SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

BILBAO, 4/12/2000  

   1. RECTIFICACIÓN DE UNAS ADJUDICACIONES HEREDITARIAS. Tres herederos, tras adjudicarse sendas fincas en la partición de la herencia de su padre, el mismo día y en otra escritura, junto con su madre viuda “otorgan” que por haber sido condición previa a dichas adjudicaciones, los tres se obligan a respetar a su madre el usufructo vitalicio sobre las fincas que les han sido adjudicadas. La primera escritura de partición con sus adjudicaciones fue inscrita sin referencia alguna a la segunda. Ahora se presenta esta última junto con la otra y se plantea si cabe entender constituido el usufructo a favor de la madre viuda.

   Si las dos escrituras se hubieren traído al Registro de la propiedad a la vez, a pesar de cierta imprecisión en la dicción, no cabe duda de que se hubiera inscrito el usufructo a favor de la viuda. La duda surge ahora, ya que durante largo tiempo, nueve años, D.ª Sabina, que así se llama la viuda, ha retenido en su poder la escritura, permitiendo que el registro publicase la titularidad libre sobre las fincas de sus hijos.

  Cierto que el Registro de la propiedad es voluntario, pero con la actuación descrita parece que se ha querido dejar en manos de la viuda el reflejo tabular del usufructo. Ello apunta a la existencia de algún pacto al margen de lo expresado, mas ninguna de las consideraciones son suficientes para eludir la cuestión planteada, a saber, si se ha constituido o no el usufructo en la segunda de las escrituras.

  La expresión literal de la escritura inclina a pensar que los hijos se obligan a respetar un usufructo preexistente, ya que no se podría respetar algo que no existiese previamente; sin embargo, no conocemos que el tal usufructo se haya constituido con anterioridad. Por otro lado, y para evitar las dudas, habida cuenta que la escritura parece redactada por el Notario, tal vez, se pudiera haber dado a la constitución del usufructo un carácter más expreso y formal.

  Sin embargo, desde otro punto de vista cabe entender que las expresiones utilizadas son una manera de hablar, y que lo que sin duda reflejan es una voluntad indubitada de considerar como existente, por quienes pueden darle vida, un usufructo a favor de la madre, sobre determinadas fincas, ya que quienes manifiestan su respeto al mismo son aquellos que tienen la facultad de constituir el usufructo. Por otro lado, se dice taxativamente que la dicha constitución se realiza en el marco de la partición hereditaria.

  Se objetó también que al hablar de “obligarse a respetar” puede estar intentándose constituir un usufructo con carácter personal. Sin negar que tal figura pudiera existir, con la expresión usufructo se señala directamente el derecho real de ídem, por lo que para conseguir tal fin, es decir, caracterizar como personal, lo que de suyo aparece como real, sería necesario que constase una voluntad indubitada expresada deliberadamente con ese fin. Sin embargo, reclamar a los interesados una instancia en la que solicitasen la inscripción del usufructo parece una pretensión exagerada, que además se estaría realizando en un simple documento privado.

  El problema que aparece como trasfondo de la situación descrita es alguna desavenencia familiar y el hecho de que las fincas adjudicadas sean plantaciones de árboles próximas a la tala, con lo que se ventila el producto económico generado en un largo período. No obstante, no cabe duda que cuando menos el usufructo afecta a los hijos y a la viuda, de modo que ella podrá reclamar su derecho a los frutos en virtud de la segunda escritura. Ahora bien, el hecho de que se pretenda la inscripción parece que manifiesta el interés de la usufructuaria de ponerse a salvo de una posible insolvencia del o de los nudo propietarios. Es decir, el nudo propietario puede vender como titular pleno o puede sufrir el embargo de la totalidad y sufrir la ejecución de la totalidad si la usufructuaria no insta la tercería de su mejor derecho. También parece, que en caso de embargo, la usufructuaria pudiera instar el reconocimiento judicial de su derecho y anotar dicha demanda, con la que se pudiera desvanecer la buena fe del tercero adquirente en la subasta. Sin embargo, tal desvanecimiento parece problemático.

  Por otro lado, ante el Juez no parece que haya duda de que se reconozca el usufructo a favor de la viuda, pero el Juez, para llegar a esa conclusión dispone de más medios que los que estrechamente se ofrecen a la calificación. A favor de la inscripción se alza también el hecho, que se une a las anteriores consideraciones, de que no hay terceros eventualmente perjudicados en el registro.  

  2. USUFRUCTO CONDICIONAL. La esposa lega a su viudo el usufructo de determinados bienes con la condición de que lo perdería en el caso de que contrajese ulteriores nupcias, llevase vida marital de hecho o tuviere un hijo no matrimonial. En la herencia, en la que comparecen el viudo y la única heredera, la hija común, se adjudica al viudo el usufructo de los bienes “en pago del legado dispuesto en el testamento”. La duda es si ha de recogerse o no el carácter condicional del usufructo, o si por el contrario, se entiende que la adjudicación se ha realizado sin tal condición.

  No parece que quepa oponer obstáculo a la licitud de la condición. Ahora bien, la adjudicación hecha en los términos descritos es dudosa, ya que los herederos pueden, en la partición, conforme al artículo 1.058 del Código civil, distribuir los bienes en la forma que tengan por conveniente, y de las expresiones contenidas se puede llegar a inferir que la hija consintió en la adjudicación del usufructo sin condición alguna, actuación para la que se halla plenamente facultada. Sin embargo, también se puede afirmar que si bien la hija puede renunciar, es preferible que tal renuncia conste de modo expreso, ya que no está claro que la hija haya renunciado a que el usufructo se adjudique sin la condición.

  Dejando a un lado las dudas, podríamos recoger en el cuerpo de la inscripción, literalmente, el contenido de la disposición testamentaria y se inscribiría la adjudicación del usufructo al viudo “en pago del legado dispuesto en el testamento”; en el acta de inscripción se haría constar la inscripción del usufructo “en los términos expresados”. Con esta postura se diferiría el problema a un momento posterior, por ejemplo, al momento en que se pretendiese por la heredera la resolución de la adjudicación en el supuesto de que su padre hubiese incurrido en alguna de las conductas descritas en la condición; con ello el registro estaría publicando, no un pronunciamiento claro y terminante, sino uno dudoso. Por ello, lo más adecuado a la claridad de los pronunciamientos registrales exigiría, a su vez, una aclaración de la escritura para que de modo terminante se expresara el carácter de la adjudicación del usufructo.  

  3. CANCELACIÓN DE EMBARGO. Una finca se halla inscrita a favor del adjudicatario en un procedimiento ejecutivo seguido ante un juzgado de Bilbao, en el que se ordena la cancelación de las cargas posteriores a la que dio lugar al procedimiento, de suerte que, tras la inscripción de la adjudicación y el correspondiente mandamiento cancelatorio, en el Registro de la propiedad quedan una hipoteca y dos embargos anteriores vigentes. El embargo que interesa al caso presente fue ordenado por un juzgado de Baracaldo. Con posterioridad se cancela la hipoteca. A continuación se presenta un mandamiento cancelatorio de uno de los dos embargos preferentes dictado por el dicho juzgado de Bilbao, que es distinto del que ordenó la anotación, el citado juzgado de Baracaldo, en el que se identifica tanto el procedimiento ejecutivo que dio lugar a la anotación preferente que se ordena cancelar, como el procedimiento de tercería de mejor derecho, procedimientos ambos seguidos en Baracaldo. Según el mandamiento del juzgado de Bilbao la cancelación procede en virtud de la sentencia firme recaída en la tercería seguida en el Juzgado de Baracaldo. Se practica la cancelación y se cuestiona “a posteriori” la operación practicada.

  Se trata de una hipótesis sobre la supuesta responsabilidad por la operación planteada. Es decir, ¿cabe entender mal hecha la cancelación? Ante todo, cabe recordar que los asientos se encuentran bajo la salvaguardia de los tribunales, por lo que se debate es una mera hipótesis que se pregunta por los fundamentos de la operación practicada. Es decir, puede resultar chocante que una cancelación se ordene por un juzgado distinto a aquel que ordenó el embargo, pero el artículo 84 de la Ley Hipotecaria deja abierta la cuestión ya que la cancelación corresponde ordenarla al “Juez o Tribunal que la haya mandado hacer o aquel a quien haya correspondido legalmente el conocimiento del negocio que dio lugar a ella.”

  En el presente caso, el mandamiento cancelatorio identifica perfectamente el procedimiento en el que se ordenó el embargo, por lo que parece que al Juez que ordena la cancelación le corresponde legalmente el conocimiento del asunto que da lugar a la misma, es decir, la aludida tercería de mejor derecho.

  Por otra parte, la calificación de la competencia de Jueces y Tribunales, corresponde, bajo su responsabilidad, al registrador, conforme al artículo 100 de la Ley Hipotecaria, para el caso de que no “firmare el despacho el mismo que hubiere decretado la inscripción o anotación preventiva.” En caso de duda sobre la competencia, dispone el mismo precepto, los registradores darán cuenta al Presidente de la Audiencia respectiva, el cuál decidirá lo que estime procedente. Por tanto, corresponde al registrador calificar la competencia del Juez o Tribunal, debiendo dar cuenta al Presidente de la audiencia sólo en caso de duda, de donde se desprende, que despachado el mandamiento, el registrador estimó competente al Juzgado que ordenó la cancelación, decisión que únicamente cabrá discutir en el correspondiente juicio declarativo en el que se discuta la validez de la cancelación practicada.  

  4. EMBARGO DE CONDICIÓN RESOLUTORIA. Se decreta el embargo de los bienes del deudor. En el Registro de la propiedad sólo aparece a favor del mismo una condición resolutoria en garantía del pago que como vendedor le corresponde en una compraventa inscrita. Solicitada aclaración al Juzgado sobre su resolución de embargar especialmente tal condición resolutoria, contestan que el mandamiento se dictó a la vista de una nota simple emitida por el registro, en la que junto al titular del bien, persona distinta del deudor, consta la titularidad de la condición resolutoria a favor del deudor embargado.

  La doctrina se halla dividida en este punto. Mientras Rivas Torralba estima, sin más, inscribible el embargo sobre una condición resolutoria, para Ávila, la condición resolutoria garantiza un derecho personal del vendedor, por lo que será muy difícil gravarla o enajenarla. Piénsese en el caso de la condición resolutoria en garantía del precio aplazado en la compraventa, si en caso de ejecución el adjudicatario de la condición resolutoria se subroga o no en la posición del vendedor en orden a la responsabilidad por evicción o por vicios ocultos. Es evidente la dificultad de esta subrogación en el caso de personas que no han contratado con el comprador. La garantía del precio aplazado se refiere al aseguramiento de una situación personal en la que tienen difícil encaje los terceros.

  Se plantea, en primer lugar, si la condición resolutoria puede ser embargada extrarregistralmente, lo que parece posible, ya que lo que se puede embargar es el crédito garantizado con la misma. Por ello, no se ve dificultad para que pueda embargarse la garantía junto al crédito. Ahora bien, la ejecución de la garantía representada por el embargo será difícil, ya que para su efectividad se requiere que el deudor-comprador no haya pagado el crédito al acreedor embargado, a fin de que pueda ordenarse la retención de las cantidades correspondientes, conforme al artículo 1.165 del Código civil. La notificación al deudor que para la cesión del crédito hipotecario previene el artículo 149 de la Ley Hipotecaria queda suplida en este caso por la retención de la deuda a la que se refiere el artículo 1.165 citado.

  Desde otro punto de vista, se consideró que el embargo de la condición resolutoria no plantea dificultades, ya que cabe la cesión del crédito hipotecario con la notificación al deudor, por otra parte, el embargo de la condición resolutoria puede asimilarse con la hipoteca del retracto convencional, en la que según el artículo 107.8.º de la Ley Hipotecaria, es necesario que el acreedor previamente retraiga los bienes en nombre del deudor “en el tiempo en que éste tenga derecho y anticipando la cantidad que para ello fuere necesaria.” No obstante ha de tenerse en cuenta que el ejercicio de la acción subrogatoria es subsidiario, sólo “después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor” para realizar cuanto se debe al acreedor.

  Desde un punto de vista favorable a la admisión del embargo, también se considera posible el embargo de un embargo, sin tener en cuenta las dificultades, que por ejemplo, en orden a la tasación de los bienes embargados se plantean, dificultades comunes a este caso, pues será necesario determinar si se pagó todo o parte de la deuda. En caso de que el precio aplazado estuviese pagado, el embargo no garantizaría nada, y el Registro de la propiedad estaría publicando una garantía vacía.  

  5. DERECHO DE REVERSIÓN EN LA EXPROPIACIÓN FORZOSA. Como consecuencia de la expropiación de parte de una finca, el resto no expropiado resulta antieconómico para el propietario de la misma, por lo que al amparo del artículo 23 de la Ley de expropiación forzosa, dicho propietario solicita de la Administración que extienda la expropiación a toda la finca. La Administración se muestra favorable a realizar la extensión, adquiriendo el bien con carácter de patrimonial, pero como la parte objeto de ampliación de la expropiación no es necesaria para los fines a los que la expropiación responde, trata de enajenar la finca a colindantes, pero en ese intento se encuentra con el derecho de reversión a favor del expropiado. Se plantea el modo en que la Administración puede adquirir sin tener que soportar el derecho de reversión.

  A primera vista parece que la Administración podría comprar la parte que resulta antieconómica como consecuencia de la expropiación, pero ello tropieza con dificultades tales como la necesidad de licencia de segregación, las propias de la contratación administrativa y también la necesidad de llenar los requisitos necesarios para la adquisición por parte de la Administración.

  A la vista del artículo 23 de la Ley de expropiación forzosa, parece indudable que el dueño de la finca expropiado puede solicitar que la expropiación comprenda la parte que resulte antieconómica. Como tal solicitud se hace en su beneficio no hay obstáculo para que en la misma solicitud en la que pide la extensión pueda renunciar al eventual derecho de reversión.

  La renuncia a la reversión es voluntaria, razonable; la solicitud de extensión es facultativa por lo que puede renunciar en su beneficio a la reversión, a fin de facilitar la concesión de la extensión, por otro lado, no parece que con ello se contraríe el interés ni el orden público, ni que se perjudique a tercero.

  Además, el argumento de que no cabe renunciar a un derecho que aún no ha nacido no parece de aplicación al caso, el rigor que en cuanto a la renuncia al tanteo  retracto en el caso del arrendamiento parece que se halla dictado por las conveniencias de la legislación fuertemente protectora de arrendamientos, en la que lo que se pretendía era proteger al arrendatario de las posibles presiones de un arrendador más fuerte. La renuncia a un derecho futuro es posible, pero es que un excesivo rigor en la interpretación de la Ley daría lugar al perjuicio del expropiado, que resultaría víctima y no beneficiario de la interpretación protectora.  

  6. CLÁUSULA DE UNA COMPRAVENTA. En la venta de un bien de una Caja de Ahorros a Evaristo X. se establece una prohibición de disponer, y a continuación un derecho de adquisición preferente a favor de la Caja, sin plazo para el caso de venta del inmueble a tercero y a continuación se dice, que si Evaristo vende se obliga a entregar el cincuenta por ciento del precio a la Caja. Se añade que los herederos de Evaristo quedarán obligados igual que él. Por último, en garantía del pago de la indemnización a que de lugar el incumplimiento de la prohibición se constituye hipoteca unilateral a favor de la caja, que tendrá una duración de noventa y nueve años.

 A pesar de los términos en que se configura la cláusula, no nos encontramos ante una prohibición de disponer, ya que la venta contra la prohibición no es nula, sino que únicamente da lugar a la indemnización de los daños y perjuicios. El que la cláusula afecte a los herederos de Evaristo abunda en el carácter personal del pacto. Precisamente parece que nos hallamos en el supuesto de asegurar el cumplimiento de una prohibición de disponer otorgada en acto oneroso, al que se refiere el artículo 27 de la Ley Hipotecaria.

  No se ve dificultad en el recurso a la hipoteca para ello. En cuanto al plazo y como quiera que la obligación se extiende a los herederos, lo que, como hemos dicho, abunda en su carácter personal, parece que habrá de respetarse el límite de los dos grados al que se refiere el artículo 781 del Código civil, ya que no cabría aplicar el artículo 1.508 del Código civil que se refiere al retracto convencional, en el que el derecho de readquirir depende del vendedor, puesto que se trata de un derecho de adquisición preferente en que la adquisición depende de que se realice o no una posterior venta por el adquirente.  

  7. TRANSMISIÓN EN CUMPLIMIENTO DE ACUERDO. Comparecen por medio de apoderados dos personas, la una, D. Pedro, es dueña de una finca de la que no es titular registral, y la otra, D. Rafael, es dueña de distintas cuotas en proindiviso con la anterior, D. Pedro, de otras fincas, pero cuyos titulares registrales son terceros de buena fe que adquirieron del dueño de la primera finca y comunero de las otras, D. Pedro, quien en dicha transmisión, según se afirma el documento presentado, “pudo haber actuado como representante de D. Rafael respecto de su cuota, pero sin que D. Pedro consultase ni rindiese cuentas a D. Rafael.” También comparece la representante de la sociedad titular registral de una de las fincas para ceder la misma a D. Rafael en cumplimiento del acuerdo dicho. La finca de la que se solicita la transmisión es aquella de la que como titular registral aparece la sociedad cedente. En suma, los comparecientes, señalan que proceden a la disolución de la comunidad existente sobre diversas fincas entre D. Pedro y D. Rafael, y en liquidación de la misma se adjudica a D. Rafael la finca cuya titularidad aunque aparece a favor de la sociedad compareciente, en virtud de relaciones que, según manifiestan, carecen de transcendencia para tercero, era de la propiedad de D. Pedro. La sociedad, por medio de su apoderado realiza la adjudicación dicha.

  Parece que estamos ante una transacción, pero la sociedad cedente no es parte de la misma, por lo que surge el problema de la causa de la transmisión. Por otro lado, la sociedad no recibe nada, por lo que podemos cuestionarnos que tipo de acto realiza el apoderado; también es problemática la calificación del mismo poder del representante. Por otro lado se adjudica en la liquidación de la comunidad una finca que según las manifestaciones de los interesados no forma parte de dicha comunidad. Finalmente, no es posible aceptar que las transmisiones intermedias entre la sociedad titular registral y D. Pedro carezcan de transcendencia para los terceros, por lo que la laguna en el tracto deberá ser colmada mediante la presentación de las transmisiones intermedias.

Bilbao, 4 de diciembre de 2000

Carlos Ballugera