SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL DE MADRID

SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

MADRID, MARZO 2014

Coordina: Irene Montolío Juárez

Colaboran: Carlos Ballugera Gómez, Mª Concepción Iborra Grau, Marta Cavero Gómez y Miguel Román Sevilla.

En este archivo se recogen casos prácticos de los seminarios correspondientes a las sesiones de los días 26 de febrero de 2014 (Ponente, Irene Montolio; casos 32 al 41) y 12 de marzo de 2014 (Ponente, Marta Cavero; casos 42 al 47).

CASO 32. PATRIMONIO PÚBLICO DEL SUELO: ENAJENACIÓN.- En el Registro consta inscrita una parcela a favor de una empresa pública municipal, sociedad patrimonial 100% del Ayuntamiento. Esta parcela formaba parte del patrimonio público del suelo del Ayuntamiento y la cedió gratuitamente a su sociedad patrimonial para la construcción de viviendas protegidas al amparo del art. 178.1 letra d) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid.

En el acuerdo municipal de cesión gratuita para la construcción de vivienda protegida se estableció que el cesionario no podrá obtener beneficio alguno adicional al de la propia promoción de vivienda protegida que pudiera derivarse de la calificación urbanística del bien cedido. En el caso de que obtuviera beneficios extraordinarios que excedan del normal de una promoción de viviendas de este tipo, dichos beneficios deberán quedar afectados al patrimonio municipal del suelo.

Ahora se presenta escritura por la que la empresa municipal vende la parcela a una sociedad para la construcción de las viviendas protegidas. La enajenación se realiza mediante concurso con arreglo a otras normas de publicidad distintas de las previstas para la enajenación por concurso de bienes inmuebles de la administración, por ejemplo, sin publicación en diario oficial.

El problema es que no se respetan los procedimientos de enajenación establecidos por el art. 178 LSCM que prevé: a) Enajenación mediante concurso por el ayuntamiento en la forma prevista en la legislación reguladora de los contratos de las administraciones públicas o d) la cesión gratuita a una entidad dependiente o adscrita al Ayuntamiento para la promoción de vivienda protegida.

Pero este artículo no prevé la cesión gratuita para que la entidad cesionaria venda, en lugar de promover directamente las viviendas protegidas, es decir se llega a la enajenación a una entidad privada pero sin cumplir con el procedimiento de la letra a) y utilizando la vía indirecta de la cesión gratuita intermedia.

Así, además de no respetar el procedimiento, se está incumpliendo el fin para el que el Ayuntamiento acordó la cesión gratuita y el dinero obtenido por la venta se queda en la empresa vendedora sin quedar integrada en el patrimonio público del suelo municipal. El redactor del caso ha puesto nota de calificación en este sentido y en una reunión con ellos:

1) Dicen que la cesión gratuita a la empresa municipal para la promoción incluye la promoción directa y también la indirecta mediante venta de la parcela a una sociedad privada que construya: No le convence esta interpretación amplia del término promoción. Si se quiere que construya una sociedad privada, la empresa municipal puede contratar la construcción pero quedándose con la propiedad del suelo como promotor, o si se quiere transmitir la propiedad debía haberse utilizado la enajenación por concurso por el ayuntamiento conforme a la letra a) del art. 178 LS.

2) También dicen que la enajenación realizada por la empresa municipal se ajusta a la Ley de contratos de la administración. El redactor entiende que aunque la LS habla literalmente de legislación reguladora de los contratos de las administraciones públicas, la legislación aplicable no es la de contratos (que es para servicios u obras), sino la de patrimonio de las administraciones públicas con los requisitos que ésta establece para la enajenación de inmuebles.

3) Argumentan que aún en el caso de que se incumpliera el fin de la cesión gratuita, no existe una prohibición de disponer para la empresa municipal y que por lo tanto se debe inscribir y, en su caso, si el ayuntamiento considera que se ha incumplido la finalidad de la cesión, deberá instar él la resolución por incumplimiento.

4) Que estarían dispuestos a arbitrar algún sistema para que el dinero obtenido por la venta pasara de la empresa municipal al ayuntamiento y quedara integrado en el patrimonio público del suelo del municipio.

La mayoría entiende que las alegaciones del Ayuntamiento pueden tener sentido, pues la existencia del incumplimiento de la finalidad de la cesión debe valorarse por el propio Ayuntamiento, no existiendo prohibición de disponer como tal.

Un sector considera que las sociedades patrimoniales de los Ayuntamientos se crean precisamente para evitar la aplicación de las exigencias administrativas, la cuestión es si debemos pasar por este fraude o aplicar el régimen de las entidades locales. Admite que la operación es perfectamente inscribible, toda vez que la causa de la rescisión consta en el Registro y se puede ejercitar por el Ayuntamiento.

Otra opinión admite que se inscriba la venta, simplemente arrastrando la condición, ya que es la causa de la original cesión gratuita y puede ser causa de revocación posterior en caso de incumplimiento. Dado que la transmisión original es gratuita, es una donación sujeta a condición-carga y se podrá aplicar el art. 647 CC en caso de incumplimiento.

Hay unanimidad en entender que, en todo caso, debe arrastrarse la sujeción a ese fin y que debe reflejarse en la publicidad. Será el Ayuntamiento el que, si en su momento entiende que hay incumplimiento, solicitará la reversión.

CASO 33. EMPRENDEDOR DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.- Se ha recibido en el Registro por vía telemática un acta autorizada por un Notario, en la que se recoge la declaración para la inscripción de emprendedor individual de responsabilidad limitada Ley 14/2013. ¿Debe ser objeto de asiento de presentación en el Registro de la Propiedad, o solo de entrada?

1.- Que la inscripción en el Registro Mercantil es previa a la que deba practicarse en el Registro de la Propiedad.

2.- Y que el documento para practicar la inscripción en el Registro del la Propiedad es precisamente la certificación remitida por vía telemática por el Registrador Mercantil.

¿Qué ocurre si entre medias se presenta una anotación preventiva de embargo sobre la finca? ¿Cuál es la fecha que determina la oponibilidad a terceros de la no sujeción de la vivienda habitual a las resultas del tráfico empresarial?

La mayoría parte de la premisa de que el título inscribible es la certificación del Registro Mercantil, no el acta notarial. La cuestión básica es si el acta notarial guarda la prioridad o si, al no tratarse del título inscribible, debe denegarse y en consecuencia no guardar prioridad.

La solución mayoritaria es que el acta notarial no guarda prioridad, por tanto, o bien se deniega el asiento de presentación, o bien se le da asiento de presentación, más prudente, pero se deniega la inscripción de forma que cuando se presente la certificación se practicará un nuevo asiento de presentación. El presentar el acta y denegar permite recurrir y que sea la DG la que dé la solución y, en cualquier caso, salvar la responsabilidad.

Una postura minoritaria en cambio, considera que el título inscribible de la adquisición de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada, como declaración de voluntad que es, es el acta notarial, y la inscripción en el Registro Mercantil es un requisito constitutivo: por tanto, el acta debe presentarse y la certificación del Registro Mercantil subsanaría el defecto de falta de inscripción en dicho Registro Mercantil, de manera similar a la exigencia del art. 383 RH. Luego será la fecha de las deudas y la de la constitución del emprendedor las que determinen si se puede practicar el embargo.

CASO 34. MENOR DE EDAD MAYOR DE 16 AÑOS: CONFLICTO DE INTERESES.- Herencia de una mujer fallecida sin testamento, en estado de casada con un hijo menor de edad, mayor de 16 años y sus padres. Tras el fallecimiento, los padres de la fallecida y el hijo menor de edad mayor de 16 años acompañado de su padre, para completar su capacidad de conformidad art. 166 CC, renuncian a la herencia de su hija y madre respectivamente. Atendiendo a dicha renuncia, el notario autoriza Acta de declaración de herederos abintestato nombrando único heredero de la mujer a su cónyuge, es decir, al padre del niño menor, mayor de 16 años.

El redactor del caso entiende que también para el complemento de capacidad del art. 166 CC, hay que calificar la existencia de conflicto de intereses entre el menor y el padre compareciente, quien resulta beneficiado directo por dicha renuncia, al devenir heredero abintestato único de su mujer, y por lo tanto sería necesario el nombramiento de defensor judicial para dicho complemento de capacidad de conformidad con el art. 163 CC.

Se admite unánimemente que puede apreciarse la existencia de conflicto de intereses en el complemento de capacidad. La postura mayoritaria es que en el caso concreto efectivamente hay conflicto de interés y en consecuencia debe llamarse al defensor judicial.

Otro argumento destaca que el conflicto de interés se da por la renuncia de los padres, no por la mera renuncia del hijo, pero frente a esa postura cabe argumentar que por la mera renuncia del hijo complementada por el padre, éste último pasa de tener derecho al usufructo del tercio de mejora al de la mitad de los bienes (art. 837 CC), luego siempre habrá conflicto de intereses, aunque luego no haya renuncia de los ascendientes, y siempre será necesaria la intervención del defensor judicial.

CASO 35. PROPIEDAD HORIZONTAL.- Se plantea si se puede practicar una anotación de demanda por impago de cuotas de la comunidad de propiedad horizontal, haciendo constar la preferencia del art. 9.1.e) LPH, correspondiente a las cantidades de la anualidad corriente y las de los dos últimos años, cuando la finca tiene una anotación preventiva de prohibición de disponer. La anotación de prohibición de disponer se ordenó en un Juzgado de Instrucción dentro de un procedimiento por un presunto delito contra la Hacienda Pública en su modalidad de Defraudación del IVA.

La finca en cuestión está gravada además con una hipoteca a favor del Banco Español de Crédito, y se ha notificado el procedimiento al Banco de Santander, según resulta del mandamiento. También consta en el mandamiento que la finca tiene una prohibición de disponer pero no resulta que se haya notificado al Estado la existencia del procedimiento.

Parece claro que para hacer constar la preferencia debe demandarse, no sólo notificarse, a todos los titulares de cargas anteriores, esta es la doctrina de la DGRN entre otras en la Resolución de 22 de enero de 2013. El problema es si también hay que demandar al titular de la prohibición de disponer teniendo en cuenta la naturaleza de ésta:

a) Unos defienden que dado que la anotación de demanda es un genuino derecho real, puede ser preferente a la prohibición de disponer.

b) Por otros se defiende que la prohibición de disponer no es carga en el sentido tradicional, ya que no es carga crediticia, por lo que no puede reflejarse la preferencia de la demanda frente a la prohibición de disponer, siendo ésta la postura mayoritaria.

Tal y como está redactado, y habiendo demandado al acreedor de la hipoteca, no hay problema en anotar con la preferencia especial, pero nunca se podrá anteponer a la anotación de prohibición de disponer, es decir que la prohibición de disponer será preferente a la adjudicación a favor de un tercero que en su caso pudiera derivarse del procedimiento en cuestión. Por lo que, consecuentemente, no es necesario demandar al Estado ni practicar ninguna actuación semejante. En todo caso, en la nota de despacho de la anotación de demanda debe advertirse de la existencia de la prohibición de disponer.

CASO 36. AFECCIÓN GASTOS URBANIZACIÓN.- Consta practicada anotación preventiva de embargo ordenada por un Ayuntamiento en expediente ejecutivo de apremio administrativo por los débitos consecuencia del impago de las cuotas de urbanización por la ejecución de un proyecto de compensación.

Iniciada la ejecución de una hipoteca que grava una de las fincas de procedencia, el Ayuntamiento intenta hacer valer en el procedimiento el carácter preferente de su crédito, a lo que el acreedor hipotecario opone que esa preferencia ha de acreditarse en la correspondiente tercería de mejor derecho.

1.- Si es posible hacer constar en el Registro que la anotación deriva de un procedimiento de ejecución de la afección real de la finca, para que al juez que deba resolver la tercería no le quepa duda de la naturaleza del crédito.

2.- Para futuros casos, si en el mandamiento de embargo se hace constar que se ordena la traba en ejecución de la afección real de la finca, se haría constar tal extremo en el Registro.

El redactor del caso tiene claro que cuando se presente la adjudicación y cancelación como consecuencia de la ejecución de la hipoteca, no se cancelará la anotación de embargo que deriva de la afección real. La preferencia resulta del art. 19 RD 1093/1997, de 4 de julio y no es necesario acudir a una tercería de mejor derecho.

- No es necesario hacer constar en la anotación de embargo, que ésta deriva de la afección real, porque ya consta en ella que es por gastos de urbanización. Algunos sugieren la posibilidad de poner una nota de referencia en la afección real señalando que en ejecución de la afección urbanística se ha practicado la anotación de embargo letra x.

- Para el futuro, si dicha circunstancia constare en el mandamiento, se puede hacer constar para intentar aclarar la situación, pero no se considera estrictamente imprescindible.

CASO 37. CERTIFICACIÓN DE CARGAS EN HIPOTECA UNILATERAL NO ACEPTADA.- Se plantea si puede expedir la certificación de dominio y cargas del art. 688 LEC si la hipoteca que grava las fincas, constituida a favor del Estado en garantía de aplazamiento de pago de una deuda tributaria, está pendiente de aceptación.

Se entiende que el hecho de ejercitar la acción, implica aceptar la hipoteca. Además, la eficacia de la aceptación es, fundamentalmente, impeditiva de la cancelación a instancia del hipotecante. Al expedir la certificación en el procedimiento de ejecución, la nota marginal también despliega esa eficacia impeditiva de la cancelación. En este sentido la Resolución de 4 de marzo de 2010.

Dado que, según el redactor del caso, existe otro defecto, algunos compañeros en posición minoritaria recomiendan exigir la aceptación, pues, en puridad, mientras no conste la aceptación no hay derecho definitivamente adquirido por el acreedor.

CASO 38. HIPOTECA EN GARANTÍA DE PAGARÉS.- ¿Se puede hacer una hipoteca de máximo en garantía de pagarés? En el caso se constituye hipoteca en garantía de una cantidad inferior a la cantidad total resultante de la suma de todos los pagarés, y hasta el plazo de vencimiento del último pagaré.

Hay resoluciones y casos que permiten la constitución de la hipoteca a pesar de las dificultades de su futura cancelación, pero no queda claro su funcionamiento, en especial si es posible que se garantice por menos importe que el global, o si hay que identificar de alguna manera en la inscripción los pagarés que se incorporan, o si cabe la ejecución parcial. Además no se articula a través de una cuenta de crédito, y el redactor del caso entiende que la llaman de máximo sólo porque garantiza la cantidad máxima de la suma total.

Tal y como está redactada, la hipoteca es en garantía de pagarés. Por tanto, según buena parte de los compañeros no cabe hipoteca en garantía de pagarés, dadas las dificultades de identificación y la práctica imposibilidad de cancelación posterior, tal y como se ha manifestado por la DGRN.

Sin embargo se advierte que si los pagarés están bien identificados por el Notario, haciendo constar en ellos por diligencia la garantía hipotecaria y demás datos, sí cabría la hipoteca. Basta con que el Notario supla la falta de identificación de los pagarés, lógica si se tiene en cuenta que son documentos privados.

Otra lectura: las partes no pretenden una hipoteca en garantía de pagarés, porque no la formalizan a favor de los tenedores futuros. Por tanto, lo ideal es que aclaren que es hipoteca de máximo, en garantía de un crédito documentado en pagarés, y que cumplan los requisitos tradicionales de toda hipoteca de máximo.

En cuanto a la posibilidad de cubrir una cantidad inferior a su importe, habrá que hacer constar si esa disminución es proporcional para cada pagaré o qué pagarés son los que no están garantizados en su totalidad y en qué medida.

CASO 39. USO SOBRE VIVIENDA FAMILIAR.- En virtud de convenio regulador se inscribió un derecho de uso sobre la vivienda familiar a favor de la mujer y los hijos. Ahora se plantea si es posible la venta de la vivienda otorgada por los dos ex cónyuges titulares del dominio de la finca con mantenimiento como carga del derecho de uso hasta que se acuda al Juez para conseguir su cancelación.

En un caso práctico del Bol. Número 95 de septiembre de 2003 se consideró necesario que la venta fuera autorizada por el Juez, pero la Resolución de 14 mayo 2009 consideró que, sin necesidad de autorización judicial, el cónyuge titular del derecho de uso podía vender por entender que los hijos no eran titulares sino beneficiarios. La RDGRN de 19 julio 2011 considera el derecho de uso como un derecho de carácter familiar entendiendo que su titular puede renunciar a él consintiendo la venta. La RDGRN 5 julio 13 hace referencia a la posible consideración del derecho de uso como una limitación de la facultad de disponer o como un verdadero derecho real o un ius ad rem.

En definitiva, si se considera como una limitación de disponer, y existiendo hijos beneficiarios, resulta difícil inscribir la venta libre del derecho de uso con el simple consentimiento de la madre y sin autorización judicial por el posible perjuicio para los hijos. Si se considera un derecho real, sería posible inscribir la venta con subsistencia del derecho de uso, y se evitaría así el perjuicio para los hijos.

La postura mayoritaria es que si ambos cónyuges están de acuerdo en transmitir, se puede transmitir el dominio y cancelar el derecho de uso, sin necesidad de autorización judicial. En cambio algunos compañeros sostienen que como el uso está inscrito a favor de los hijos, no puede cancelarse sin autorización judicial. La posibilidad de vender, pero arrastrando el derecho de uso, como tesis intermedia, es admitida por todos.

CASO 40. CANCELACIÓN DE PROHIBICIÓN DE DISPONER.- Una vivienda tiene una limitación de disponer por diez años por un préstamo convenido que en la actualidad está cancelado, aunque sigue vigente la limitación de disponer. El vendedor tiene autorización para la venta de la Dirección General de Vivienda con renuncia al derecho de tanteo, pero en la autorización no le han hecho constar que hayan sido reintegradas a la Administración las ayudas recibidas. El motivo de la venta es que el vendedor es familia numerosa y necesitan una casa mayor (art. 13.5.a RD 801/2005[1]).

Se plantea si con la autorización de venta es suficiente y si con dicha autorización se podría cancelar la nota marginal de limitación de disponer. En caso contrario, se plantea si la acreditación o justificación del supuesto de familia numerosa del art. 13.5.a para la cancelación, exige resolución administrativa o puede hacerse con el libro de familia y manifestación de los vendedores.

La mayoría de los asistentes considera que es posible la venta al amparo de la autorización, pero que se necesita la resolución de la Dirección General para la cancelación de la limitación, sin que quepa cancelar por ningún otro medio distinto del consentimiento de la entidad favorecida por la prohibición de disponer[2].

[1] Art. 13.5 RD 801/2005: Destino y ocupación de las viviendas. Prohibiciones y limitaciones a la facultad de disponer. Derechos de tanteo y retracto

5. La prohibición de transmitir o de ceder el uso de las viviendas podrá dejarse sin efecto cuando se trate de cualquiera de los siguientes supuestos:

a) Familias numerosas que necesiten adquirir una vivienda de mayor superficie por el incremento del número de miembros de su unidad familiar; u otra vivienda más adecuada a sus necesidades específicas, por discapacidad sobrevenida de uno de sus miembros.

En todos estos supuestos, si se hubieran obtenido ayudas financieras, sólo se requerirá la previa cancelación del préstamo

[2] Para más claridad ver Martínez Ruíz, C., Nota marginal de prohibición de disponer. Cancelación. (Notas Prácticas), en Boletín del Colegio de Registradores de la Propiedad, núm. 153, (2009), pg. 51; y Valero Fernández-Reyes, A., Aspectos registrales del régimen de viviendas protegidas: su aplicación a la legislación de la Comunidad de Madrid y Viviendas de Protección Oficial, ambos artículos en Revista Cuadernos Seminario Carlos Hernández Crespo, núm. 13, 2007.

CASO 41. LICENCIA DE AGRUPACIÓN.- Se plantea si la licencia de agrupación es necesaria para inscribir la escritura pública de agrupación, teniendo en cuenta la cláusula de cierre del art. 151.1.t) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid.

Con independencia de los requisitos urbanísticos sustantivos, no existe legislación estatal que exija acreditar la licencia para agrupar. Por tanto, recordando la tradicional doctrina que separa la legislación sustantiva urbanística (autonómica) y la legislación registral (estatal), mientras la legislación estatal no exija acreditar la obtención de licencia para agrupar, no será requisito necesario para inscribir. Además las limitaciones al derecho de propiedad han de interpretarse restrictivamente.

Madrid, 26 de febrero de 2014

Carlos Ballugera Gómez

CASO 42. PRIORIDAD REGISTRAL.- A raíz de la sentencia de 4 de julio de 2013 de la Audiencia Provincial de Madrid que considera correcta la actuación del registrador al denegar una hipoteca pendiente de ratificación y despachar el embargo presentado después y a continuación la hipoteca ya ratificada a la que se le había dado nuevo asiento de presentación, me planteo dar asiento de presentación a todas las ratificaciones que se presenten separadamente del título ratificado en el Registro. ¿Ello significaría que la presentación de cualquier título sin ratificación no sirve para nada a efectos de prioridad? ¿Ya no es defecto subsanable o nunca lo ha sido? Antes de tomar tal decisión me gustaría saber qué están haciendo los compañeros. En el caso de la sentencia la diligencia de ratificación era de fecha anterior a la presentación del mandamiento de embargo, con lo que no se admiten matices.

El contrato pendiente de ratificación es el paradigma de título con defecto insubsanable, ya que se trata de un supuesto de nulidad o inexistencia de negocio por falta de consentimiento. Ello no obstante, lo procedente es darle asiento de presentación pero debe denegarse el despacho y no conserva la prioridad.

Para otros se trata de averiguar la naturaleza jurídica del documento no ratificado, si se considera anulable la ratificación lo purifica respecto de tercero, pero si se considera nulo es insubsanable, conforme al art. 1259 CC. Desde ese punto de vista se afirma que si el efecto o consideración del documento es relativa, ¿cómo no ha de serlo en el plano registral?

Sin embargo, la mayoría rechaza la solución de calificar el defecto como subsanable con posibilidad de convertirse en insubsanable en caso de que aparezca una carga intermedia. Aparte de poco científico, implicaría cargar sobre la persona que presenta una decisión urgente sobre si debe dar asiento de presentación o no a la ratificación cuando llegue al registro. La mecánica registral debe ser, en todo caso, darle nuevo asiento de presentación a la ratificación, garantizando así que no pueda perjudicar a tercero intermedio.

CASO 43. LIBRO DE INCAPACITADOS.- Se presenta una herencia donde uno de los herederos es un incapaz. Se aportan los documentos judiciales donde se declara la incapacidad, el nombramiento y aceptación del cargo del tutor y la aprobación judicial de la partición realizada. Se plantea si, además de practicar la inscripción de la finca a favor del incapaz en la proporción que le corresponda, se debe practicar la correspondiente inscripción en el Libro de Incapacitados a pesar de no haber sido expresamente solicitada.

Según postura minoritaria basada en el art.387 RH y en el principio de rogación, podría entenderse que la constancia en el Libro de Incapacitados exige petición expresa, máxime si se tiene en cuenta que la previsión del art. 10 RH se refiere a la inscripción de resoluciones judiciales, no a la de una herencia.

La postura mayoritaria es, sin embargo, que debe practicarse asiento en el Libro de Incapacitados, sin necesidad de que se solicite expresamente, ya que una vez anotada la incapacidad se permite calificarla para supuestos posteriores en los que intervenga el incapaz sobre otras fincas.

Su necesidad se funda en que la incapacidad es una situación subjetiva que se extiende a todas las fincas del sujeto afectado. Los arts. 10 y 387 y ss. RH amparan esta interpretación.

CASO 44. RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA: NOVACIÓN.- En una hipoteca constituida sobre un local comercial en 2009 se pacta un tipo máximo de interés ordinario del QUINCE POR CIENTO, y un tipo de interés de demora del VEINTINUEVE POR CIENTO. La responsabilidad hipotecaria de la finca por intereses en la cláusula de constitución de hipoteca es la siguiente: De los intereses remuneratorios durante DOS AÑOS sobre dicho capital, al tipo del QUINCE POR CIENTO anual. De los intereses moratorios sobre el mismo capital al VEINTINUEVE POR CIENTO anual y por el mismo período anterior. Dichos intereses moratorios comprenden a los intereses remuneratorios anteriormente indicados, por lo cual, la responsabilidad máxima por cualquier clase de interés no podrá exceder un VEINTINUEVE POR CIENTO anual sobre el capital del préstamo durante DOS AÑOS.

Ahora presentan una escritura de novación de hipoteca, en la que introducen un período de carencia. Además, para adaptar la hipoteca a la Ley 1/2013 dan nueva redacción a la cláusula de interés de demora que sustituye a la anterior. Después de pactar que el tipo de interés de demora es el tipo vigente en cada momento incrementado en tres puntos, sin que dicho tipo pueda superar en ningún momento tres veces el interés legal del dinero en el caso de que la hipoteca se haya constituido sobre vivienda habitual, se establece lo siguiente: A efectos hipotecarios, tanto respecto de deudor como de los terceros hipotecarios, el interés de demora no podrá superar el QUINCE ENTEROS POR CIENTO nominal anual.

Pregunta: ¿Es necesario que den nueva redacción a la cláusula de constitución de hipoteca? Es que los intereses de demora garantizados son dos años al 29% y ahora pactan que el tipo máximo a efectos hipotecarios es el 15% pero no tocan la cláusula de constitución de hipoteca.

La postura mayoritaria defiende que sí, que debe rectificarse la cláusula de constitución de hipoteca, pues en otro caso la hipoteca está garantizando intereses de demora por encima de los que devenga el préstamo. Además, al incluir en la cobertura de intereses de demora tanto los remuneratorios como los de demora, la cláusula genera confusión.

Postura minoritaria: se puede inscribir entendiendo solicitada la modificación de la responsabilidad hipotecaria al novar los intereses, dado que la fórmula del máximo de responsabilidad no es sacramental.

CASO 45. HIPOTECA APUD ACTA.-Se presenta pieza de situación personal del Juzgado de Instrucción X en diligencias previas, en la que se ha constituido fianza hipotecaria por doña A, para garantizar la cuantía de 20.000 euros que en concepto de fianza que se impuso a don B para su libertad provisional. ¿Es anotable? ¿Qué tipo de anotación es? ¿Es inscribible como hipoteca? ¿Dónde está el plazo y demás condiciones de la hipoteca? La finca es ganancial de A y B, ¿es necesario el consentimiento de los dos, o se presume el consentimiento del preso que sale libre?

La hipoteca apud acta se inscribe a las resultas de un procedimiento determinado, sin necesidad de especificar un titular concreto y sin necesidad de fijación de plazo pues será el de duración del procedimiento. En todo caso, es necesario el consentimiento de los titulares registrales y por tanto el del cónyuge preso.

CASO 46. HIPOTECA: DEUDORES SOLIDARIOS.- Inscrita hipoteca en garantía de un préstamo concedido al dueño de la finca, se presenta ahora una escritura de novación de hipoteca modificando el tipo de interés y plazo y en la que comparecen, además del Banco y el hipotecante titular del préstamo, sus padres, quienes se constituyen como deudores no hipotecantes del préstamo hipotecario con carácter solidario, quedando subrogados en la obligación personal e hipotecaria y respondiendo de la deuda solidariamente, además de con la finca hipotecada, en los términos previstos en el art. 1911 CC. Dado que la incorporación del nuevo deudor afecta a la obligación garantizada pero no a la hipoteca como derecho real inscrito, ¿es necesaria una causa válida por la que los padres asumen dicha obligación personal?

No parece necesario acreditar ninguna causa, pues la operación está perfectamente justificada: el Banco accede a novar a cambio de más deudores solidarios. La causa de la obligación se entiende intrascendente, ya que la causa que interesa registralmente es la del negocio jurídico de mutación real. Otra cuestión es el aspecto fiscal, pues hay presunción de aval solidario y novación, pretendiéndose no pagar por la fianza sobrevenida.

CASO 47. CLÁUSULA ABUSIVA.- Por mandamiento del juzgado de primera instancia se solicita la cancelación de la nota de expedición de certificación de cargas en ejecución directa al haberse decretado el archivo del procedimiento por la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado. Según el auto e1 sobreseimiento procede a la vista de que se declara nula la condición en que se basa la demanda de ejecución, que constituye fundamento de la ejecución, de conformidad con lo establecido en el art. 695.1.4ª LEC. Se plantea si además de la nota marginal de expedición de certificación de cargas hay que cancelarla cláusula de vencimiento anticipado declarada nula.

En principio no debe cancelarse la cláusula nula, pues la rogación no alcanza a dicha cancelación. Sin embargo, dado que el carácter abusivo de la cláusula ha sido decretado judicialmente, podría plantearse su cancelación.

Para algunos no debe cancelarse la cláusula nula, pues no lo piden expresamente, ni la resolución tiene efectos de cosa juzgada al dimanar de un ejecutivo. Sin embargo, esto es contradicho por una línea jurisprudencial constante que impide plantear en un juicio posterior las cuestiones que pudieron discutirse en el ejecutivo.

Una posición intermedia se muestra favorable a cancelar la nota marginal y dar publicidad de la causa de la cancelación que implica la nulidad de una cláusula de la hipoteca. Pero eso da lugar a una situación registral poco clara.

Es incoherente decir que la cláusula es nula en virtud de una resolución judicial que es inatacable al no poder discutirse en un juicio posterior y no cancelarla en la inscripción de hipoteca.

Hay una especie de rogación sobreentendida sobre lo resuelto en resolución judicial, de modo que si el contenido del Registro está bajo la salvaguardia de los Tribunales y una resolución judicial inatacable declara la nulidad de una cláusula, tal cláusula deja de estar bajo tal salvaguardia y tiene que ser cancelada.

Madrid, 12 de marzo de 2014

Carlos Ballugera Gómez

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