya consta anotada la apertura de la fase de liquidación. ¿Es necesario para practicar la correspondiente anotación que aporten el referido plan de liquidación, por analogía con la RDGRN 13 de diciembre de 2013 de la que resulta que siempre que proceda la inscripción de una sentencia aprobatoria del convenio, debería aportarse éste para evitar que la publicidad registral sea incompleta, reflejando en su caso, es decir, en el caso de que existiesen, las medidas prohibitivas o limitativas a que hace referencia el art. 137.2 L. 22/2003, y no sólo la sentencia aprobatoria del convenio? ¿O se puede dar publicidad sin más de la aprobación del plan sin conocer su contenido y será en el momento de realizar un acto dispositivo cuando habrá que comprobar que se ajusta al mismo?

Parece que la nueva anotación, sin incluir el plan, no aporta gran cosa, pues la mera aprobación del plan, sin conocer su contenido, no añade efectos distintos de la apertura de la fase de liquidación. Pero, por otro lado, se advierte de que en muchos casos, el contenido del plan es muy extenso y de gran complejidad.

Ante ello, alguna postura defiende no practicar anotación en tanto no hacemos constar su contenido, porque carece de trascendencia registral. Sin embargo, la postura mayoritaria sostiene practicar anotación, con lo que queda constancia de que existe un plan. Si posteriormente se presenta algún acto dispositivo, se pediría su aportación.

CASO 25.- HIPOTECA: FINALIDAD ADQUISICIÓN DE VIVIENDA Y SIN POSIBILIDAD DE ACUDIR A SU EJECUCIÓN DIRECTA.- Se trata de una propiedad a favor de los cónyuges A y B. Hipoteca a favor de E inscrita. Ahora los titulares A y B junto con C y D piden un préstamo con garantía hipotecaria sobre la misma vivienda y destinado a satisfacer el pago puntual de las cuotas mixtas del primer préstamo. La ponente considera que claramente la finalidad es la adquisición de vivienda, puesto que va destinado expresamente a posibilitar el pago del primer préstamo, pero no se articula con novación, ni ampliación, sino que se constituye nueva hipoteca. No se recoge la limitación de los intereses de demora a tres veces el interés legal del dinero, ni se menciona tasación. De hecho la cláusula de ejecución sólo dice: si la Caja recurriera a la vía judicial para hacer efectivo su derecho a la recuperación del débito, podrá ejercitar, a su elección, la acción declarativa o cualquier clase de acción ejecutiva que le competa y sea aplicable.

En primer lugar se admite unánimemente su sometimiento a las normas aplicables a los préstamos para adquisición de vivienda. En cuanto a los intereses de demora, parece claro que se debe exigir la limitación del art.114 LH.

En cuanto al certificado de tasación, dado que parece que está renunciando a la ejecución judicial directa, al menos no la pactan expresamente, no parece que se pueda exigir. De hecho, tal y como está redactada la cláusula, parece que el acreedor hipotecario es perfectamente consciente de que no puede acudir al procedimiento de ejecución directa.

Se propone por algunos compañeros advertir, en la nota de despacho, que no se podrá ejecutar la hipoteca por el procedimiento de ejecución judicial directa. Otros entiende que no somos quiénes para determinar las acciones que deriven de la inscripción.

CASO 26.- INTERESES DE DEMORA Y CRITERIOS PARA SABER SI UNA CLÁUSULA ES ABUSIVA.- El pasado 27 de septiembre las secciones civiles de la Audiencia Provincial de Madrid llegaron al siguiente acuerdo (ver enlace):

JORNADA DE UNIFICACIÓN DE CRITERIOS DE LAS SECCIONES CIVILES DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Intereses moratorios abusivos ¿Cuando el interés moratorio fijado debe ser declarado abusivo? Con independencia de lo que establecen los artículos 114 de la Ley Hipotecaria y 20, apartado cuatro, de la Ley de Crédito al Consumo, se considera abusivo en los contratos con consumidores los intereses de demora que excedan en más de tres veces el interés legal del dinero, sin perjuicio de atender a la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contralo o de otro del que éste dependa.

Contrasta con lo anterior la resolución DGRN 26 noviembre 2013 que aplica la limitación de intereses de demora del art. 114.III LH sólo a los préstamos hipotecarios de adquisición de vivienda habitual sobre la vivienda adquirida. Veamos algunos párrafos de la resolución:

Como tal limitación, no puede ser extrapolada a supuestos no contemplados en la norma ni ser objeto de una interpretación que desborde los términos en que está formulada (vid. artículo 4 del Código Civil y Resolución de 10 de diciembre de 2007).

La modificación añadida al artículo 114 de la Ley Hipotecaria extiende a todas las operaciones de financiación hipotecaria de adquisición de vivienda habitual la medida de limitación que el artículo 4 del Real Decreto-ley 6/2012 introdujo y que expresamente ciñó la limitación de devengo de los intereses moratorios exigibles a los contratos amparados en su ámbito; es decir a los préstamos o créditos hipotecarios de adquisición de vivienda siempre que el deudor se encuentre dentro del denominado umbral de exclusión (artículo 3.1 y 3.2.b del propio Real Decreto-Ley). Ciertamente el contenido de la limitación no es el mismo en uno u otro caso pero sí lo es el hecho de que se concreta en la financiación de adquisición de la vivienda habitual del deudor hipotecario.

El hecho de que la exposición de motivos y la disposición transitoria se refieran genéricamente a las hipotecas en garantía de operaciones sobre vivienda habitual, sin especificar que se refieren a operaciones de adquisición, no puede enmendar el claro y determinante mandato contenido en el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria que por su carácter concreto y específico debe prevalecer según las reglas de la recta interpretación.

¿Podemos asumir el criterio de los jueces de Madrid en nuestras calificaciones? ¿Cuál es el interés de demora abusivo en la calificación de créditos y préstamos hipotecarios?

El ponente entiende que la interpretación que hace la DGRN del art.114.III LH es inconstitucional, porque en caso de duda en la recta interpretación de un precepto legal por imperativo constitucional arts. 9.2 y 51 CE- debe prevalecer la opción más beneficiosa para la persona consumidora. Los consumidores deben estar libres de las cláusulas abusivas sin necesidad de acudir a juicio. La abusividad de las cláusulas implica su nulidad radical y debe ser apreciada de oficio por el funcionario competente. Y no cabe alegar que hay que considerar otros factores porque el carácter abusivo resulta del propio título. El funcionario debe interpretar pro consumidor y, por tanto, también la Dirección General.

Los intereses de demora cumplen dos funciones: compensar el retraso y estimular el pago. Pero cuando se pacta el vencimiento anticipado por el impago de tres cuotas, esta segunda función la cumple esta última cláusula, por lo que la diferencia entre el tipo de interés ordinario y el de demora debe ser moderada. En consecuencia, la limitación del triple del interés legal del dinero es aplicable a todo préstamo con consumidor, con independencia de la finalidad de la financiación.

Frente a ello, la mayoría considera que el carácter abusivo del interés exige considerar cada caso concreto, sus circunstancias particulares y demás aspectos extrarregistrales, por lo que el Registrador no puede hacer esta valoración subjetiva. Se dice que la esencia de la cláusula abusiva está fuera del papel. Dados los limitados medios de que dispone el Registrador para calificar, no puede entrar en dicha valoración.

Se advierte de la incongruencia en que incurre la propia judicatura al defender por un lado el carácter abusivo de la cláusula y por otro no aplicar su nulidad radical sino proceder a su moderación al 12% en la práctica. Además los acuerdos relacionados no son ley. Aunque se reconoce por la generalidad que la calificación tiende a controlar cada vez más las cláusulas abusivas, no se debe llegar al extremo de sustituir la función judicial. Y que la calificación propuesta en este caso no tiene base legal ni jurisprudencial suficiente todavía.

CASO 27.- SOBRE LA FIRMEZA DE LOS AUTOS DE ADJUDICACIÓN.- Es una opinión muy extendida entre los registradores que los autos de adjudicación en la ejecución deben ser firmes. La reciente resolución de 9 enero 2014 equipara los autos de adjudicación dictados antes del 15 de junio de 2013 con las sentencias firmes en ausencia del rebelde, de modo que respecto de ellos sólo cabe la anotación preventiva.

El art. 207.2 LEC dice que son firmes las resoluciones judiciales sobre las que no cabe recurso alguno, sin embargo, sobre el auto de adjudicación sí cabe recurso y puede revisarse también en juicio declarativo. En consecuencia, la firmeza no se predica de la mayoría o de casi todos los autos de adjudicación que se inscriben. ¿Es necesario revisar esa doctrina?

El auto de adjudicación, a pesar de la expresión judicial, no es firme, porque al no tener efectos de cosa juzgada, caben recursos porque pueden acudir a un proceso declarativo.

Sin embargo, se alega que el juicio ejecutivo, en sí mismo considerado, sí que es firme y, en consecuencia, inscribible, con independencia de que quepa un juicio declarativo. El juicio declarativo no es un recurso, es cuestión distinta y no afecta a la firmeza de la ejecución.

Aprovechando esta cuestión, se plantea qué ocurre con el incidente de oposición por razón de cláusulas abusivas cuando se trata de decretos de adjudicación posteriores a 16 de junio de 2013. La postura mayoritaria es que, en tal caso, basta que exprese que el decreto es firme. Si el decreto es anterior es cuando debe exigirse que se acredite que no se ha planteado el incidente.

CASO 28.- TRACTO Y ACTA DE ENTREGA DE PRÉSTAMO.- Se plantea si para tomar razón en el Registro de la Propiedad de la entrega de un préstamo al margen de los correspondientes asientos de hipoteca es necesario que el titular de la hipoteca según el acta (SAREB) y el acreedor según el registro (Banco Grupo Cajatres) coincidan.

Se propone inscribir la entrega aunque no esté inscrito a favor de la SAREB. El acta de entrega se otorga por el deudor, es un acto unilateral, por lo que la figura del acreedor es aquí irrelevante. El deudor hipotecario es acreedor respecto de la entrega de dinero, por lo que es el legitimado para dejar constancia registral de la entrega. Es un acto unilateral no recepticio.

CASO 29.- PACTO DE VENCIMIENTO ANTICIPADO PARA LA EJECUCIÓN ORDINARIA.- ¿Se puede inscribir una hipoteca con el siguiente pacto de vencimiento anticipado?:

Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y plazos de amortización del capital prestado, y solicitan las partes la constancia de este pacto en los libros del registro a los efectos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. No obstante, el procedimiento regulado en el capítulo V del Título III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sólo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses".

Se opina que el vencimiento por un solo impago no puede llevar la hipoteca a la ejecución, a ninguna ejecución, por entender que hoy ese pacto debe considerarse abusivo. Es decir, se extiende el régimen del art. 693 LEC a todo proceso de ejecución. Por tanto, se deniega la inscripción del primer párrafo. Otros compañeros siguen esta misma línea, porque entienden que es un fraude: el acreedor se lleva al ejecutivo ordinario lo que está prohibido en la ejecución judicial directa.

Las posiciones están muy divididas, porque buena parte de los compañeros inscribe la cláusula tal cual, sin denegar ni siquiera el primer inciso, basándose en que las nuevas limitaciones legales están fundamentadas en la limitación de las causas de oposición en el procedimiento de ejecución directa, pero no en el ejecutivo ordinario.

En cuanto hasta donde se puede trocear una cláusula no inscribible por abusiva o por otro motivo se apunta que lo que en un contrato con condiciones generales lo que se considera no inscribible no es la cláusula formal o la estipulación que tiene la forma de tal, es decir que responde a un número de orden, a un título. Estas disposiciones pueden regir muchos aspectos del contrato, por lo que hemos de entender la cláusula en el sentido de contenido autónomo de regulación, siendo eso lo que se ha de rechazar en su caso.

CASO 30.- PUBLICIDAD FORMAL.- A tenor de la resolución de la DGRN de 20 setiembre 2013 y de los criterios RELATIVOS A EXPEDICIÓN DE PUBLICIDAD FORMAL Y LOPD enviados por el Colegio, ¿sería necesario exigir en todos los casos, cuando el solicitante es una gestoría, que manifieste el nombre, DNI y domicilio de la persona para la cual está haciendo la solicitud de nota simple?

Con motivo de los trabajos preparatorios del Reglamento de desarrollo de la LOPD, el Colegio de Registradores tuvo la oportunidad de poner de manifiesto ante las autoridades del Ministerio de Justicia y de la Agencia de Protección de Datos la necesidad de una regulación específica de la protección de datos en relación con los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, que pudo haberse concretado en la idea de disponer las particularidades de los Registros jurídicos en relación con la protección de datos en un capítulo especial del Reglamento.

En su redacción final, sin embargo, el RLOPD no contempla dicho capítulo, pues sólo aborda las particularidades de la protección de datos en relación con ciertos ficheros de titularidad privada, como los de solvencia patrimonial y publicidad comercial, pero no con respecto de los ficheros de titularidad pública, como son los de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

No obstante, el Reglamento se hace eco de algunos de los planteamientos seña-lados en la propuesta del Colegio de Registradores. Así, el art. 25.8 dispone que cuando las leyes aplicables a determinados ficheros concretos, como es el caso de la Ley Hipotecaria respecto del fichero público del Registro de la propiedad, establezcan un procedimiento especial para la rectificación o cancelación de los datos contenidos en los mismos, se estará a lo dispuesto en aquéllas.

Con ese planteamiento se consagra la prevalencia de la regulación registral en materia de derechos de rectificación y cancelación y marca la pauta a seguir, no sólo en caso de ejercicio de los derechos de acceso y oposición, sino también en otros aspectos del tratamiento de datos personales regidos por leyes propias.

Es el caso de la publicidad registral, tratamiento de datos regulado por normas propias como la Ley y Reglamento hipotecarios. Ello abre paso a considerar que el art. 332.3 RH puede interpretarse en el sentido de que la presunción de acreditación que establece se extiende, desde una interpretación literal, a la identificación de la persona o entidad en cuyo nombre actúa el gestor, ya que la acreditación de la persona que se presume comprende tanto el mandato recibido como la identidad del mandante.

Sin embargo, la mayoría consideró que la identificación del mandante es una exigencia de la LOPD. Hay que distinguir la acreditación del mandato, de la que exime el art. 332.3 RH a las gestorías entre otros, y la necesidad de acreditar la identidad del mandante.

CASO 31.- BIENES DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA.- Dispone el art. 29.4 TR Ley del Suelo Estatal: Tendrán la consideración de beneficiarios de la expropiación las personas naturales o jurídicas subrogadas en las facultades del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales para la ejecución de planes u obras determinadas. Se plantea la posibilidad de que una Asociación de afectados por una expropiación, pueda acogerse a este artículo para cambiar el beneficiario de la expropiación. La expropiación está inscrita y las fincas a favor de la Comunidad de Madrid, desde hace aproximadamente 20 años. El caso con el número uno de urbanismo, ya se estudió en un Seminario de 2012 publicado en el núm. 34 de los Cuadernos Carlos Hernández Crespo.

Habría que modificar el acta de ocupación para cambiar el beneficiario, pero es cuestión delicada porque indirectamente implica una desafectación de un bien de domino público y una enajenación de un bien perteneciente a la Administración. La solución más prudente es otorgar una escritura de transmisión cumpliendo los requisitos de toda transmisión de bienes de las Administraciones Públicas.

Alguno admite la posibilidad de acudir al citado artículo dadas las especiales circunstancias del caso: los interesados han realizado y costeado la urbanización pero no se constituyeron a tiempo en Entidad Urbanística por lo que la adjudicación se hizo a la Comunidad.

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