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JURISPRUDENCIA FISCAL INFORME DE MARZO DE 2009 Coordina: Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena (Córdoba)
CONSULTAS A LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS: Nº de consulta: V0418-09. Fecha: 02/03/2009. Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas. Materia: No aplicación del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores cuando los mismos estén admitidos en un mercado secundario oficial con un año de antelación. La conclusión de la Dirección General de Tributos es la siguiente: La adquisición, en una ampliación de capital, de valores de una sociedad de inmuebles (sociedad cuyo activo está constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España) cuyos valores están admitidos a negociación en un mercado secundario oficial desde hace más de un año estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aunque como resultado de dicha adquisición el adquirente obtenga el control de dicha sociedad o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella. Así lo dispone el párrafo 4 del artículo 108 de la LMV que añade que cuando la transmisión de valores se realice en el ámbito de ofertas públicas de venta o de ofertas públicas de adquisición, no será necesario el cumplimiento del plazo previsto en el párrafo anterior.
Nº de consulta: V0427-09. Fecha: 03/03/2009. Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido. Materia: Transcendencia fiscal del traspaso de la titularidad de un negocio ganancial del esposo a la esposa, para que continúe la explotación en las mismas condiciones. Se responde que en la sociedad de gananciales los cónyuges no son titulares pro indiviso de la mitad de cada uno de los bienes y derechos que comprenden la misma y, en su caso de la actividad desarrollada por la sociedad ganancial, sino que ambos esposos ostentan conjuntamente la titularidad de la totalidad del patrimonio ganancial y el desarrollo conjunto de la actividad. En estas circunstancias el mero cambio de la titularidad de la actividad desarrollada por la sociedad ganancial a favor del otro cónyuge no supone el cese de la actividad económica desarrollada por la misma, ni transmisión alguna de bienes y derechos entre los cónyuges, ni ninguna operación sujeta al IVA. A partir del cambio de titularidad, la imputación de los rendimientos derivados de la actividad se efectuará íntegramente al nuevo titular de la misma. La Consulta V0429-09, de 03/03/2009 nos recuerda que la transmisión de la totalidad de un patrimonio empresarial o de una rama de actividad, como consecuencia de la adjudicación a uno de los cónyuges en la disolución de una sociedad ganancial no está sujeta a IVA.
Nº de consulta: V0458-09. Fecha: 05/03/2009. Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Materia: Tributación de las actividades percibidas por el propietario de una finca rústica por la expropiación de los derechos de paso para la instalación y el sobrevuelo de la línea de transporte eléctrico necesaria para la instalación de un parque eólico. Si la finca no se halla afecta a una actividad económica, los importes recibidos tendrán la consideración de rendimientos íntegros del capital inmobiliario. En otro caso, los importes recibidos serán conceptuados como rendimiento íntegro de la actividad económica.
Nº de consulta: V0488-09. Fecha: 16/03/2009. Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Materia: Ante la falta de liquidez de una sociedad se estudia la posibilidad de que el dividendo acordado en la aprobación por unanimidad de las cuentas anuales y aún no repartido, se renuncie por los socios con abono a la cuenta de reservas. Se responde que la renuncia al dividendo tendrá la consideración de aportación del socio a la sociedad. Para el socio la renuncia al cobro del dividendo no tendrá la consideración de gasto contable ni fiscal, produciéndose un aumento del valor de la participación en la misma medida que aumenta el valor de los fondos propios de la sociedad participada. Dicha aportación deberá integrar el valor de adquisición.
Nº de consulta: V0539-09. Fecha: 20/03/2009. Impuesto afectado: Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. Materia: Desafectación de vivienda de portero de inmueble que es elemento común pero sobre el que no se ha realizado declaración de obra nueva. Las conclusiones de la Dirección General de Tributos son las siguientes: Primera: la declaración de obra nueva es una operación sujeta al ITP y AJD en la modalidad de actos jurídicos documentados y la base imponible será el valor real de la obra declarada. Segunda: La operación de desafectación de la vivienda del portero como elemento común de un edificio en régimen de propiedad horizontal, para convertirla en bien individual, con la consiguiente modificación de las cuotas de participación de los pisos y locales, y la posterior venta de dicha vivienda constituyen diferentes convenciones que están sujetas separadamente al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en los términos que se exponen a continuación. Tercera: La escritura pública en la que se formalice la operación de desafectación de la vivienda en cuestión de los elementos comunes del edificio, para convertirla en elemento privativo, estará sujeta a la cuota gradual de actos jurídicos documentados, documentos notariales, por cumplir los cuatro requisitos exigidos por el artículo 31.2 del TRLITP, siendo la base imponible, de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 de la misma norma, el valor declarado, sin perjuicio de la comprobación administrativa. Cuarta: Sin embargo, la formalización en escritura pública de la modificación de los coeficientes de propiedad horizontal del edificio, como consecuencia de la operación de desafectación de la vivienda del portero (sin otra alteración de las superficies de los pisos y locales que componen el edificio) no estará sujeta a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales, porque no tiene por objeto cantidad o cosa valuable, ya que lo valuable en la constitución de edificios en régimen de propiedad horizontal, de acuerdo con el artículo 70.2 del Reglamento del impuesto, es el valor real del coste de la obra nueva más el valor real del terreno, y éstos no son objeto de cambio o modificación alguna por el otorgamiento de la nueva escritura. Quinta: La venta final de la vivienda del portero constituye una transmisión onerosa de un bien inmueble, por lo que estará sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del impuesto, en virtud de lo previsto en el artículo 7.1ª) del TRLITP, siendo la base imponible, como indica el artículo 10.1 del TRLITP, el valor real de la vivienda del portero, sin perjuicio de la posibilidad de minorar tal valor en el importe de las cargas que sean deducibles.
Nº de consulta: V0544-09. Fecha: 23/03/2009. Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido. Materia: Tributación de las indemnizaciones satisfechas por una Junta de Compensación a los propietarios de los terrenos donde se encuentran enclavadas instalaciones que van a ser objeto de demolición y de las indemnizaciones abonadas para la extinción de un contrato de arrendamiento. Ambos no constituyen contraprestación de una operación sujeta al Impuesto, no formado, en consecuencia, parte de la base imponible del mismo. Son gastos de urbanización, por lo que forman parte de la cuenta de liquidación.
Nº de consulta: V0618-09. Fecha: 27/03/2009. Impuesto afectado: Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos. Materia: Sujeto pasivo del Impuesto, la comunidad hereditaria o el adjudicatario del bien. Para la Dirección General de Tributos hay que diferenciar entre dos casos según el origen de la comunidad de bienes o situación de condominio: a) Comunidades de bienes constituidas por actos mortis causas, donde no se ha producido la partición de la herencia entre los distintos herederos que comparten pro indiviso la propiedad de los bienes y derechos pertenecientes a la herencia. b) Comunidades de bienes constituidas por actos inter vivos, por voluntad de las partes, en las que dos o más personas deciden voluntariamente adquirir en común uno o más bienes. En el primero de los casos [letra a)], comunidad de bienes constituida por actos mortis causa, el criterio de esta Subdirección General, coincidente con las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1997, 10 de octubre de 1998 y 19 de diciembre de 1998, es que en la división de la herencia no se produce el devengo del IIVTNU, y ello con independencia de que la división se lleve a cabo mediante adjudicación proporcional a cada uno de los herederos, o bien, en el caso de que tratándose de un bien indivisible, se adjudique a uno de los herederos mediante compensación económica al resto. Por todo lo expuesto, en contestación a la consulta planteada se concluye que el sujeto pasivo del IMVTNU es la comunidad hereditaria compuesta por los cuatro hermanos del fallecido, quedando solidariamente obligados respecto al impuesto, al producirse el devengo del impuesto en el momento del fallecimiento del causante y no cuando posteriormente se produce la extinción del condominio adjudicándose el terreno a uno de los cuatro hermanos.
Nº de consulta: V0639-09. Fecha: 31/03/2009. Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido. Materia: Comunidad de Propietarios que presta servicios de gestión de los espacios comunes a un centro comercial, ofrece un servicio de lavabos para los clientes, siendo la contraprestación de su uso la cantidad de 20 céntimos. Responde la Dirección General de Tributos que dicha prestación está sujeta a IVA al tipo del 16%.
Nº de consulta: V0642-09. Fecha: 31/03/2009. Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido. Materia: Sujeción a IVA de la transmisión de una planta desaladora de la Comunidad de Regantes. No es de aplicación la no sujeción establecida en el artículo 7.11 de la Ley del IVA con las operaciones realizadas por las Comunidades de Regantes para la ordenación y el aprovechamiento de las aguas. La operación consultada no cumple con dicha finalidad de ordenación y aprovechamiento.
Nº de consulta: V0663-09. Fecha: 31/03/2009. Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Materia: Tratamiento de la indemnización recibida por los propietarios de una vivienda de la empresa fabricante del terrazo de la casa, por los daños sufridos en dicho terrazo. Se responde que existirá una ganancia patrimonial respecto a la parte de la indemnización que exceda del coste de la reparación de terrazas, que se imputará al periodo impositivo en que las partes suscriben el acuerdo indemnizatorio.
RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL.
Resolución del TEAC de 27 de enero de 2009. Procedencia de los intereses de demora en la solicitud de rectificación de las autoliquidaciones del IVA. Si el resultado de la autoliquidación del período fue a ingresar y de la regularización resulta un saldo a devolver se deben reconocer intereses de demora sobre la parte ingresada indebidamente desde la fecha de su ingreso hasta la fecha de la ordenación de pago; y por el importe de la devolución que resulte de más sobre lo ingresado, se deben fijar intereses de demora de acuerdo con el artículo 120.3 de la LGT (Ley 58/2003), de manera que se computen desde los seis meses siguientes después de la solicitud de rectificación. Resolución del TEAC de 27 de enero de 2009. Se consideran ajenos a los fines de una empresa taurina las entregas gratuitas de entradas a los espectáculos taurinos por un empresario de una importante plaza de toros a funcionarios y personal análogo, por lo que dichas entregas están sujetas a IVA por autoconsumo. Entendemos que la norma española no puede interpretarse sino de conformidad con lo previsto en la Sexta Directiva, y así, debe considerarse que el artículo 12.3º también hace referencia a aquellas prestaciones ajenas a la empresa. Considerar que se incluyen las realizadas dentro de los fines propios, sin delimitar o acotar este concepto, podría llevarnos al absurdo de considerar como autoconsumo sujeto y gravado un amplio abanico de prestaciones de muy difícil comprobación y valoración, ya que no podemos olvidar que el principio de neutralidad, que preside el IVA debe posibilitar al sujeto pasivo la deducibilidad de aquellas operaciones realizadas en beneficio o afectas a su actividad y que ésta comprende operaciones cuyo gravamen queda excluido cuando van intrínsecamente unidas a la finalidad empresarial. Confirmando todo lo expuesto, el artículo 12.3 de la Ley 37/1992 ha sido modificado en 2006, considerando autoconsumo las prestaciones de servicio efectuadas a título gratuito por el sujeto pasivo no mencionadas en los números anteriores del artículo, siempre que se realicen para fines ajenos a los de la actividad empresarial o profesional. Por otro lado, en el presente supuesto el TEAR de ... no considera que todas las entregas gratuitas constituyan autoconsumo, sino que distingue diversos supuestos: - Las entregas gratuitas de entradas realizadas a trabajadores está pactada en los convenios colectivos de la empresa, por lo que dichas entregas no están sujetas a IVA en virtud de lo dispuesto en el artículo 7.10 de la Ley 37/1992, ascendiendo a 60 entradas por festejo. - Las entregas gratuitas de entradas a gentes del sector (trabajadores de la plaza, agrupaciones de ganaderos, matadores y subalternos, autoridades de servicios de la plaza...) sí contribuyen al fin empresarial del sujeto pasivo y no estarán sujetas al IVA, pero los reclamantes no han aportado prueba alguna de ello. - Las entregas gratuitas de entradas a medios de comunicación también contribuyen al fin empresarial. Los reclamantes sólo aportan prueba de haber entregado cuatro pases correspondientes a la temporada de 1996 a ..., y el Tribunal excluye esos cuatro pases del autoconsumo. Una vez establecido el carácter gratuito de las entregas de entradas, deberá determinarse si la entrega de entradas realizada a funcionarios y altos cargos obedece a un fin empresarial o profesional de la actividad desarrollada por ....... Alegan ........ que constituye una costumbre social arraigada el hecho de entregar cierto número de entradas a estos altos cargos. Este Tribunal no pone en duda este arraigo en la práctica social consistente en entregar entradas gratuitas a ciertos altos cargos, al igual que tampoco lo hizo el Tribunal de primera instancia, sin que se haya acreditado que constituye costumbre en el sentido que expresa nuestro ordenamiento jurídico privado; pero ello no basta para aceptar que las entregas de entradas respondían a un fin empresarial. Así como en el caso de entregas de entradas de forma gratuita a medios de comunicación y gentes del sector se puede apreciar esa finalidad, por cuanto con ello se consigue promocionar la actividad taurina, no se aprecia lo mismo en cuanto a las entregas a funcionarios, puesto que éstos no acuden a los festejos taurinos en el ejercicio de su cargo sino como meros espectadores, tal y como puede acudir cualquier particular que satisface el precio de la entrada. La base imponible de los autoconsumos de prestaciones de servicio a que se refiere el artículo 79.4 de la Ley del IVA, se corresponde con el coste directo e indirecto de los servicios, por tanto, se considerarán a efectos de determinar la base imponible también aquellos gastos por los que el empresario no haya soportado el IVA al quedar no sujetos o exentos del Impuesto, como son los salarios, gastos de la seguridad social, etc. Las Resoluciones Vinculantes de 25 de abril y 11 de septiembre de 1986 estimaron la sujeción a IVA de la entrega gratuita de entradas a espectáculos públicos o manifestaciones feriales. Se advierte que al ser la base imponible en el supuesto de autoconsumo el coste de la prestación de los servicios, no se comprende en dicha base el beneficio empresarial. Por el contrario, en los supuestos de autoconsumo de servicios cuando existe vinculación entre las partes, la Ley del IVA dispone en el artículo 79.5 que la base imponible será su valor normal de mercado.
JURISPRUDENCIA
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de diciembre de 2008, Recurso 1336/2004. Está sujeta y exenta de ITP la aportación de un bien a la sociedad ganancial sin que el hecho de que el aportante se reserve un derecho de crédito contra la sociedad de gananciales tenga efecto alguno en esta materia ya que, junto con tratarse de una cuestión perfectamente prevista en el artículo 1358 del Código Civil, lo relevante para la exención que se estudia es que mediante la aportación un determinado bien privativo pasa a estar, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001, adscrito al régimen de administración, aprovechamiento y cargas inherente al régimen económico conyugal. Sentencia de la Audiencia Nacional. Sede de Contencioso, de 10 de diciembre de 2008, Recurso 217/2008. La escritura pública no es sustitutiva de la factura. Siempre que se hubiere expedido la factura correspondiente, se podrán repercutir las cuotas no repercutidas aunque hubiere transcurrido un año desde el devengo del IVA. La Audiencia Nacional comparte el criterio del TEAC relativo a que la escritura pública no es documento análogo o sustitutivo de la factura. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia de 27 de mayo de 2004 sostuvo un criterio distinto.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de enero de 2009, Recurso 579/2005. Tributación en ITP de la renuncia por el arrendatario de una vivienda a los derechos derivados de un contrato de arrendamiento a cambio de una cantidad de dinero. El Abogado del Estado califica la operación de transmisión onerosa de un derecho que se transmite al arrendador. Dicha repercusión fiscal también es defendida por la Abogada de la Generalitat. Para el Tribunal dicha renuncia onerosa es una mejora del inmueble, que convierte a la operación en negocio jurídico oneroso e imposible, tributando al tipo del 4% el propietario de la vivienda.
Sentencia del Tribunal Superior de Cataluña de 15 de enero de 2009, Recurso 528/2005. No está sujeta a AJD la modificación del título constitutivo de un Propiedad Horizontal por haberse desafectado de los elementos comunes una finca que se describía, modificando la afectación que sobre los elementos comunes tenían todas las entidades registradas resultantes. En la nueva escritura se redistribuyó las superficies de las fincas a que se refiere y se corrigió la asignación de las cuotas de participación. El Tribunal declaro que el que nos encontremos ante un nuevo acto jurídico, una nueva convención, no es suficiente para justificar la sujeción al Impuesto sobre AJD, que también responde al principio de capacidad económica que se expresa cuando la convención tiene un interés económico evaluable y es evidente que la nueva escritura no incluye un contenido evaluable económicamente, en cuanto diferente de la valoración de la operación o acto jurídico de la declaración de obra nueva y división horizontal primitiva. Por lo tanto, no se da en relación con esta convención el hecho imponible del impuesto. Sólo tributa por AJD el elemento común desafectado sobre la base imponible de su valor concreto.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sede de Santa Cruz de Tenerife, Recurso 441/2007, de 21 de enero de 2009. La hipoteca constituida por un socio y administrador único de una sociedad mercantil sobre bienes de su patrimonio personal en garantía de un aval otorgado por una sociedad de garantía recíproca para garantizar un préstamo concedido a dicha sociedad mercantil no está sujeta a transmisiones patrimoniales, tributa solo como préstamo pero exento, estando sujeta a AJD. Aunque la hipoteca no garantizaba directamente el préstamo, si lo hacía de forma indirecta, al no haber duda de que el préstamo no se hubiese concedido si la cantidad no hubiese estado lo suficientemente avalada y, a su vez el aval no se hubiese otorgado por la sociedad de garantía recíproca de no constituirse a su favor otra garantía que diese seguridad de un resarcimiento en caso de tener que afrontar con el aval el préstamo. No se puede desvincular el préstamo de la hipoteca. Se debe tener en cuenta el carácter comunicativo de los actos de comercio en los supuestos de actos mixtos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 del Código de Comercio. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sede de Santa Cruz de Tenerife, de 22 de enero de 2009, Recurso 127/2008. La fianza constituida en garantía de un préstamo, al asumirse una deuda derivada de un préstamo constituido con anterioridad está sujeta a ITP. La Sentencia del Tribunal Superior de 3 de noviembre de 1997 determinó con claridad que el artículo 25 del Reglamento es perfectamente valido. La base imponible está constituida únicamente por el capital de la obligación pero no por otras cantidades como intereses e indemnizaciones, salvo declaración en contrario.
Sentencia del Tribunal Superior de justicia de Cataluña de 26 de enero de 2009, Recurso 564/2005. La naturaleza del usufructo vidual del artículo 331 de la Ley catalana 40/1991 no es la de un derecho legitimario propiamente dicho, es una adquisición mortis causa, a título singular y por disposición de la Ley. Al no ser legitima, a su conmutación no se le aplica el artículo 57 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones, que excluye en todos casos la liquidación por la nuda propiedad y por la extinción del usufructo, practicándose una sola liquidación sobre la cantidad coincidente con el valor comprobado de los bienes y derechos adquiridos y el asignado al usufructo. Dicho artículo 331 se refería a la adquisición del viudo por ministerio de la Ley del usufructo de toda la herencia en la sucesión abintestato del consorte difunto. Actualmente regula dicha sucesión el artículo 442.3,4 y 5 de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro IV del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 5 de febrero de 2009, Recurso 561/2005. La solicitud de prórroga en la liquidación del Impuesto sobre Sucesiones efectuada por uno de los herederos actuando en interés de todas las demás, afecta a todos. Para la Administración cada uno de los herederos ha de solicitar la prórroga conforme dispone el artículo 68.2 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones. Sin embargo, el Tribunal constata que sobre el Reglamento ha de prevalecer la interpretación que resulta del artículo 43.4 de la Ley General Tributaria: en las herencias yacentes se considerará de no haberse designado representante como tal al que aparentemente ejerza la gestión o dirección.
Sentencia de la Audiencia Nacional. Sede de lo Contencioso, de 3 de marzo de 2009, Recurso 546/2006. Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo en el supuesto de promoción inmobiliaria en régimen de comunidad de bienes la división y adjudicación de la cosa común son actos internos de dicha comunidad de bienes y no es acto de transmisión patrimonial propiamente dicha ni a efectos civiles ni a efectos fiscales. En consecuencia, por primera transmisión a efectos de IVA solamente puede entenderse la que tiene por destinatario un tercero. Este criterio es el seguido por las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1998 y 22 de abril de 2002.
Sentencias del Tribunal Supremo
Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2009, recurso 4083/2005. Compatibilidad de la percepción de prestaciones de la Seguridad Social con la aplicación de la reducción del 95% a la empresa familiar. El requisito para aplicar la reducción del 95% por sucesión de actividad empresarial es de carácter material y consiste en ejercer la actividad objeto de la misma de forma personal, habitual y directa, como exige la citada bonificación. Todo ello con independencia de las consecuencias jurídicas que correspondan por la ilegitimidad que supone compatibilizar tal actividad con el disfrute de una pensión de jubilación.
Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2009, recurso 2231/2006. La Ley no establece una prohibición de soportar la repercusión una vez transcurrido el plazo de un año, sino que solo se perderá el derecho de repercutir, por lo que no puede entenderse que si se soporta voluntariamente el Impuesto, aunque sea repercutido extemporáneamente, el repercutido está incumpliendo una obligación. Por lo tanto, procede la deducción de las cuotas repercutidas extemporáneamente.
Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2009, recurso 43/2004. A efecto del IRPF en los negocios fiduciarios se estima que solo existe una transmisión. El supuesto de hecho de esta Sentencia y de otras diez de la misma fecha, es la venta de las acciones de una sociedad, cuya denominación social coincide con el de una popular marca de cerveza que fabrica, a una multinacional de origen irlandés, que se instrumentó por acuerdo entre las partes mediante dos transmisiones: la primera, de los vendedores a una sociedad financiera con precio aplazado, siendo la segunda transmisión al contado entre dicha sociedad intermediaria y la aludida multinacional. La Inspección de Tributos consideró que el contrato entre la intermediaria financiera y el contribuyente equivale a un contrato de intermediación y de depósito financiero, al recibir el vendedor intereses por el precio aplazado por el momento en que la parte compradora pagó a dicha entidad intermediaria dicho precio. La sociedad intermediaria había pactado con los titulares iniciales de las acciones venderlas en el plazo, precio y condiciones que previamente habían acordado con dicha multinacional. Para el Tribunal Supremo existe un incremento patrimonial de la parte vendedora experimentado íntegramente en el momento de la venta por el titular originario de dichas acciones a la multinacional. La doctrina del Tribunal Supremo ratifica las conclusiones que el Profesor Andrés Báez Moreno expone en su recientísimo libro titulado Los negocios fiduciarios en la imposición sobre la renta, 2009, - cuya lectura recomendamos- que estudia en las páginas 126 a 137 la jurisprudencia previa de la Audiencia Nacional sobre el problema de si los titulares iniciales de las acciones transmitieron o no las acciones de la sociedad cervecera a la intermediaria financiera. Expone el autor, al que sintetizamos, que si siguiésemos la teoría del doble efecto, si hubo transmisión. Si, por el contrario, seguimos la teoría de Don Federico de Castro los negocios fiduciarios no son aptos para transmitir el dominio pleno y, por consiguiente, el fiduciario no puede considerarse propietario o titular a efectos del artículo 7 de la LIRPF. Entiende el autor que desde un punto de vista fiscal ante un elenco de sentidos posibles en una norma, procede elegir aquél al que resulte mas conforme a su finalidad, y lo pretendido por la norma es que el elemento objetivo del hecho imponible sea atribuido al sujeto que manifiesta la capacidad económica que tal elemento pone de manifiesto: ello concurre en el accionista inicial. De las circunstancias del caso, los intereses satisfacen a partir de la fecha en que la compradora final paga el precio y el contrato de depósito financiero es retribuido, resulta que la ganancia patrimonial ha de ser imputada en su totalidad al ejercicio en que se realiza, no concurriendo las causas que justifican el diferimiento del gravamen.
Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2009, Sala Primera, Recurso 2198/2003. Responsabilidad del administrador cuyo cese no se ha inscrito. La imposibilidad de oponer a terceros de buena fe el cese de los Administradores por falta de inscripción en el Registro Mercantil (artículo 21.1 en relación con el artículo 22.2, ambos del Código de Comercio ) no exime de la concurrencia de los demás presupuestos exigidos por la jurisprudencia para la existencia de dicha responsabilidad. De lo que se deriva que la falta de inscripción en el Registro Mercantil del cese del Administrador no comporta por sí misma la ampliación del lapso temporal en el que deben estar comprendidas las acciones u omisiones determinantes de responsabilidad, toda vez que se requerirá una acción u omisión del Administrador, realizado con malicia, negligencia grave o ejercicio abusivo de sus facultades, daño en el patrimonio de los socios o de terceros, y relación causal entre uno y otro. Una acción u omisión que el Administrador de que se trate habrá podido realizar o no, según la situación en que de facto se encuentre, independientemente de que haya accedido o no su cese al Registro Mercantil. Ahora bien, el efecto que debe atribuirse a la falta de inscripción del cese del Administrador en el Registro Mercantil, a efectos del cómputo del plazo de prescripción de la acción tendente a exigir su responsabilidad, es el de no poderse iniciar el cómputo del plazo de prescripción ( de cuatro años, de acuerdo con el artículo 949 CCom .), sin perjuicio de los efectos que pueda producir el conocimiento del cese efectivo del Administrador por parte de quien ejercita la acción o la acreditación de la mala fe con que actúa en el caso. Esto es que, en definitiva, no cabe oponer a terceros de buena fe el transcurso del plazo de prescripción del artículo 949 CCom . desde el momento de un cese que no se ha inscrito en el Registro, sin perjuicio de que haya que considerar la posibilidad de actuación del Administrador como elemento del supuesto lesivo o, desde luego, la carencia de buena fe de quien ejercita la acción.
Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Abril de 2009, Sala Primera, Recurso 405/2004. Cuando la esencia de la reclamación efectuada se basa en el incumplimiento de obligaciones legales tributarias el conocimiento del asunto ha de atribuirse a la jurisdicción contencioso administrativa. Debe indicarse que, de acuerdo con la doctrina de esta Sala expresada en Sentencia de 7 de noviembre de 2007 , en lo relativo a la repercusión del IVA en relación con actos de los particulares deben distinguirse los supuestos en los que básicamente se trata de obtener el cumplimiento de una obligación contractual no discutida, que se estiman de naturaleza civil (bien porque dicha obligación ha sido contractualmente asumida, bien porque no existe cuestión en cuanto a su existencia y alcance tributario que justifique la intervención de la Administración tributaria, sujeta al control de la jurisdicción contencioso administrativa), de aquellos otros en los que la cuestión debe resolverse por la Administración o en el orden Contencioso administrativo, por cuanto ha de determinarse el tipo impositivo correspondiente y con ello la procedencia o no de la repercusión por existir controversia sobre estos aspectos tributarios (SSTS de 27 de septiembre de 2000, 25 de abril de 2002, 26 de mayo de 1993 y 29 de junio de 2006 ). Y esto, sigue diciendo la Sentencia de 7 de noviembre de 2007 , "no ocurre cuando la existencia de la obligación tributaria constituye una cuestión que puede considerarse accesoria (v. gr., SSTS 10 de febrero de 1992, 5 de marzo de 2001, 25 de junio de 1992, 19 de diciembre de 2003, 15 de noviembre de 2005, 27 de octubre de 2005, 31 de mayo de 2006, 12 de julio de 2006, 29 de septiembre de 2006 y 6 de marzo de 2007 -". También recuerda que "en idéntico sentido se ha pronunciado también el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción -sentencias de 7 de julio de 1989 y 17 de noviembre de 1989 -". También se aclara en esta misma sentencia que, cuando la controversia versa principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, "no puede admitirse que el thema decidendi [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada".
Lucena, a 30 de Abril de 2009..
JOAQUÍN ZEJALBO MARTÍN, Notario con residencia en Lucena, provincia de Córdoba.
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