JURISPRUDENCIA FISCAL

INFORME DE NOVIEMBRE DE 2007

  Coordina: Joaquín Zejalbo Martín.

CONSULTAS A LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS.

Número de consulta: V235-07.

Fecha: 05/11/2007

Impuesto afectado:  Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: Transmisión de un solar sobre el que existe una nave industrial no afecta a actividad empresarial alguna desde el año 1965 en el que cesó la que existía.

Considerando el tiempo transcurrido desde la finalización de la actividad empresarial hasta la venta, más de 40 años, la operación no está sujeta a IVA. Desde 1965 no se realizado actividad mercantil alguna, ni se ha tributado en el Impuesto sobre Actividades Económicas.

El supuesto de hecho de la consulta V2356-07 de 06/11/2007 era el de la trasmisión por un Ayuntamiento de un antiguo matadero utilizado como almacén, resolviéndose que dicha transmisión no está sujeta a IVA por no formar parte el objeto del patrimonio empresarial del Ayuntamiento.

Número de consulta: V2388-07

Fecha: 05/11/2007

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: Transmisión por una entidad mercantil de su participación en la comunidad de bienes en favor de otras sociedades que forman parte de dicha comunidad. Los comuneros son copropietarios de un solar que adquirieron para dedicarlo a su arrendamiento.

La Dirección General de Tributos considera que la transmisión de las participaciones en la comunidad aludida tiene la consideración de prestación de servicios. El articulo 11 define  las prestaciones de servicios como toda operación sujeta que no tenga la consideración de entrega, adquisición intracomunitaria o importación de bienes.

Número de consulta: V2341-01

Fecha: 05/11/2007

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Materia: Acerca de si tiene trascendencia fiscal el hecho de que el local requerido para ejercer la actividad económica de arrendadora de bienes no cuente con la pertinente licencia municipal.

La legislación fiscal exige que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad. El Centro Directivo tras describir los requisitos exigidos, manifiesta que no entra a “valorar las exigencias impuestas por el Ayuntamiento para conceder la licencia municipal de apertura”, por tener solo competencia para atender exclusivamente a los aspectos de carácter tributario.

Número de consulta: V2355-07

Fecha: 06/11/2007

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: Tributación de la transmisión por una junta compensante, que ha satisfecho parcialmente los costes de la urbanización, de las correspondientes unidades de aprovechamiento urbanístico antes de que se apruebe el Proyecto de Reparcelación.

Para la Dirección General el supuesto se puede calificar como entrega de bienes, “en la medida en que lo que se está transmitiendo es, en ultima instancia, el suelo correspondiente”, especificando que el impuesto se devengaría cuando los aprovechamientos urbanísticos que se entregan se pongan a disposición del adquiriente, siendo para ello necesario que se haya llevado a cabo la reparcelación, indicando el Centro Directivo que en “la medida en que el adquirente puede disponer de los derechos de aprovechamiento urbanístico cedidos desde el momento en que el acto de reparcelación produzca sus efectos”, habrá que determinar ese momento. Concluye la Dirección General afirmando que el momento en que el acto de reparcelación produce sus efectos será el del anuncio público de dicho acto.

Número de consulta: V2347-07

Fecha: 05/11/2007

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: Beneficios fiscales relacionados con la vivienda habitual.

Están ligados a la titularidad del pleno dominio. En consecuencia, no son aplicables a los titulares del usufructo o de la nuda propiedad, en los supuestos de exención de la ganancias patrimoniales del bien enajenado por reinversión o por transmisión por mayores de 65 años y de deducción por inversión en vivienda habitual.

Número de Consulta: V2361-07

Fecha: 06/11/2007

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: Posibilidad de deducir, conforme a lo pactado en un convenio urbanístico, el IVA soportado en los costes de urbanización por la otra parte contratante.

No cabe. Es requisito necesario para poder deducir el IVA que las cuotas hayan sido soportadas por repercusión directa por el empresario o profesional que haya de practicar la deducción.

Número de Consulta: V2375-07

Fecha: 07/11/2007

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Materia: Consideración como gasto deducible del importe de la adquisición por un agricultor de las acciones de una sociedad anónima que le dan derecho al suministro de doce horas de aguas al mes.

No es posible. El artículo 29 de la Ley del Impuesto expresamente no estima como elemento patrimonial afecto a una actividad económica “los activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad y de la cesión de capitales a terceros”.

Número de Consulta: V2383-07

Fecha: 08/11/2007

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Materia: Calificación tributaria de los intereses remuneratorios y de los intereses de demora.

Los primeros tributan como rendimientos de capital mobiliario, salvo en los casos en que puedan ser calificados como rendimientos de la actividad profesional o empresarial, y los segundos como ganancia patrimonial, imputándose en caso de reconocimiento judicial al periodo impositivo en que se acuerde su abono.

Número de Consulta: V2388-07

Fecha: 12/11/2007

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: Necesidad de que en caso de transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial el adquirente continúe la misma actividad que el transmitente, para calificar como no sujeta la transmisión.

No es necesario. Para llegar a esta conclusión, que es contraria a la Ley del IVA, la Dirección General cita la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas de 27 de noviembre de 2003, que declara que en caso de que trasponga la no sujeción establecida en la Sexta Directiva a la legislación nacional, “deberán hacerse en consonancia con la interpretación que haga el Tribunal de Justicia de dicha disposición”, declarando el Tribunal Comunitario que dicha Directiva no exige que el adquirente desarrolle la misma actividad que el adquirente.

En consecuencia, para el Centro Directivo el artículo 7 de la Ley del IVA ha de ser modificado en función de dicha Sentencia, de modo que la actividad que realice no ha de ser necesariamente la misma que venía desarrollando el adquirente. A la misma conclusión llega la sentencia del Tribunal Supremo de 13 febrero 2007. El Derecho Comunitario tiene primacía sobre el Derecho de los Estados.

Número de Consulta: V2390-07

Fecha: 12/11/2007

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: Cumplimiento de condición resolutoria con devolución del precio, de una cantidad como compensación de los gastos del proyecto soportados por el comprador y de otra cantidad como indemnización.

La entrega de las cantidades expresadas no está sujeta al IVA.

Número de Consulta: V2466-07

Fecha: 16/11/2007

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas.

Materia: Concepto de valor real como valor normal de mercado entre partes independientes.

La Resolución de la consulta cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1995, que se remite para fijar el valor de mercado a la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 30 de noviembre de 1994: “Es el importe neto que razonablemente podía esperar recibir un vendedor por la venta de una propiedad en la fecha de valoración, mediante una comercialización adecuada, y suponiendo que existe al menos un comprador potencial correctamente informado de las características del inmueble, y que ambos, comprador y vendedor, actúan libremente y sin un interés particular a la operación”.

Número de Consulta: V2467-07

Fecha: 16/11/2007

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Materia: Depósitos bancarios en los que figuraba como titular el cónyuge fallecido casado en régimen de gananciales.

Las conclusiones de la Dirección General de Tributos se reproducen a continuación: “Primera: Para determinar la titularidad dominical del dinero de los depósitos bancarios no es suficiente fijarse en el titular del depósito, sino que habrá que atender a las normas sobre titularidad jurídica aplicables en cada caso, incluyendo las que regulan el régimen económico de los matrimonios. Por tanto, los depósitos bancarios tendrán carácter ganancial o privativo en la medida en que el dinero depositado tenga uno u otro carácter, según las normas que rigen la sociedad de gananciales.

Segunda: Si bien los artículos 32.4 y 35 de la LISD autorizan la retención de los valores y dinero depositados en entidades bancarias mientras no se realice el pago del impuesto o, al menos, la liquidación parcial a cuenta, a lo que en ningún caso autorizan es a bloquear el cambio de titularidad de los depósitos una vez acreditada con arreglo a derecho. Por tanto, las entidades bancarias deben proceder al cambio de titularidad de los depósitos y ponerlos a nombre del cónyuge o de los herederos en su calidad de nuevos titulares tan pronto como se les acredite dicho cambio de titularidad”.

También son de interés las conclusiones de la consulta V1020-05 de 07/06/2005, que se refiere al fallecimiento de un cotitular de una cuenta bancaria, del que es heredero el cotitular sobreviviente:

“Primera: El análisis de las facultades de disposición sobre cuentas bancarias solidarias o indistintas exige distinguir entre titularidad de disposición y titularidad dominical. Además, en cuanto a la primera, debe diferenciarse las facultades de disposición sobre una cuenta indistinta según vivan los cotitulares o haya fallecido alguno de ellos. A este respecto, cabe indicar que no existe un sistema de atribución de bienes o derechos en el ámbito fiscal diferente al del ordenamiento jurídico general. El Derecho tributario no modifica la titularidad de los bienes y derechos, por lo que ésta se regirá, a efectos tributarios, por las normativas sustantivas civiles o administrativas que resulten aplicables.

Segunda: De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, los fondos depositados en una cuenta bancaria abierta a nombre de dos o más titulares con el carácter de indistinta o solidaria no pertenecen por ese solo hecho a todos los cotitulares (la cotitularidad no determina, por sí sola, la existencia de un condominio, y menos por partes iguales), sino que lo que tal titularidad de disposición solidaria significa es que cualquiera de dichos titulares tendrá, frente al Banco depositario, facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta. La titularidad dominical sobre dichos fondos y, en su caso, la existencia de condominio sobre ellos, habrá de venir determinada únicamente por las relaciones internas entre ambos titulares y, más concretamente, por la originaria pertenencia de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta, cuestión que deberá ser probada fehacientemente por quien quiera hacer valer ese derecho frente a terceros.

Tercera: La titularidad de disposición total sobre el saldo de la cuenta sólo mantendrá su vigencia mientras vivan los cotitulares de ella (salvo que antes decidan resolver o modificar las condiciones del contrato), pero no puede extenderse más allá de la muerte de alguno de ellos, pues, en ese momento, entran en juego las disposiciones civiles que regulen la sucesión del fallecido. Es decir, a partir del momento del fallecimiento de uno de los cotitulares, el otro –u otros– deja de tener facultad de disposición sobre la parte del saldo de la cuenta indistinta cuya titularidad dominical correspondía al fallecido, que debe integrarse en el caudal relicto del causante y pasar a sus causahabientes (herederos o legatarios).

Cuarta: El hecho de que el cotitular sobreviviente de una cuenta indistinta resulte ser el heredero universal del cotitular fallecido no modifica ninguno de los criterios expuestos en las conclusiones anteriores. La parte del saldo cuya titularidad dominical correspondía al cotitular fallecido –causante de la sucesión– pasa desde ese momento a engrosar el caudal relicto y el cotitular heredero universal la adquirirá por vía hereditaria, y con arreglo a las normas civiles y fiscales que regulan la sucesión, pero no puede adquirirla por la mera cotitularidad de disposición. Por ello, el cotitular heredero universal deberá tributar en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones para poder disponer de dicha parte del saldo, ya que la adquiere por su condición de heredero universal, lo que le convierte en sujeto pasivo del impuesto.

Quinta: Además, la entrega total o parcial por el Banco depositario al cotitular heredero de la parte del saldo que pertenecía al cotitular fallecido y, en consecuencia, al caudal relicto, constituirá a dicha entidad en responsable subsidiaria del pago del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, por la porción del impuesto que corresponda a la parte del saldo de la cuenta que pertenecía al causante y que se haya entregado al heredero”.

La Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España correspondiente al año 2006, página 223 a 225, reproduce dentro de los informes favorables al reclamante, las siguientes cuestiones sobre herencias que se transcriben:

“En caso de fallecimiento del titular de una cuenta, las entidades deben asegurarse de que quienes acuden a ellas solicitando, en su condición de herederos, información o la puesta a disposición de los fondos del difunto ostentan tal condición. Para ello, y a efectos de determinar a quiénes debe facilitarse información sobre las posiciones que mantenía el causante y atribuirse los fondos, recabarán de estos una serie de documentos que acrediten su condición de herederos. En este sentido, lo habitual es solicitar certificado del Registro de Actos de Última Voluntad, copia del testamento o de la declaración de herederos abintestato y, finalmente, de la aceptación y partición y adjudicación de la herencia. No obstante lo dicho, en determinadas ocasiones las entidades podrán, antes de la adjudicación de la herencia, admitir disposiciones singulares si estas vienen autorizadas expresamente por todos los herederos, o si se trata de gastos referidos al entierro o funeral habilitados por ley. Retomando la regla general, debemos insistir en que las entidades deben extremar su diligencia en el cumplimiento de estas formalidades, para proteger tanto los intereses de los herederos que pudieran verse perjudicados por disposiciones indebidas del caudal hereditario como el suyo propio, evitando (en el caso de que los herederos no acreditasen el pago o la exención del impuesto) tener que hacer frente, en su calidad de responsables subsidiarios, al pago del impuesto de sucesiones y donaciones (artículo 8 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del impuesto sobre sucesiones y donaciones).Aunque no existe plazo predeterminado para la tramitación de las testamentarías de sus clientes, las entidades deben actuar igualmente con la máxima diligencia, justificando en todo caso que no se sufren demoras unilaterales e innecesarias en la entrega de los bienes o en su cambio de titularidad.”

“De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 661 del Código Civil, «los herederos suceden al difunto por el solo hecho de su muerte en todos sus derechos y obligaciones», de lo que se desprende que la muerte del titular de una cuenta otorga a sus herederos todos los derechos y obligaciones que le hubieran correspondido a su causante. Una vez admitido que los herederos pasan a tener los mismos derechos y obligaciones, tanto sobre las cuentas como en relación con las deudas de su causante, parece obligado concluir que podrán ejercer sus derechos en las mismas condiciones que aquel, por lo que estarán legitimados a obtener la misma información que la entidad hubiera facilitado al titular en vida. No obstante, el reconocimiento del derecho de los herederos a obtener información no puede dar lugar a admitir peticiones desproporcionadas, en las que lo que pretendan estos sea efectuar una auditoría de la relación que existía entre la entidad de crédito y el causante a lo largo de un período amplio de tiempo, exigiendo que esta vuelva a rendir cuentas de las operaciones realizadas. Sería precisamente lo desproporcionado de la petición y el hecho de que se presume que la entidad ya cumplió con su obligación de suministrar información periódica, lo que nos lleva a considerar que, en estos casos, debería existir un previo pronunciamiento judicial que resuelva, a la vista de las circunstancias concurrentes, sobre la procedencia de una solicitud de esa naturaleza.”

“En el caso de una cuenta solidaria o indistinta, cualquiera de los titulares puede disponer de la misma como si fuese el único titular. Si uno de los titulares falleciera, este Servicio considera que (de conformidad con numerosa jurisprudencia al respecto) la entidad (si no alegara y acreditara justa causa —p. ej., defensa de los intereses de sus clientes…—) estaría obligada a atender las órdenes de disposición firmadas por el otro titular indistinto sobreviviente, sin que pudiera exigir para ello el consentimiento de los herederos del titular fallecido, pues esa solidaridad activa, basada en la recíproca confianza de quienes constituyeron la cuenta, no desaparece con la muerte de uno de los titulares. Cuestión distinta sería la responsabilidad que los herederos del titular fallecido podrían exigir, en su caso, al titular que ha dispuesto de los fondos existentes, si los mismos fueran propiedad del fallecido, total o parcialmente. El análisis y la valoración de estos extremos, que se enmarcan dentro de relaciones jurídico-privadas, no son de la competencia del Servicio de Reclamaciones. En consecuencia, las entidades no estarían habilitadas para presuponer, salvo suficiente acreditación en contrario, que los herederos tienen derecho a disponer únicamente de la parte alícuota de los fondos depositados, en función del número de titulares preexistentes, porque se debe separar la cuestión de la mera disponibilidad de los fondos, del aspecto relativo a la verdadera propiedad de los mismos, de forma que, si de resultas de algún acto de disposición surgen discrepancias entre las partes, dicha cuestión deberá resolverse a través de las acciones que correspondan a unos y a otros en orden a fijar la propiedad de los fondos.”

En relación con la cuestión del fallecimiento de un cotitular, el catedrático de Derecho Mercantil, José María Muñoz Planas, en su obra titulada “Cuentas Bancarias con varios titulares”, segunda edición actualizada, Madrid, 2003, páginas 289 y 290, nos dice: “El fallecimiento de un titular no produce ipso iure la extinción del poder dispositivo de los demás titulares, aunque cualquiera de ellos puede, como sabemos, denunciar las facultades indistintas en cualquier momento, y máxime en uno tan trascendental para sus intereses como éste, comunicando al Banco por simple carta certificada su decisión de que se proceda al bloqueo de la cuenta”; en las páginas 68 y 69 escribe: “en conclusión: aún no existiendo pacto al respecto, debe entenderse que las facultades indistintas de disposición –con la consiguiente transformación de la cuenta en mancomunada-, son libremente revocables por decisión unilateral de cualquiera de los titulares”. Por esta solución también aboga el Notario Álvarez-Sala en un reciente trabajo sobre “Disposición de Cuentas: titulares, nombramiento de autorizados, incapacidad sobrevenida. Cuentas bancarias con titularidad indistinta”, páginas 51 a 61 del número 16 de “El Notario del Siglo XXI”, Madrid Noviembre Diciembre del 2007.

Consecuentemente con lo expuesto, el artículo 171.2 de la Ley General Tributaria dispone: “Cuando los fondos o valores se encuentren depositados en cuentas a nombre de varios titulares sólo se embarga la parte correspondiente al obligado tributario. A estos efectos, en el caso de cuentas de titularidad indistinta con solidaridad activa frente al depositario o de titularidad conjunta mancomunada, el saldo se presumirá dividido en partes iguales, salvo que se pruebe una titularidad material diferente.”

En la Sentencia de la Audiencia Nacional de 9 de Julio de 2007, se trata de la obligación que pesa sobre los Bancos de informar a los herederos, siguiendo  el Tribunal el criterio anteriormente expuesto por el Banco de España: el llamado a la herencia tiene derecho a la información, lo que también se afirma por la Agencia Española de Protección de Datos, en la Memoria correspondiente al año 2002, página 314, que igualmente se transcribe: “No obstante, sería posible el acceso de los herederos a los datos del causante siempre que los mismos aparezcan directamente relacionados con su propia condición de heredero (por ejemplo, el acceso a los datos necesarios para conocer el caudal relicto o el estado de determinados bienes de la herencia). Sin embargo, el acceso a la información a la que nos referimos no podría entenderse relacionado con el derecho de acceso consagrado en la legislación de protección de datos de carácter personal, sino que se desprendería del derecho de todo heredero a conocer el caudal relicto y el estado del mismo, así como a realizar las acciones necesarias para su determinación y defensa, toda vez que el mismo sucede al causante en todos sus derechos y obligaciones como consecuencia de su muerte, tal y como determinan los artículos 651, 659 y 661 del Código Civil.

En consecuencia, a la vista de lo que se ha venido exponiendo, los herederos podrán tener acceso a los datos del causante en cuanto ello suponga el ejercicio en su nombre de una acción amparada por la Ley Orgánica 1/1982 o en cuanto dicho acceso se produzca en defensa de su derecho hereditario. Sin embargo, tales accesos no podrán ser considerados como manifestaciones del derecho de acceso, consagrado por el artículo 15 de la LOPD.”

La cuestión ha sido tratada con profundidad por Maria José Azaustre Fernández, en su tesis doctoral, publicada con el título de “El Secreto Bancario”, páginas 338 a 353, Barcelona, 2001; y en el trabajo “El Secreto Bancario en el Ordenamiento Jurídico Español. Especial consideración del mismo en las relaciones económico-matrimoniales y en el Derecho de Sucesiones”, páginas 33 a 104 del número 42 de la Revista Jurídica del Notariado, Abril-Junio de 2002, al que nos remitimos. Para la autora “el deber de información incumbe al otro cónyuge y que la infracción de tal deber no da derecho a acudir a un tercero (Banco), a solicitar información; ni siquiera por medio de los Juzgados, sino solo a pedir la disolución de la sociedad”; no obstante, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2000 dispone que éste derecho de información se puede ejercitar directamente frente al otro cónyuge. Se cita en el trabajo la jurisprudencia constitucional –Sentencia 45/1989, de 20 de febrero- “que ha afirmado expresamente el derecho de los cónyuges a mantener recíprocamente una reserva sobre sus propias actividades económicas”, para el Derecho Constitucional  la intimidad “no puede desconocerse en el ámbito de las relaciones matrimoniales”. En el régimen de gananciales el deber de información recíproco, solo supone proporcionar una “visión general sobre la marcha de sus asuntos”. El Derecho a la intimidad de cada uno de los cónyuges dentro del matrimonio también está reconocido por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de febrero de 2006, que estimó que se vulneraba el derecho a la intimidad por la aportación al proceso matrimonial del diario intimo de una de la parte litigante sin su consentimiento ni conocimiento, por lo que la prueba al ser obtenida por una vía ilícita está prohibida. En igual sentido, la Audiencia Provincial de Madrid en la Sentencia de 25 de mayo de 2005 condenó a un marido por el delito de descubrimiento de secretos, al instalar un programa en el ordenador de su mujer para controlar su intimidad, aportando la prueba obtenida al pleito de separación, vulnerándose su intimidad, sin que se estimase el alegado error en la prohibición del denunciado, que tenía un alto nivel académico y empresarial. Son ineficaces las pruebas obtenidas con violación de los Derechos Fundamentales.

Número de Consulta: V2473-07

Fecha: 19/11/2007

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Materia: Tratamiento en el IRPF y en IVA de la retribución de un Albacea nombrado por el testador al que se le reconoce en el testamento una retribución del dos por ciento de los activos de la herencia más los honorarios profesionales.

En principio, tributan como rendimientos del trabajo personal, salvo que dicho albacea viniere ejerciendo una actividad económica de manera que pueda entenderse como un servicio más de los prestados a través de dicha actividad, es el caso de los abogados, en cuyo supuesto, tributaría como rendimiento de la actividad económica. En este último supuesto tributaría la actividad de albacea como prestación de servicios sujetos a IVA.

Para la consulta 0547-04 de 05/03/2004, en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, si la cantidad asignada por el testador al albacea excede del 10% del valor comprobado del caudal hereditario, el albacea tributa por el exceso de dicha cantidad en el aludido Impuesto.

Número de Consulta: V2535-07

Fecha: 26/11/2007

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: Empresario que se da de baja en su actividad empresarial vendiendo dos años después el camión que utilizaba en su actividad empresarial.

Para la Dirección General el cese en la actividad no es un obstáculo para que el vehículo citado siga constituyendo un activo empresarial, salvo que lo haya integrado en su patrimonio personal, supuesto de autoconsumo que devenga IVA. Por lo tanto, la posterior transmisión está sujeta a IVA.

Número de Consulta: V2560-07

Fecha: 28/11/2007

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Materia: Ganancia patrimonial en caso de enajenación de finca privativa en la que el consorte desarrolla una actividad agraria sin recibir contraprestación.

En el Impuesto sobre la Renta para considerar que un elemento patrimonial está afecto a una actividad económica, también es necesario que la titularidad de dicho elemento corresponda a la persona física que desarrolla la actividad económica. Por lo que en ningún caso puede considerarse afecto a la actividad económica desarrollada por un contribuyente los bienes privativos de su cónyuge. Su tratamiento seria el previsto para los elementos patrimoniales no afectos.

Resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Central.

Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 14 de septiembre de 2007. Tributación en el Impuesto sobre Sociedades de la enajenación de terrenos no afectos a actividades empresariales.

Los beneficios generados por la transmisión de los terrenos no pueden acogerse a la corrección monetaria y al diferimiento por reinversión al no tratarse de bienes de inmovilizado. Al analizar la actividad real de una entidad no basta con acudir a lo dicho en su objeto social o a los epígrafes del IAE en que esté dada de alta en cada ejercicio sino que habrá que estar a lo efectivamente realizado por la entidad, sobre todo cuando son cambiantes. La clasificación contable realizada por una empresa no otorga a un elemento la cualidad de pertenecer o no al inmovilizado, sino que lo que otorga tal calificación es la función o destino que la empresa asigne al mismo. Según la Adaptación del Plan General de Contabilidad a las empresas inmobiliarias, en el caso concreto se debió incorporar a existencias los terrenos en el momento que se decidió transmitirlos, al no haber sido objeto de explotación. El hecho de que la transmisión de los terrenos se lleve a cabo por permuta y no por venta no altera la calificación que debe darse a los mismos toda vez que lo importante a estos efectos es que no hayan sido objeto de explotación y que hayan sido transmitidos por la entidad.

La consulta V2487-07 de 22/11/2007 reitera que la venta de un terreno a una sociedad que no lo tiene afecto a una actividad económica, no está sujeto a IVA por imperativo al Derecho Comunitario.

Sobre el tema nos remitimos a lo expuesto en el Informe Fiscal correspondiente al mes de octubre de este año.

Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 26 de septiembre de 2007. Necesidad de solicitar la devolución del IVA.

No procede la devolución de oficio por parte de la Administración de las cuotas deducibles no compensadas durante el plazo de caducidad, sin que exista contradicción de la norma nacional con la Sexta Directiva. El sistema establecido por el legislador nacional no permite con carácter alternativo a la compensación que no se haya podido efectuar, el reconocimiento al sujeto pasivo del derecho a la obtención de la devolución de la cantidad para la que no ha ejercitado el derecho anterior. Ambas posibilidades, compensación o devolución no operan de modo alternativo, sino excluyente, sin perjuicio de poder optar por la devolución a la finalización de los ejercicios naturales comprendidos en el plazo de caducidad.

Para llegar a las conclusiones expuestas cita las sentencias de la Audiencia Nacional de 18 de enero y 10 de mayo de 2006.

Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 14 de septiembre de 2007. Procedencia del requerimiento de información de las valoraciones efectuadas.

Es correcto el requerimiento de información a una entidad de tasación sobre datos referidos a tasaciones de edificaciones realizadas en el ámbito de una Comunidad Autónoma y cuantía superior a determinada cantidad. Un requerimiento de información puede versar tanto sobre los datos de una persona determinada como a todos los referidos a ciertas operaciones o ciertos hechos que afecten a una pluralidad de terceros. La Administración no pretende adquirir conocimientos profesionales o técnicas de valoración de la entidad tasadora, ya que la información requerida no se extiende a los conocimientos desplegados en la ejecución de sus servicios profesionales, ni a los sistemas o técnicas valorativas de las que sea titular la entidad, sino exclusivamente al resultado de las valoraciones. No resulta necesaria motivación expresa de la trascendencia fiscal de los datos solicitados, cuando dicha trascendencia resulta evidente dada la naturaleza de los mismos. No se vulnera en el caso concreto el secreto profesional, porque el mismo no se extiende a los datos profesionales, como son los procedentes de las tasaciones

Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 14 de septiembre de 2007. Cantidades percibidas del Ayuntamiento por una sociedad municipal.

Las cantidades percibidas anualmente de un Ayuntamiento por una empresa municipal de dicho Ayuntamiento para cubrir los resultados negativos deben calificarse como subvenciones de explotación y no como aportaciones del socio, en este caso el Ayuntamiento, para compensar pérdidas.

Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 26 de septiembre de 2007. Responsabilidad del administrador cuyo cese no fue inscrito. Jurisprudencia contraria del Tribunal Supremo.

Es correcta la providencia de apremio, pues contra la misma sólo resultan admisibles los motivos de oposición regulados en el artículo 167.3 de la LGT (Ley 58/2003), entre los que no se encuentran los motivos referidos a la liquidación, salvo la falta de notificación de la misma, que no se produce en el caso concreto. El cese como administrador de la entidad no fue inscrito en el Registro Mercantil y publicado en el Boletín Oficial del mismo, por lo que no puede hacerse valer contra un tercero, como es la Administración tributaria, para que la notificación de la liquidación sea incorrecta.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2007, Sala 3ª, mantiene de conformidad con la Sala 1ª una doctrina contraria, al no tener carácter constitutivo la inscripción del cese, correspondiendo la inscripción de dicho acto al nuevo administrador. Se cita en concreto la Sentencia de la Sala 1ª de 28 de abril de 2006, que sentó la doctrina “de que la oponibilidad a terceros de los actos sujetos a inscripción y no inscritos, se presentan en punto de eficacia respecto de la sociedad de actuaciones o gestiones realizadas por los administradores no inscritos o que permanecen inscritos después de su cese. Pues bien, ante esta doctrina ha de admitirse, en el caso de cese en el cargo de administrador no inscrito en el Registro Mercantil, la prueba del cese por otros medios, por lo que si se acredita suficientemente esta circunstancia antes de la cesación de la actividad de la sociedad, debe quedar excluido de responsabilidad subsidiaría” . Se estima el recurso de  casación para unificación de doctrina.

Lucena, nueve de enero de dos mil ocho.