SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

1. EQUIDISTRIBUCIÓN. Expedida nota marginal de iniciación de procedimiento de equidistribución, en caso de adjudicación de las fincas de resultado a los titulares registrales que lo eran de las fincas de origen, al tiempo de dicha nota, se plantea la suerte que correría una hipoteca constituida con posterioridad a la misma, con una cláusula en que se previese el traslado automático de la carga a las fincas registrales de resultado adjudicadas en sustitución de las inicialmente gravadas. También se plantean los casos, primero, de que la hipoteca posterior a la nota estuviera presentada y no despachada, con anterioridad a la presentación del proyecto de equidistribución y, segundo, el de que la hipoteca esté presentada con posterioridad a la presentación del citado proyecto.

La cancelación formal de las cargas posteriores a la nota de iniciación del procedimiento de equidistribución prevista por el vigente art. 310.4.b) Texto refundido de la Ley del suelo de 1992 (TRLS en adelante), y que parece que se quiere evitar con el pacto señalado, se ha criticado por consistir en un tejer y destejer[1] de asientos registrales que, a la postre resulta absurdo. Por otra parte, al exigir una rectificación del título para la reinscripción se da al titular registral deudor o ejecutado un poder dilatorio del que de otro modo carecería, pues puede negarse a prestar el consentimiento y determinar una cierta debilidad del título ejecutivo, ya que el acreedor se verá obligado a instar la resolución de la Administración que propicie la reinscripción conforme al art. 17.2 Anexo Urbanístico al Reglamento Hipotecario (AURH en adelante).

Además, no parece lógico que se cierre el Registro de la propiedad para casos de ejecución en los que el asiento no depende de la voluntad del titular registral como ocurriría para el caso de la presentación de un embargo con posterioridad a la cancelación formal, contra dicho titular de una finca de resultado.

Sin embargo, el art. 310.4.b) del TRLS prevé para estos casos la cancelación de las inscripciones de dominio o de derechos reales sobre la finca de origen. Por su parte, el art. 14.2 AURH habla sólo de la cancelación formal de las inscripciones de dominio.

Pero, en el caso de correspondencia entre las fincas iniciales y las adjudicadas, el traslado, debería producirse automáticamente, por el sólo efecto de la subrogación real. Frente a ello se alza como obstáculo el precepto del TRLS mencionado que establece taxativamente la necesidad de la cancelación parcial.

El art. 11.7 AURH admite, sin embargo, el traslado de las cargas inscritas con posterioridad a la nota de expedición de cargas, en caso de subrogación real, con la sóla mención de ese hecho en el proyecto de equidistribución, para lo que habrá de estarse conforme al citado precepto a los apartados 3 y 4 del mismo.

En la misma línea, el art. 11.8 AURH prevé la posibilidad de que el traslado se produzca según el consentimiento de los interesados, pero sólo en el caso de que se trate de cargas anteriores a la nota de expedición citada.

Por tanto, el TRLS exige en su art. 310.4.b) la cancelación formal ineludiblemente. Pero, parece que a la vista del mencionado pacto y con la sóla presentación del título que lo contenga, en el que se describan perfectamente las fincas adjudicadas en el expediente, podrá practicarse la reinscripción. Es más, incluso se considera que la existencia de tal pacto, o un poder para formalizarlo, en los supuestos de subrogación real permitirá al Registrador efectuar el traslado por subrogación real directamente, con la sóla presentación del título de hipoteca que se inscribió con posterioridad a la nota de expedición de la certificación de iniciación del procedimiento de equidistribución acompañado al título que contenga el proyecto de equidistribución. Ahora bien, en todo caso, se insiste en que el mencionado pacto deberá describir perfectamente las fincas adjudicadas en la equidistribución.

Otra posibilidad es que al amparo del art. 17.2 AURH, una vez producida la cancelación formal, si el titular registral se negase a prestar su consentimiento para el traslado, será el instar resolución administrativa que ordene la rectificación, la cual se adoptará previa notificación del proyecto de la misma al titular registral.

2. PROPIEDAD HORIZONTAL TUMBADA. Se trata de un parcela adjudicada en un procedimiento de equidistribución sobre la que se van a realizar varios edificios. Se plantea si cabe la división horizontal del conjunto en todo caso o sólo en el del art. 82 AURH.

El supuesto del art. 82 citado permite la división horizontal sin necesidad de licencia especial de segregación en el caso de parcelas indivisibles resultantes de un proyecto de equidistribución. Cuando las fincas no sean indivisibles se admite la división con la sola licencia de edificación con arreglo a lo previsto en el planeamiento.

En cuanto a si en esos casos cabe el conjunto inmobiliario, ello no presenta dudas en tanto que se someta a lo que previene el art. 24 de la Ley sobre propiedad horizontal (LPH en adelante) que exige la existencia de dos o más parcelas independientes, admitiéndose que los solares no edificados puedan formar parte del complejo; y una comunidad indivisible sobre los elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios.

La constitución de un conjunto inmobiliario en el que se comparten unos elementos o servicios comunes sale al paso de que se pudiera haber realizado una segregación fraudulentamente, lo que, por otra parte, ya se había evitado, toda vez que el art. 82 AURH exige que las edificaciones se realicen conforme al planeamiento.

Dado que el proyecto constructivo puede extenderse a lo largo de un período prolongado cobra relieve la cuestión de la determinación de los elementos del régimen de propiedad horizontal, dada su dificultad, al no haberse construido el mismo en su totalidad. En ese aspecto se echa en falta una regulación explícita de la llamada prehorizontalidad, que hubiera previsto todas las incidencias hasta la sucesiva concreción del régimen de propiedad horizontal en los distintos bloques a medida que se vaya acabando su edificación.

Por tanto, la constitución del conjunto inmobiliario deberá determinar en lo posible una serie de aspectos, tales como el número total de viviendas, ubicación de los futuros edificios, de las zonas y servicios comunes, número de viviendas y locales que habrán de contener, cuando ello fuera posible, cuota de los solares en el conjunto susceptible de división entre los futuros elementos independientes, etc.

En orden a la determinación del futuro régimen se considera que lo deseable es la mayor concreción, a fin de evitar que los compradores de pisos, sin ser advertidos, vean defraudadas sus expectativas al comprobar que tras su adquisición se levantan nuevos bloques a su alrededor. La constancia en el Registro de las determinaciones del régimen permitirá a los futuros compradores, con la sóla consulta del Registro saber a qué atenerse en el futuro.

Respecto de las hipotecas, la asignación de cuotas a los solares, con la apertura de folio a los mismos, para luego subdividir dichas cuotas a la hora de concretar la división horizontal sobre el bloque cuya construcción se termine, permitirá a los compradores hacerse una idea global de la responsabilidad del bloque, si bien, ello no les pone completamente a cubierto de una distribución mal realizada a sus espaldas.

Como quiera que la determinación completa de los elementos que conforman el bloque presenta dificultades, al no hallarse construidos todos los edificios, parece justificada una reserva de facultades del propietario único e inicial del complejo a fin de subsanar las posibles faltas y completar el régimen a medida que se vayan terminando edificios, con nuevas declaraciones de obra. Esta reserva, además parece necesaria para evitar que la construcción sufra bloqueos por consecuencia de la negativa de los propietarios de elementos independientes en los bloques o edificios construidos en primer lugar.

3. DISTRIBUCIÓN. Hipotecada la finca sobre la que habrá de constituirse el conjunto inmobiliario en garantía de un crédito-promotor, se plantea el modo de dividir la responsabilidad, en el caso de que se haya declarado la obra nueva sobre unos bloques y sobre otros no. También se plantea la posibilidad, en el caso de un edificio en propiedad horizontal ya declarada, de distribuir parcialmente la responsabilidad en documento privado y, con carácter simultáneo, cancelar respecto de algunos elementos independientes en escritura pública.

La posibilidad de dividir una hipoteca sobre los distintos bloques del complejo entre los mismos, depende de cómo se haya configurado ese complejo, si bien se considera que la distribución parcial de la hipoteca sobre uno de los bloques, dejándola indeterminada para los demás es una posibilidad que ha de mirarse restrictivamente, pues la figura de la distribución tiene su fundamento en el principio de especialidad que pretende la mayor claridad de los asientos.

Con la distribución parcial que se sugiere lejos de la claridad se complica el régimen de la hipoteca, ya que respecto de un elemento el límite máximo se hallará determinado, mientras que respecto de otros elementos independientes y respecto de los elementos comunes el resto de hipoteca gravitaría indistintamente sobre ellos, pero también sobre los elementos comunes del bloque objeto de responsabilidad especial por distribución. De suerte que en lugar de un régimen uniforme para los diversos elementos de la propiedad horizontal tendríamos una diversidad de regímenes determinada arbitrariamente por el propietario único y el acreedor.

Por otra parte, toda división, y la distribución lo es, necesita de un dividendo, en la operación que se propone. Indudablemente, las partes pueden determinar ese dividendo. Si dicha determinación se realiza simultáneamente con la liberación parcial de responsabilidad hipotecaria de algunas fincas o elementos independientes en escritura pública se nos coloca en una situación un tanto insólita, ya que se acudiría al Notario para realizar un acto del que la intervención notarial sólo autorizaría una parte, y otra, la distribución de responsabilidad por instancia, quedaría fuera del ámbito de la intervención del Notario pese a suponerse que es esencial del caso el que las dos operaciones se realicen en un sólo acto.

Por tanto, parece imposible que dichas operaciones se realicen simultáneamente, dado que ese acto, conservando su unidad, que es el supuesto de que se parte, no puede documentarse al mismo tiempo notarial y privadamente, toda vez que para realizar una de las operaciones es preciso partir del resultado en que deja a la hipoteca la otra.

De ese modo, si se quiere cancelar parcialmente la hipoteca en escritura pública, y distribuirla, los interesados deberán elegir el orden en el que realizan los actos. Pueden realizar primero la distribución en documento privado conforme al art. 216 RH, procediendo luego a la cancelación respecto de las fincas que se considere oportuno.

Se ha discutido el alcance del art. 216 RH y algunas interpretaciones, reducen la virtualidad de la instancia que ese precepto contempla, a la de mera subsanación de un defecto previo de distribución en la escritura de constitución de hipoteca sobre varias fincas, por lo que sería necesario para proceder por la vía de la instancia privada que en la escritura de constitución se acordara la distribución, dejando la mera determinación aritmética de la misma para la instancia. Sin embargo, otros consideran que no parece que pueda reducirse a ese significado el valor de la instancia, ya que el art. 216 RH no vendría sino a señalar que la distribución de hipoteca puede hacerse bien en el mismo título inscribible al tiempo de la constitución, en otro documento público, que se supone que será posterior, o bien en una instancia, también posterior, por ejemplo, para el caso del art. 123 LH. Suponer que esa instancia es la del 110 RH es algo que no resulta claramente del precepto, sino que implicaría una reiteración del mismo.

Por otra parte, si se quiere liberar primero de responsabilidad ciertas fincas y luego distribuir el resto respecto de las fincas restantes, parece que deberá reducirse la responsabilidad total por la hipoteca en la cuantía de las fincas que se liberan y luego proceder a la distribución, lo que exigiría, al menos, alegar alguna razón de la división o causa que justifique la cancelación, cuando no se trate del pago, por ejemplo, si se trata de un crédito en cuenta corriente y no se ha dispuesto de la totalidad, se cancela parte de la garantía en atención a esa falta de disposición.

Para ello, será preciso cancelar la hipoteca en el folio de la matriz donde se halla constituida la hipoteca, el solar donde se halla el edificio, y practicar la cancelación en las fincas que quedan libres de responsabilidad por esa causa, cancelación que podrá practicarse por medio de una simple nota de referencia en el caso de que se trate de un edificio dividido en pisos, o que exigirá un asiento ordinario en los casos de segregaciones o divisiones de fincas hipotecadas. Si lo que se pretende es distribuir la total responsabilidad entre menos fincas, sin disminuir el montante total de la misma, habrá de darse, igualmente una razón válida.

4. PACTO DE EXTENSIÓN. Se plantea la inscribilidad del pacto de extensión automática de la hipoteca a las fincas que se agrupen a la hipotecada, sin perjuicio de los terceros que tengan derechos sobre la finca no hipotecada inicialmente.

El dilema, por tanto, es si, basta con el pacto para la extensión de la hipoteca a la nueva finca o es preciso un nuevo consentimiento del dueño. En principio, parece que el dueño de la finca que las agrupa puede ser un tercero, que si bien se ve perjudicado por el contenido de la inscripción, difícilmente puede pensar que la sóla agrupación, una operación meramente libraria, determine la extensión de la hipoteca sin su consentimiento. Por ello, se considera que el pacto no puede tener trascendencia real y que es necesario que el propietario preste un nuevo consentimiento a la extensión, el cuál únicamente produciría efectos desde su inscripción.

Ello, además, resulta coherente con el art. 81 de la LH, que exige una nueva inscripción para la ampliación de cualquier derecho inscrito, debiéndose hacer referencia en ese nuevo asiento a la inscripción del derecho ampliado.

5. PRÓRROGA DE ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO. Se plantea si las anotaciones de embargo prorrogadas con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva LEC en virtud de lo previsto en el art. 199.2 RH se verán afectadas por la reforma del art. 86 LH que señala igualmente un plazo de cuatro años para la prórroga.

La resolución DGRN de 24 de mayo de 2001 ratificaba la vigencia del art. 199 RH que exige mandamiento para la cancelación de las anotaciones preventivas prorrogadas si bien para un caso anterior a la entrada en vigor de la nueva LEC.

Además, conforme a la Disposición Transitoria 7ª.2 LEC, las medidas cautelares ya adoptadas antes de entrar en vigor de la misma, se regirán por las disposiciones de la legislación anterior, pero se podrá pedir y obtener su revisión y modificación con arreglo a la ley nueva.

Sin embargo, el principio del favor debitoris invita a aplicar el nuevo plazo de prórroga determinado, y cancelar el embargo por caducidad de la segunda prórroga cuando transcurra el segundo plazo de cuatro años desde la anotación de la misma, pese a haber sido acordada dicha prórroga con anterioridad a la nueva LEC. En ese sentido, cuando el deudor fuera un consumidor, el principio de protección del art. 51 CE obliga a interpretar las oscuridades de la ley en beneficio de los mismos, lo que puede aconsejar la cancelación por caducidad de dicha prórroga.

Nota: De todos modos, hay que tener en cuenta la Instrucción de 12 de diciembre de 2000 de la DGRN, sobre interpretación del artículo 86 de la Ley Hipotecaria en la nueva redacción dada por la disposición novena de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. BOE del 22 de diciembre.

* Se debe entender derogado, a partir de la entrada en vigor de la nueva Ley 1/2000, por ser esta norma de mayor rango y posterior, el artículo 199 del Reglamento Hipotecario, el cual ha venido amparando que las anotaciones preventivas prorrogadas no caduquen hasta que se ordenase así expresamente por la autoridad que las decretó. Ahora bien, el principio general del Derecho del carácter no retroactivo de las normas, salvo que en ellas se disponga lo contrario exige que las anotaciones preventivas prorrogadas en virtud de mandamiento presentado en el Registro de la Propiedad antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, esto es, antes del 8 de enero de 2001, deben regirse por la legislación anterior. Si es presentado después, caducarán automáticamente una vez transcurrido el plazo por el que se haya ordenado la prórroga, computado desde la fecha de la anotación misma de prórroga, pudiendo practicarse sucesivas ulteriores prórrogas en los mismos términos.

* Con relación a las anotaciones preventivas prorrogadas antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, no será necesario, por tanto, ordenar nuevas prórrogas, ni procederá practicar asiento alguno en el Registro de la Propiedad caso de que a pesar de todo se libre mandamiento de prórroga.

* Los plazos de las prórrogas que se practiquen a partir de la entrada en vigor de la nueva Ley 1/2000, serán los que expresamente determinen las autoridades competentes para ordenar la prórroga (con el máximo de cuatro años). Cabrá por tanto prórrogas por plazo inferior al de cuatro años. Si no se dice nada, se entenderá que por cuatro años.

* La fecha determinante del nuevo régimen será la de presentación en el Registro de la Propiedad del mandamiento de prórroga de la anotación preventiva, con independencia de cuál sea la fecha de la resolución acordándola, conforme al criterio general de que la fecha de inscripción se retrotrae al momento del asiento de presentación. El mismo criterio deber seguirse en la aplicación del nuevo artículo 134 de la Ley Hipotecaria, que será aplicable a los mandamientos cancelatorios presentados en el Registro de la Propiedad una vez en vigor la nueva Ley, con independencia de cuál sea la fecha de la resolución judicial que lo acuerde.

* Las comunicaciones a titulares de derechos inscritos en el Registro de la Propiedad con posterioridad a la hipoteca que se ejecuta, a que se refiere el artículo 689 en relación con el 659 de la nueva L.E.C., las realizará el Registrador de la Propiedad tratándose de ejecuciones iniciadas con arreglo a la citada Ley. Las ejecuciones hipotecarias que aún se tramiten por el procedimiento judicial sumario con arreglo al artículo 131 de la Ley Hipotecaria todavía vigente, las realizará el Juez, aunque el mandamiento ordenándolas se presente una vez en vigor aquélla.

* El mandamiento podrá ser expedido por el Oficial del Juzgado en quien haya delegado el Secretario. En tal mandamiento deberá constar la fecha de la resolución por la cual se ha acordado la práctica de la anotación, que podrá ser adoptada por diligencia de ordenación o propuesta de providencia o auto a instancia del mismo Secretario Judicial o por auto judicial.

* Se hará constar por nota marginal la manifestación de los acreedores anteriores al gravamen que se ejecuta, sobre subsistencia y cuantía de los créditos, a que se refiere el artículo 657 de la nueva Ley. Su vigencia será la del asiento de inscripción o anotación preventiva a cuyo margen se practique.

6.- OPCIÓN DE COMPRA. Se halla otorgada por varias personas físicas e inscrita en el Registro una opción de compra con una cláusula que prevé el otorgamiento de la compraventa con la sóla voluntad del optante comprador. Se plantea si es posible ese otorgamiento en caso de fallecimiento de alguno de los concedentes.

Conforme la resolución de la DGRN de 9 de septiembre de 1982, es necesario, para que el otorgamiento unilateral de la compraventa por el optante sea eficaz, que pactada la opción, se hubiese previsto que la simple voluntad afirmativa del optante expresada en escritura pública fuera suficiente para que quedase perfeccionada la compraventa y consumada la tradición.

Como quiera que parece que el derecho de opción inscrito se ha configurado con carácter real, se podrá ejercitar por el titular del mismo sin necesidad de que comparezcan en la escritura los concedentes, a pesar de que incluso alguno de ellos pueda haber fallecido al momento del otorgamiento. Para lo cual bastará que, además, el titular de la opción, al ejercitarla consigne el precio de la compraventa a disposición de los concedentes y de los titulares de los derechos inscritos con posterioridad a la opción y que deban ser cancelados.

7. HIPOTECA DE OPCIÓN DE COMPRA. Se plantea la hipotecabilidad de la opción de compra de un leasing por el arrendatario financiero y la posibilidad de su traslado al inmueble en caso de ejercicio de la opción por el mismo, o en el caso de que accediera a la propiedad del bien por haberlo convenido con el arrendador antes del término del arrendamiento.

Es indudable que se puede hipotecar la íntegra posición jurídica del arrendatario financiero conforme a la resolución de la DGRN de 26 de octubre de 1998, sin embargo, resulta más difícil admitir la de la opción de compra inserta en el leasing, ya que se trata de una facultad inseparablemente unida al arrendamiento, de modo que el ejercicio de la misma suele depender del completo pago de las rentas. Tampoco parece concebible el embargo de dicha facultad.

8. EXCESO DE CABIDA INSCRITO. Supuesto que la fe pública registral no se extiende a los datos de mero hecho como linderos o superficie de una finca, se plantea el significado de la limitación bienal del art. 207 LH.

En efecto, parece que la no extensión de la fe pública a los datos descriptivos de la finca no pone a cubierto al acreedor hipotecario de las reclamaciones de un tercero en las que se demande al titular registral que pase por la declaración de que su finca tiene una superficie menor, con lo que la virtualidad del precepto parece escasa.

Ello no obstante debe tenerse presente que la limitación de ese precepto impide que la hipoteca puede servir de cobertura a la emisión de títulos del mercado hipotecario conforme al art. 25.2 Real Decreto de 17 de marzo de 1982.

9. PROHIBICIÓN DE DISPONER. En un auto de aprobación de un convenio de separación se acuerda por los cónyuges una pensión de uno de ellos a favor del otro, y en garantía de la pensión se establece una prohibición de disponer sobre determinado inmueble.

De entenderse que la prohibición se ordena por resolución judicial, no basta con que se contenga en el convenio aprobado judicialmente, sino que es necesaria una resolución judicial expresa en la que el juez ordene la prohibición de disponer, que, a lo sumo, daría lugar a una anotación preventiva de cuatro años de duración.

Por otra parte, parece que el juez difícilmente vaya a adoptar dicha resolución, ya que para la garantía de las pensiones alimenticias existen otras fórmulas más adecuadas, como la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas.

[1] García García, J. M., Código de legislación inmobiliaria, hipotecaria y del Registro Mercantil (tercera edición, Civitas, Madrid, 2001, p. 1199, nota 67.