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INFORME DE AGOSTO DE 2011 Coordina: Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena (Córdoba)
CONSULTAS DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS:
Nº de consulta: V1907-11. Fecha: 03/08/2011. Impuesto afectado: Impuesto sobre la renta de las Personas Físicas. Materia: “El consultante es socio de una sociedad de responsabilidad limitada que en el año 2010 presentó concurso de acreedores y que actualmente está en fase de liquidación.” Se pregunta “en qué momento debe declararse en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas la pérdida patrimonial correspondiente a la participación en la sociedad.” Se responde que “el hecho de tratarse de sociedades en concurso o liquidación no comporta de forma automática la existencia de una pérdida patrimonial para los socios, sino que es necesaria la disolución y liquidación de la sociedad.” “Para poder computarse una pérdida patrimonial en los términos establecidos en el artículo 37.1, e) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, debe previamente procederse a la disolución y liquidación de la sociedad, siendo el período impositivo en el que se produzca la liquidación cuando se considera producida la alteración patrimonial determinante, en su caso, de una pérdida patrimonial para el accionista a integrar en la base imponible del ahorro en la forma prevista en el artículo 49 de la Ley del Impuesto.” Nº de consulta: V1941-11. Fecha: 05/08/2011. Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. Materia: “El consultante promovió la tramitación de un expediente de dominio de una finca, dictándose auto judicial declarando justificado el dominio de la misma y ordenándose su inscripción en el Registro de la Propiedad. Sin embargo, dicha inscripción fue suspendida por no coincidir la descripción y extensión superficial del auto con la de la finca inscrita, por lo que es necesario tramitar acta de notoriedad para subsanar la falta de concordancia con el Registro.” Se consulta “si habiéndose satisfecho el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas por el expediente de dominio, el acta que se pretende otorgar estaría exenta de tributar por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, teniendo en cuenta que su finalidad no es la de suplir ningún título de dominio sino la de aclarar la superficie y descripción de la finca para poder inscribir el auto del expediente de domino ya tramitado.” Se responde que “incorporada la certificación para acreditar la superficie de la finca resulta no ser conforme con la extensión superficial que resulta del auto. La referida certificación expresa la extensión superficial que resulta de la certificación catastral descriptiva y gráfica, 142 m2 de suelo y 150 m2 construidos, mientras que el auto le atribuye una superficie de 105 m2 de suelo y 99 m2 construidos. Por tanto, habrá que esperar a la finalización del acta de notoriedad otorgada para subsanar la falta de concordancia con el Registro de la Propiedad. Si en dicha acta figura la finca con una superficie igual a la que figura en el expediente de dominio, se cumplirán los requisitos previstos en el precepto anteriormente trascrito: acreditación del pago del impuesto por los mismos bienes. Si por el contrario, la superficie no resulta coincidente, solo deberá entenderse satisfecho el pago del impuesto en cuanto a la superficie que figura en el expediente de dominio por el que se ha liquidado el impuesto, pero no en cuanto al exceso, que deberá ser objeto de tributación.” Nº de consulta: V1942-11. Fecha: 05/08/2011. Impuesto afectado: Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. Materia: “La sociedad consultante tiene formalizado un contrato de financiación con una entidad financiera garantizado mediante hipoteca inmobiliaria a favor de esta última; las partes acordaron que no era necesario garantizar la totalidad de la financiación concedida. Sin embargo en la escritura en que se formalizó, se reconocen ciertas condiciones suspensivas que hacen que, en el supuesto de cumplimiento de cualquiera de ellas, la responsabilidad hipotecaria quedaría ampliada al importe total máximo de la financiación posible.” En definitiva, se pregunta si el devengo de AJD se puede someter a condición suspensiva. También se plantea “si la modificación de la condición suspensiva consistente en una aclaración de la misma, tributa por actos jurídicos documentados.” Se responde en primer lugar que “dicha aclaración de la condición suspensiva no tiene ningún contenido valuable por lo que al no cumplir uno de los requisitos que establece el artículo 31.2 del texto refundido no estará sujeto al concepto de actos jurídicos documentados y, por lo tanto, no será necesario la presentación en la Oficina Liquidadora correspondiente, tal y como establece el artículo 54.2.c) del texto refundido del impuesto. Debe tenerse en cuenta que este Centro Directivo considera que en la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales, el impuesto se devenga siempre en el momento de la formalización del acto sujeto a gravamen, que, en esta modalidad, es el documento en sí mismo, tal como determina el artículo 28 del TRLITP.” Se declara por el Centro Directivo que “el devengo del ITP se produce en distinto momento según cuál sea la modalidad que grava el hecho imponible realizado. En este sentido, en las modalidades de operaciones societarias y de actos jurídicos documentados, el impuesto se devenga, en todo caso, el día en que se formalice el acto sujeto. El devengo debe entenderse producido siempre en ese momento, ya que el precepto no recoge excepción alguna a dicha regla. Por el contrario, en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, no siempre se producirá el devengo en el mismo momento, pues el artículo 49 establece una regla general en su apartado 1, letra a), y una regla especial en su apartado 2.” Se concluye que “la interpretación que debe darse al apartado 2 del artículo 49 del TRLITP es que las condiciones suspensivas –y demás limitaciones temporales de la eficacia de los actos y contratos gravados– despliegan sus efectos de diferimiento sólo en el ámbito de la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, en la cual se producen desplazamientos patrimoniales de bienes y derechos, los cuales no deben entenderse realizados cuando se formalicen, sino cuando efectivamente se produzcan las adquisiciones de tales bienes y derechos. Sin embargo, en el ámbito de la modalidad de actos jurídicos documentados, las condiciones suspensivas no pueden tener ese mismo efecto suspensivo del devengo del impuesto, ya que el hecho imponible no es el acto o contrato contenido en el documento, sino su documentación, es decir, el propio documento, como reiteradamente ha expuesto el Tribunal Supremo en una consolidada jurisprudencia de la que se pueden señalar, entre otras, las sentencias de 21 de mayo de 1998, 30 de octubre de 1999 y 24 de octubre de 2003.” Es decir, el documento, como soporte físico, no se somete a limitación alguna, o se formaliza o no se formaliza, pero una vez formalizado, ya existe en el mundo jurídico, con independencia de que el acto o contrato que se formaliza o documenta en él sea ya eficaz o no. Esta es la razón de que el devengo del impuesto se regule en el apartado 1 del TRLITP de forma separada para la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas (letra a) del apartado 1) y para las modalidades de operaciones societarias y de actos jurídicos documentados (letra b) del apartado 1), pues mientras en la primera modalidad el devengo es susceptible de diferimiento si concurre alguna limitación de la eficacia de la adquisición, en las otras dos modalidades el devengo se produce en todo caso al formalizarse el acto sujeto a gravamen, formalización que no admite limitación de su eficacia. Nº de consulta: V1943-11. Fecha: 05/08/2011. Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y artículo 108 de la LMV. Materia: “La entidad consultante es una sociedad limitada cuyo activo está constituido en mas de un 50 por 100 por un bien inmueble situado en territorio español. Su capital social, dividido en 1.500 participaciones sociales, pertenece al 50€ a dos entidades alemanas cuyos socios tienen la intención de acometer un proceso de fusión de las dos entidades alemanas, mediante la absorción de una de las entidades por la otra o bien mediante la liquidación de ambas entidades y la creación de una nueva a la que se aportarían los patrimonios de las otras dos. La sociedad absorbente o la resultante de la fusión devendría titular de la totalidad de las participaciones sociales representativas del capital social de la entidad consultante.” Se pregunta por la aplicación del artículo 108 de la LMV. Para el Centro Directivo “si la transmisión de los valores se efectúa en los mercados primarios, ya sea como consecuencia del ejercicio de derechos de suscripción preferente, de la conversión de obligaciones en acciones o de cualquier otra forma, y, además, la adquisición de los valores emitidos en el mercado primario confieren a su adquirente el control de sociedades que cumplan los requisitos del artículo 108.2.a) o le permiten aumentar la participación en sociedades ya controladas, en este caso, además de la tributación que corresponda por la operación societaria (OS) que se realice, tal obtención del control o su aumento provocará la sujeción de la adquisición de los valores en el mercado primario a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas (TPO) del ITPAJD como transmisión onerosa de bienes inmuebles. Esta circunstancia no modifica los criterios expuestos en las contestaciones reseñadas y transcritos en esta contestación, bastando simplemente su adaptación a los nuevos conceptos introducidos por la referida Ley 4/2008.” La conclusión de la Dirección General es que en el caso consultado “la obtención del control de una sociedad cuyo activo está compuesto en más de un 50 por 100 por bienes inmuebles sitos en territorio nacional mediante la adquisición de valores en el mercado secundario no está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, por no concurrir los requisitos exigidos por el artículo 108.2.b) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para el devengo del gravamen.” CONSULTA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS DE CATALUÑA Consulta Nº 134 E/11 de 24 de mayo. Dos grupos familiares son propietarios de cuatro fincas que conforman una comunidad hereditaria, queriéndose ahora que dos fincas se adjudiquen a dos hermanos que forman grupo familiar y las otras dos fincas se adjudiquen al otro grupo familiar formado por una sociedad limitada, el progenitor usufructuario y sus dos hijos nudo-propietarios, al que se adjudican las dos fincas restantes. La Dirección General estima que ello, en realidad, supone no una extinción de comunidad sino una nueva adjudicación tributando como permuta. Añadimos que para la Consulta V1770-10 de 30 de julio de 2010 de la Dirección General de Tributos del Estado, la disolución parcial del condominio tributa por ITP, al igual que la redistribución de participaciones entre comuneros, conforme a la Consulta de igual Centro Directivo V1715-10 de 26 de julio de 2010. Consulta Nº 345E/11 de 23 de mayo de 2011. Tres hermanos y sus cónyuges son propietarios de diversos inmuebles por terceras partes indivisas, pretendiendo que los mismos se adjudiquen por mitades indivisas a dos hermanos que satisfarán al tercero el valor de su parte en dinero. Para la Dirección General al no disolverse el condominio no se puede aplicar el artículo 1062 del Código Civil, tributando la operación por ITP. JURISPRUDENCIA Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011, Recurso 1378/2009. Al aplicar el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores se comprenden dentro del concepto de bienes inmuebles los que lo sean por destino. “Dentro de la partida correspondiente a las instalaciones, se incluían mayoritariamente toboganes y piscinas, bombas de filtración, equipos de cloración, farolas, transformadores, líneas de alimentación y demás instalaciones que, por lo general, se hallaban unidas a los inmuebles de forma permanente, sin que pudieran separarse de los mismos sin quebrantamiento de la materia, razón por la cual merecían, sin duda, el calificativo de bienes inmuebles.” Por último, “en el supuesto planteado, y de acuerdo con los datos que obran en el expediente administrativo, resulta que el activo de X, S.A. estaba compuesto en más de un 60%, concretamente en un 63,34%, por instalaciones de diversa índole, cuya calificación como bien mueble o bien inmueble es preciso analizar para entender cumplido el requisito de que, al menos, un 50% de aquél se hallaba constituido por bienes inmuebles situados en territorio español. En este sentido, es preciso recordar que sobre la calificación jurídica de los bienes en el ámbito del ITPAJD, el art. 3 del TRITPAJDestablece que « [p]ara la calificación jurídica de los bienes sujetos al Impuesto por razón de su distinta naturaleza, destino, uso o aplicación, se estará a lo que respecto al particular dispone el Código Civil o, en su defecto, el Derecho Administrativo. Se considerarán bienes inmuebles, a efectos del Impuesto, las instalaciones de cualquier clase establecidas con carácter permanente, siquiera por la forma de su construcción sean transportables, y aun cuando el terreno sobre el que se hallen situadas no pertenezca al dueño de los mismos » De acuerdo con el precepto transcrito, y a la vista de la documentación que obra en el expediente administrativo, no cabe duda que las instalaciones objeto de discordia consistían básicamente en elementos móviles, fijados al suelo, con vocación de permanecer unidos al mismo, susceptibles de ser montados y desmontados y encaminados a satisfacer las necesidades de la explotación del parque acuático. Por tanto, merecían la consideración de bienes inmuebles, tal y como éstos aparecen definidos en el art. 3.2 del TRITPAJD.” En la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2011, Recurso 153/2005, el Alto Tribunal ha estimado que “el artículo 108.2 de la ley 24/1988 no da opción alguna a la posibilidad de valorar la concurrencia o no del ánimo tendencial de encubrir una transmisión de inmuebles a través de una operación de adquisición de valores mobiliarios, al prever la aplicación del gravamen del Impuesto sobre Transmisiones a toda clase de operaciones de valores mobiliarios que cumplan las dos circunstancias previstas. Por otra parte, también expresa el Tribunal que la normativa comunitaria no distingue entre sociedades patrimoniales y sociedades que desarrollan una actividad económica, por lo que hay que entender que, en principio, la Ley no excluye de gravamen las transmisiones de valores que denotan la transmisión de un negocio en funcionamiento.” También ha añadido el Tribunal que al ser persona física, no empresarial ni profesional, la parte transmitente no cabe discutir la hipotética sujeción a IVA de la operación. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, de 3 de mayo de 2011, Recurso 622/2008. Creación de una sociedad con el mero propósito de obtener una ventaja fiscal. Inaplicación del capítulo 7, título VIII del Impuesto sobre Sociedades. Un préstamo no constituye una rama de actividad. Procedencia de la sanción. “El 25.05.92 se constituyó mediante escritura pública la sociedad MARS UNIVERSAL S.A. por el Sr. Manuel, el cual inicialmente contaba con dos socios españoles que suscribieron cada uno de ellos una acción, de las 1.000 del capital social. Don Manuel era titular de las restantes acciones y fue nombrado administrador único de la sociedad. El 7.07.00 Don. Manuel se convirtió en socio único de X, S.A. El 11.07.00 vendió 22.578 acciones de "Grupo Y S.A." obteniendo un beneficio de 989.479.186 ptas. Según los balances de situación de la entidad no hay actividad empresarial de X, S.A. en el periodo 2000 a 2004, con excepción de la venta de acciones relatada en el párrafo anterior. El mismo día, Don Manuel, en su propio nombre y derecho y como administrador único de X S.A., firma un contrato por el que X, S.A. presta al Sr. Manuel 991.908.021 pts., sin interés alguno, por un plazo de diez años. El 30.12.02 el representante de X, S.A. constituyó mediante escritura pública la sociedad Xx, S.L., sociedad unipersonal, con capital social de 5.410.000 #, que queda desembolsado íntegramente por X S.A., mediante aportación no dineraria consistente en el crédito que X S.A. tenía frente Don. Manuel como consecuencia del préstamo efectuado el 11.07.00 al citado Señor por X, S.A. Xx, S.L., según se desprende de los balances de situación de los ejercicios 2002 y 2003, no tuvo actividad empresarial alguna ni personal empleado. Este extremo fue ratificado por la testifical practicada en Autos Don. Manuel.” “En consecuencia, en el caso de autos resulta evidente que X S.A. cuando constituyó la sociedad Xx S.L., no aportó a la constitución rama de actividad alguna. La única aportación fue un préstamo simple concedido al único accionista de ambas, que no devengaba intereses, por el transcurso de diez años, el cual transcurrido el término de su vencimiento no había sido devuelto, tal y como declaró en la testifical practicada el testigo Sr. Manuel. No realizando actividad alguna la sociedad constituida con esa aportación, lo que determina la improcedencia de aplicación de la exención del art. 45.I.B) 10 del TR del ITP y AJD.” Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana del 1 de junio de 2011, Recurso 4351/2008. El urbanizador ocasional es sujeto pasivo de IVA. “Del expediente administrativo y de la prueba practicada en este proceso se desprende que la actora era copropietaria de las parcelas NUM001 y NUM002 resultado de la agrupación de fincas adquiridas a título gratuito por herencia de su tío y por donación de su padre; dichas fincas fueron aportadas al Plan de Actuación Urbana de la Unidad de ejecución nº 3 Norte de ....... adjudicándose a cambio las parcelas NUM003 y NUM004 ( finca registral NUM005 ); el coste de la urbanización fue compensado por la actora con la entrega de terrenos; en el año 2001 el aquí recurrente junto con su hermana procedieron a vender las parcelas NUM003 y NUM004 , entendiendo la administración que dicha transmisión está sujeta a IVA por considerar que la parcela estaba afecta a una actividad empresarial de urbanización de terrenos, siendo esta la cuestión jurídica que aquí se ventila.” Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de junio de 2011, Recurso 439/2009. Prueba de la afectación de un bien a la actividad empresarial. “El hecho de que el bien no se encontrara alquilado a la fecha del fallecimiento no es indicativo, ni siquiera indiciariamente, de que fuera ajeno a la actividad inmobiliaria a que se dedicaba su titular. Bien pudiera ser que no se encontrara al arrendatario adecuado, que no se llegara a un acuerdo sobre el montante de la renta, que se estuviera a la espera de celebrar un contrato futuro con algún arrendador de confianza, que estuviera pendiente de la concesión de licencias administrativas, etc. Tampoco tiene trascendencia alguna el hecho de que el resto del edificio no se encontrara afecto a la actividad empresarial pues constituyendo una finca distinta, el destino de ésta no tiene, necesariamente, que ser igual al del resto de las fincas que integran el edificio. Lo más habitual en el interior de las ciudades es precisamente que los bajos de los edificios sean locales de negocio y las fincas de altura sean viviendas, lo que no ocurre en los polígonos. Precisamente, el hecho de que siendo un edificio no afecto en su mayor parte a la actividad de la empresa, pudiera ser la razón que llevó a la interesada a incluir todas las fincas que lo integraban en aquella relación sin tener en cuenta que el entresuelo del edificio sí estaba afecto a la mencionada actividad. Es cierto que, inicialmente, el bien se incluyó por los herederos entre la relación de bienes no afectos. Pero tal declaración no es inamovible. Detectado el error y antes de que la Administración se pronunciara, se puso en conocimiento de la misma. Por último, en relación con la prueba del error, efectivamente, quien pretende un derecho ha de acreditar el hecho de que aquél deriva. Pero lo ha de hacer de la misma manera e idéntica intensidad que el resto de los bienes y derechos que componen la herencia, sin que le sea permitido a la Administración la exigencia un plus probatorio por el hecho de que su inclusión como bien afecto se produjera en un momento posterior al de su autoliquidación inicial. Por ello, cuando la Administración tiene conocimiento de la alteración de la naturaleza del bien como afecto a la explotación, puede exigir al heredero que despliegue alguna actividad tendente a acreditar la naturaleza. Lo que no cabe es rechazar, sin más, la pretensión perseguida así como la tesis mantenida por el interesado. Pero es que, además, se ha de tener en cuenta que la empresa se dedicaba a la actividad inmobiliaria por lo que resulta más que creíble que el bien pudiera estar afecto a la actividad que le era propia aparte de que un entresuelo es frecuentemente utilizado para instalar en él negocios de toda índole.” Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de junio de2011, Recurso 316/2009. Caso peculiar de extinción del usufructo sobre una vivienda, cuya constitución se sujetó indebidamente, a lo que parece, al IVA. “Es cierto que la desmembración del dominio tuvo lugar en virtud del título de compraventa. No obstante, concurre en este caso una peculiaridad que no puede obviarse y es que en la escritura pública de compraventa las partes indicaron expresamente que sujetaban la citada operación al Impuesto sobre el Valor Añadido. Y la parte compradora presentó, en relación con dicha escritura pública, ante la Comunidad de Madrid autoliquidación por el ITP y AJD, en su modalidad de actos jurídicos documentados. Y, sin embargo, la Comunidad de Madrid no ha acreditado que se hubiera iniciado un procedimiento por el que, negando validez a la cláusula de la citada escritura pública por la que las partes acordaban sujetar dicha operación al IVA, se haya girado la correspondiente liquidación por el ITP y AJD, en su modalidad de trasmisiones patrimoniales onerosas. Y no se puede, lógicamente, alegar por la Comunidad de Madrid que desconociera la existencia de la referida operación de compraventa pues, como ya se ha indicado, la parte compradora presentó la correspondiente autoliquidación en relación con la modalidad de actos jurídicos documentados. En consecuencia, al nudo propietario que adquiere ahora el usufructo vitalicio se le debe exigir la liquidación por los mismos conceptos y título por los que adquirió en su día la nuda propiedad y girar la liquidación por el tanto por ciento por el que no se haya liquidado el impuesto al adquirirse la nuda propiedad, en este caso por el Impuesto sobre el Valor Añadido - sin que en este proceso se pueda discutir la validez o incorrección de la referida liquidación girada por IVA-. Y como la desmembración ha tenido lugar con ocasión de una operación sujeta y no exenta del IVA formalizada en escritura pública, en virtud de lo dispuesto en el artículo 31.2 del Texto Refundido del ITP y AJD, la consolidación del usufructo en el nudo propietario debe quedar sujeta a la modalidad de actos jurídicos documentados y no como entiende la Comunidad de Madrid por la modalidad de trasmisiones patrimoniales onerosas que debe por ello anularse.” Es un supuesto de vinculación de la Administración Tributaria a sus propios actos, debido a la confianza generada en el obligado tributario. Dicho principio se deriva del principio general de la buena fe. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de Junio de 2004. Recurso 704/2008. Excesos de adjudicación declarados y comprobados, actos a título gratuito y fraude fiscal. “Pues bien, si al disolverse la sociedad de gananciales se adjudican a uno de los cónyuges bienes por importe superior a la mitad de su haber de gananciales que le corresponde, se produce un exceso de adjudicación, y el Texto Refundido del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales onerosas, aprobado por RD Legislativo 1/1993, en su art. 7.2.b), párrafo primero, sólo grava los excesos de adjudicación "declarados", pero no los comprobados (el párrafo segundo de este mismo apartado, referido a los excesos de adjudicación comprobados, sólo se refiere a la comunidad hereditaria que no es el caso de autos), sin perjuicio, lógicamente, de que sea el valor luego comprobado por la Administración de este exceso de adjudicación declarado el que sirva para calcular la base imponible del impuesto al estar ésta constituida por el valor real (art. 10 del RD Legislativo 1/1993 , regulador del ITP). Lógicamente, los excesos de adjudicación "declarados" gravados por este impuesto, ITP, son sólo los onerosos, esto es, los que van acompañados por la correspondiente compensación que realiza el adjudicatario del exceso a la persona o personas que reciben menos adjudicación que la que les corresponde según su cuota, ya que si el exceso de adjudicación declarado se realiza sin contraprestación alguna, se tratará de un negocio jurídico gratuito "inter vivos" que deberá tributar por el Impuesto de Donaciones. Pero siempre referido a valores declarados, pues el valor comprobado, según entendemos, no puede desnaturalizar el acto declarado, salvo que expresamente se prevea por el legislador, como ocurre en el párrafo segundo del art. 7.2.b) del RD Legislativo 1/1993 , respecto del ITP, o en el art. 27.3 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre , reguladora del Impuesto de Sucesiones y Donaciones (ambos preceptos referidos a la disolución de la comunidad hereditaria y, por tanto, no aplicables al caso de autos), siendo la función sustancial del valor comprobado en ambos impuestos la de la cuantificación de la base imponible del impuesto, tanto en el ITP (art. 10 TR ) como en el ISyD (art. 9 LISyD ), y no la de la configuración del hecho imponible. Por tanto, entendemos que sólo están sujetos al ITP (y no amparados por la exención del art. 45.I.B.3 , del TR) o al ISyD, modalidad donaciones, los excesos de adjudicación declarados que se produzcan en la disolución de la sociedad de gananciales (sujetos -y no exentos- al ITP, cuando son de carácter oneroso, y sujetos al Impuesto de Donaciones, cuando son de carácter gratuito), pero no los excesos de adjudicación que resulten de los valores comprobados por la Administración (con las excepciones previstas en elart. 7.2.b, párrafo segundo del RD Legislativo 1/1993 , regulador del ITP y en el art. 27.3 LISyD ), sin perjuicio, lógicamente, de que el valor comprobado del exceso de adjudicación declarado sea el que sirva para la cuantificación de la base imponible de ambos impuestos (art. 10 TR y art. 9 LISyD ). Si ello es así, forzoso será concluir que la liquidación impugnada debe ser anulada por esta causa ya que configura la naturaleza del acto que constituye el hecho imponible a partir del valor comprobado y no del valor declarado. Se arguye por la Comunidad de Madrid en el escrito de contestación a la demanda que de la comprobación administrativa resulta un exceso de adjudicación muy elevado (más del 30% adicional al importe de la adjudicación). Ahora bien, si ello es así, y la Administración entendiera que se ha producido un fraude u ocultación del valor real, la Administración tributaria tiene a su disposición diversos medios para atajarlo, desde el fraude de ley y la simulación (arts. 24 y 25 LGT 1963 y arts. 15 y 16 de la vigente LGT) a las infracciones tributarias (arts. 77 y ss LGT de 1963 y art. 183 y ss de la vigente LGT), sin que ninguno de estos medios haya sido utilizado. Por lo expuesto, la liquidación girada a la actora por el Impuesto de Donaciones debe ser anulada al no poder configurarse, en este caso, el hecho imponible a partir del valor comprobado por la Administración.” De esta Sentencia resulta que si la comprobación de valores apreciase un exceso de adjudicación que le pudiese resultar sospechoso, normalmente por su valor elevado, la Administración podría acudir a la declaración de fraude de la Ley o de simulación para atajar la ocultación que se hubiese podido producir, eso sí, la Administración estaría sujeta en estos casos a los requisitos de procedimiento establecidos en la LGT. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Sevilla, de 10 de junio de 2011, Recurso 438/2009.Responsabilidad tributaria inexistente del administrador. “Siguiendo a la jurisprudencia entendemos que la inscripción del cese no tiene carácter constitutivo, y por tanto, es posible que los administradores cesados puedan acreditar por otros medios el cese, exonerándose de responsabilidad por los actos en que no hayan participado como administradores. En el caso de la Sra. Eva , además, desde el punto de vista de su actuación a la hora de promover la inscripción de su cese, poco, o mas bien nada podía hacer, en la medida en que en ningún acto de administración de la empresa podía intervenir, y perjudicándole la falta de inscripción, le resultaba imposible cumplir con esa obligación, habida cuenta que previamente tenía que liquidar el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, y tal declaración-liquidación solo podía hacerla quien representara o administrara la sociedad (artículo 54.1 del RD Legislativo 1/1993, de 24 de Septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales ......)” Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Granada, de 13 de junio de 2011, Recurso 532/2004. La concesión de una opción de compra por un sujeto pasivo de IVA está sujeta a IVA como prestación de servicios. “El artículo 11, apartado Uno, de la Ley 37/1992 dispone que a los efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, se entenderá por prestación de servicios toda operación sujeta al citado tributo que no tenga la consideración de entrega, adquisición intracomunitaria o importación de bienes. De acuerdo con dicho precepto, la concesión de una opción de compra sobre un determinado bien o derecho debe ser calificada en el ámbito del Impuesto sobre el Valor Añadido como una prestación de servicios (y no como entrega de bienes), por cuanto que no supone la transmisión del poder de disposición sobre el citado bien o derecho, sino la constitución de un derecho a comprarlo (o a adquirirlo) en las condiciones establecidas en la opción. Derecho éste que su titular podrá o no ejercitar llegado el momento.Por igual motivo, la cesión del citado derecho recibirá, asimismo, la calificación de prestación de servicios. En estos términos, la transmisión por un empresario o profesional de una opción de compra sobre un bien inmueble es una operación sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido que, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo anteriormente transcrito, se considerará prestación de servicios”. “En el presente caso, la cesión del derecho de opción de compra de unos terrenos efectuada por un arquitecto técnico en favor de la empresa recurrente, en la medida en que tal operación no puede entenderse ejecutada en el ámbito propio de las funciones de su profesión, por no formar parte del contenido habitual de la misma, y sin acreditarse que, además de ella, desempeñase la profesión de corredor de fincas o algo similar, no puede considerarse ejecutada como una prestación de servicios realizada por profesional a los efectos del IVA, y, por tanto, dicha operación queda sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.” Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede de Burgos, de 13 de junio de 2011, Recurso 306/2010. Cuando la pretendida condición no surte efecto, procede la tributación de la operación como si no existiese dicha condición. Se había donado el usufructo de un bien inmueble bajo una condición cuyo cumplimiento dependía de la voluntad del usufructuario. “Se debe tener en cuenta que a escritura presentada a liquidación indica expresamente que se constituye usufructo gratuito con la facultad de disponer el cual queda subordinado a la condición suspensiva de la extinción de la prohibición de disponer que pesa sobre la finca objeto del mismo, bien por el transcurso del plazo o por cualquiera de las causas que pueda dejar sin efecto dicha prohibición de disponer. Además se indica que el propietario apodera a sus padres usufructuarios para que en su nombre y representación puedan anticipar la cancelación del préstamo hipotecario que grava la vivienda con el oportuno reintegro de las ayudas recibidas, con los intereses legales en su caso, con lo que quedaría extinguida la prohibición de disponer y cumplida la condición suspensiva ahora establecida y todo ello en cualquier momento anterior al cumplimiento natural por el transcurso del plazo.” “Ahora bien, de acuerdo con lo descrito en la escritura presentada la cláusula condicional impuesta, imposibilidad de disponer, se deja en manos de los usufructuarios quienes libremente pueden decidir si disponer de la finca dando cumplimiento voluntario a la cláusula condicional al indicar que el propietario apodera a sus padres usufructuarios para que en su nombre y representación puedan anticipar la cancelación del préstamo hipotecario que grava la vivienda con el oportuno reintegro de las ayudas recibidas, con los intereses legales en su caso, con lo que quedaría extinguida la prohibición de disponer y cumplida la condición suspensiva ahora establecida y todo ello en cualquier momento anterior a su cumplimiento natural por el transcurso de plazo. Por tanto teniendo en cuenta la regulación que el Código Civil realiza de las obligaciones condicionadas, el art. 1.115 del reseñado texto legal. Cuando el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula. Lo que aplicado al supuesto que nos ocupa, supone que a pesar de que la escritura presentada a liquidación se refiera a la constitución de un derecho de usufructo condicionado, realmente nos encontramos ante un derecho de usufructo cuya condición es nula de pleno derecho al dejar en manos del usufructuario la posibilidad de determinar libremente el momento en el que se puede cumplir la condición. Por tanto esta Sal entiende que nos encontramos ante una constitución gratuita de derecho de usufructo, que de acuerdo con el artículo 7 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, Real Decreto 1629/1991 , que determina que el impuesto sobre donaciones se exigirá de acuerdo con la verdadera naturaleza jurídica de las operaciones, se debe entender que la actuación cuestionada es un acto de disposición y cesión gratuita de bienes a favor de los usufructuarios no sometido a condición suspensiva y que por tanto se da el hecho imponible del impuesto de donaciones, no siendo una operación exenta por estar sometida a condición suspensiva alguna y procediendo la liquidación.” La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 11 de noviembre de 2006, tampoco tuvo en cuenta una pretendida condición suspensiva, que debía ser calificada como resolutoria y que además no surtía efecto al depender de la exclusiva voluntad del deudor. En la escritura pública otorgada un banco, que adquiría la parte indivisa de un bien mediante la cesión de un crédito que ostentaba contra la sociedad propietaria del bien, sujetaba la transmisión a la condición suspensiva expresa de que se inscribiese en el Registro la escritura y de que estuviesen canceladas las cargas anteriores a la inscripción, cuyo titular era el propio banco. Es fundamental distinguir adecuadamente entre las condiciones suspensivas y las resolutorias, sin disfrazar como suspensivas las que en realidad son resolutorias. Así lo declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1998, Recurso 7413/1992, Magistrado Ponente Alfonso Gota Losada en la que el Tribunal declaró expresamente: “Se ha producido la transmisión del dominio de las trece fincas, como se desprende del tenor literal de la estipulación primera que dice así: "... vende a X, S.A. que adquiere y compra, por medio de su representante en este acto, las trece fincas descritas...", a su vez en esta misma estipulación primera se añade que "las fincas se transmiten como cuerpo cierto, con todo cuanto le es anejo y accesorio y con todas las servidumbres, aprovechamientos o accesorios que le sean inherentes, totalmente libres de cargas y gravámenes, así como libre de arrendatarios u ocupantes, y al corriente de todas las obligaciones fiscales, municipales y urbanísticas". Es claro que la obligación se formula de presente, y sólo puede ser garantizado su cumplimiento fiel si se ejecuta en el momento de la firma del contrato. La transmisión del dominio se ha producido porque concurren el título y el modo.” “El precio de esta compraventa es de ciento cincuenta millones de pesetas, de los cuales el representante de la vendedora recibe en este acto de la compradora, la cantidad de veinticinco millones de pesetas, otorgando carta de pago de esta cantidad; y el resto del precio se hará efectivo por la parte compradora a la vendedora tan pronto como sea cumplida la condición suspensiva del otorgamiento de la licencia municipal...". Pese a la denominación utilizada de condición suspensiva, lo cierto es que ha habido pago de parte del precio, sin que sea admisible la tesis de la parte recurrente de que el pago ha sido en concepto de arras, porque claramente se aprecia que es pago de parte del precio convenido, y en cuanto al resto del precio se aplaza hasta un momento posterior, que es la fecha de otorgamiento de la licencia, aplazamiento que no se denomina jurídicamente así, como hubiera sido lo procedente, sino como un efecto de una pseudo-condición suspensiva cumplida ("conditio existit"). 3º) Donde aparece mas claro que no se trata de una condición suspensiva, sino de una condición resolutoria, es en la estipulación cuarta, que conviene reproducir textualmente. Dice así: " Si el Ayuntamiento denegase expresamente la licencia de construcción o no la concediera, en el plazo de dos años contados a partir de la fecha de la presente escritura, se entenderá no cumplida la condición suspensiva de la presente compraventa, por lo cual ésta se considerará sin efecto alguno y las partes se devolverán cuanto hubiesen recibido derivado de esta escritura, en el plazo de un mes, contado a partir de la fecha en que por "X, S.A.", se efectuara el correspondiente requerimiento a "Y S.A." en el domicilio de ésta que figura en la presente escritura". Si la condición hubiera sido auténticamente suspensiva es indiscutible que no se habría producido efecto alguno, por lo que carecería de sentido regular el efecto resolutorio propio de las condiciones resolutorias, efecto que las partes no han podido eludir, dado que el contrato de compraventa se había cumplido íntegramente por el vendedor, al entregar la cosa vendida y parcialmente por el comprador al pagar parte del precio.” Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de junio de 2011, Recurso 332/2009. Ámbito del ajuar domestico. “El concepto de ajuar doméstico fiscal es más amplio que la conceptuación que del mismo hace el Código Civil, puesto que incluye, además de los muebles, enseres y ropas de uso común de la casa, los efectos personales y demás bienes muebles de uso particular del sujeto pasivo. Semejante composición conlleva una gran dificultad para realizar su valoración, la cual, si se siguiera el criterio general del Impuesto, de determinación de la base imponible mediante un régimen de estimación directa, significaría el tener que inventariar no sólo los bienes del causante que estuvieran relacionados con el hogar, sino también todos aquellos efectos de su uso particular y a los que, en consecuencia, habría que asignar valores individualizados. Para simplificar dicha operación, y dejando al margen el acercamiento a la realidad que la norma enunciada pueda tener en la mayoría de los casos, establece el legislador, como comúnmente viene admitiendo la doctrina, una norma de valoración del mismo, más que una presunción en sí, fijada en un 3% del caudal hereditario sin distinguir según la naturaleza de los bienes que lo integran, y tanto si se trata de inmuebles o bienes de otra naturaleza rebatible únicamente mediante prueba fehaciente en contrario. La parte actora no presenta prueba fehaciente en contrario. Se limita a señalar que si se tiene en cuenta diversos activos que forman parte de la masa hereditaria, se computaría como ajuar importes derivados de bienes o valores que, por su propia naturaleza, no pueden integrar ningún ajuar doméstico. Así señala que no se puede computar a efectos de determinar el ajuar ni las cuentas corrientes ni los valores, ni los bonos de caja, ni otros activos de carácter mobiliario. Tampoco se puede computar el coche inventariado al número 23, dado que tiene una valoración individual. Igualmente no se puede computar a efectos de determinar el ajuar el "piso de Madrid (número 24) ni del apartamento de El Escorial (número 25), ya que se legaron específicamente a doña Mercedes en el testamento del causante con todo el mobiliario o ropas y demás enseres del ajuar doméstico Tampoco se pueden incluir los elementos que componen el ajuar doméstico de los inmuebles arrendados (vivienda, locales y plazas de garaje) puesto que producen en renta por sí mismos. Por último, sostiene que no se puede tener en cuenta los valores de las plazas de garaje inventariadas a los números 27 y 34 por razones de sentido común (en una plaza no puede haber ni enseres ni muebles ni bienes de uso diario personal). Sin embargo, este Tribunal Superior viene entendiendo, interpretando los artículos antes citados, que salvo prueba en contrario que no concurre en el presente caso, el 3% a que se eleva el ajuar doméstico se debe aplicar a la totalidad de la masa hereditaria haciendo exclusión únicamente de los bienes a que se refieren las presunciones contenidas en los artículos 25 a 28 del Reglamento (bienes adicionales). Concretado el valor de la masa hereditaria se aplicará el citado porcentaje, siendo la cantidad resultante repartida entre los herederos en la misma proporción del valor de lo que hubieran recibido de la herencia”. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 15 de junio de 2011, Recurso 191/2010. Sujeción a ganancia patrimonial en IRPF de la transmisión de los derechos de replantación de viñedos. “La resolución del TEAR establece" ...En el presente caso, la venta de los derechos de replantación de viñedo por parte del reclamante supuso una alteración en la composición de su patrimonio, que puso de manifiesto una variación en su valor por diferencia entre el "valor de transmisión", o sea el importe real por el que la enajenación se efectuó, que según el contrato aportado fue de 24.652,46 #, y el "valor de adquisición" de los derechos, que es cero tal y como resulta habitual en este tipo de derechos, ya que no fueron adquiridos a título oneroso sino que surgen de una "patrimonialización" de derechos subjetivos otorgada ex novo por el ordenamiento, tal y como expondremos en el fundamento siguiente. Por consiguiente resulta correcta la calificación y cuantificación de la ganancia patrimonial, debiendo precisarse que la menor productividad en ejercicios posteriores causada por la enajenación de los derechos(activo afecto a la actividad empresarial agrícola), quedó compensada precisamente con la contraprestación o importe percibido a cambio de ellos, que constituye en definitiva la causa de la ganancia patrimonial sometida a gravamen". “En cuanto al valor de adquisición, la Sala comparte la tesis del TEAR porque efectivamente, son derechos que se originan ex lege, no son derechos adquiridos a título oneroso, y por tanto el valor de adquisición es cero, porque como afirma el TEAR "Por consiguiente la adquisición de los derechos de replantación no tiene lugar con la adquisición de la finca, pues no existe ningún periodo de tiempo previo y ligado a la antigüedad de la parcela o de lo plantado en ella durante el que pueda considerarse que se fuera generando o consolidando de forma paulatina el derecho de replantación, ya que éste nace ex novo a raíz del arranque (voluntario) previsto en la norma y de la autorización concedida en virtud de ello, no poseyendo con anterioridad a ambas circunstancias la parte reclamante ningún derecho como el que ha sido objeto de transmisión". La parte demandante conforme a la documental practicada sostiene que el valor de adquisición es de 2.100 o 3.000 #/Ha, sin embargo ese es el precio de adquisición, en su caso, al comprador pero no al vendedor”. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de junio de 2011, Recurso 445/2009. No está exenta la disolución de los Fondos de Capital Riesgo. “La escritura mencionada no refleja una transmisión de participaciones como afirma la recurrente, sino la liquidación del Fondo siendo una de sus consecuencias el reparto del patrimonio del Fondo determinando la cuota que en base a los estados financieros finales corresponde al partícipe único del mismo (Banco X, S.A.). El art. 45 del I.B. 9 del RD Legislativo 1/93 de 24 de septiembre establece que están exentas: "9. Las transmisiones de valores, admitidos o no a la negociación en un mercado secundario oficial, de conformidad con lo dispuesto en el art. 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores." Como hemos expuesto no cabe confundir el reparto de un patrimonio originado por la liquidación de un Fondo de Capital- Riesgo, en cuyo caso se determinan las cuotas que corresponden a cada partícipe que percibe por tal reparto con una transmisión de participaciones o de valores que no tienen lugar en tal ocasión en que ya no cabe hablar de conformidad con lo expuesto no cabe aplicar al caso examinado el beneficio fiscal contemplado en el art. 45. I.C.11 establecido exclusivamente para las operaciones de constitución y aumento de capital de la Entidad de Capital-Riesgo y no para la operación de liquidación y tampoco por lo expuesto la exención contemplada en el art. 45.I.B.9 considerando la operación sujeta y no exenta del ITP y AJD”. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 15 de junio de 2011, Recurso 385/2009. Disolución de Comunidad y Ganancia Patrimonial. Inexistencia de ganancia patrimonial en la disolución de comunidad sobre un bien indivisible en la que se aplica el artículo 1062 del Código Civil. Se invoca el artículo 43 de la Norma Foral 3/2007 del Territorio Histórico de Álava, de contenido similar al artículo 33 del la Ley estatal del IRPF. La Sentencia declara que "la Sala no comparte dicho planteamiento - el de la sujeción- , ya que contradice frontalmente la norma que se deduce del artículo 44 citado. Dicho precepto, en los supuestos de división de la cosa común y de disolución de la comunidad de bienes con adjudicación a uno de los comuneros del bien indivisible, o a los distintos comuneros de partes de él, difiere la tributación al momento en que el adjudicatario del bien proceda a su enajenación, razón por la que el último párrafo establece que en tales supuestos no se actualizarán los valores de los bienes recibidos. Ello no significa que en tales supuestos el comunero que recibe una indemnización haya de tributar por ella, toda vez que de ser así se produciría una doble imposición, de un lado por la indemnización percibida por el comunero que es compensado en metálico por su cuota, y además en el momento en que el comunero que se adjudica el bien proceda a su enajenación nuevamente por la totalidad del bien. El precepto es claro al establecer que no existe alteración en la composición del patrimonio en los supuestos de división de la cosa común y de disolución de la comunidad de bienes, a los que es consustancial la compensación a metálico a alguno de los comuneros, razón por la cual hemos de concluir que en el supuesto de autos no se produce la alteración patrimonial de la recurrente en razón de la disolución de su comunidad de bienes respecto al local de negocio". La cuestión juzgada es un tema muy debatido. Como Sentencias que aprecian la inexistencia de gravamen podemos citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de abril de 2010, Recurso 139/2008; la Sentencia del TSJ de Madrid de 4 de junio de 2009, Recurso 890/2007, que declaró la inexistencia de gravamen aunque se actualizasen valores, ya que si se siguiese la tesis de la Administración en toda liquidación de gananciales o disolución de comunidad se producirían actualizaciones de valor gravables y no es precisamente éste el sentido de la Ley del IRPF que exonera en tales casos de gravamen a la operación ; la Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede de Sevilla, de 15 de junio de 2007 y la Sentencia del TSJ de Castilla y León, Sede de Valladolid, de 10 de octubre de 2005, Recurso 269/2000, las Sentencias más recientes que declaran la sujeción a ganancia patrimonial del supuesto de hecho estudiado están la Sentencia del TS de 3 de noviembre de 2010 y la Sentencia del TSJ de Málaga de 17 de junio de 2011, Recurso 1045/2008. Doctrinalmente son contrapuestas las posturas del Inspector de Hacienda excedente Julio Banacloche, favorable a la no sujeción, y del Catedrático Ramón Falcón y Tella, que aprecia la sujeción, e incluso considera que no cabe distinguir, como a veces se hace, entre divisiones de una comunidad basadas en el valor de adquisición y divisiones basadas en el valor de mercado actual, ambas dan lugar al incremento. Banacloche estudia el problema en la Revista Impuestos, que dirige: páginas 2 y 3, número 9 de 2006; páginas 44 y 45, número 9 de 2006; páginas 511 y 512 de los números 15 y 16 de 2006; páginas 2 y 3, números 15 y 16 de 2007; páginas 557 a 559 del Tomo II de 2007; y páginas números 99 a 108 del número 20 de 2007. Falcón y Tella expone su tesis en el número 3 de la Revista Quincena Fiscal, que dirige, Julio de 2011, páginas 7 a 12. El último autor, en su trabajo, hace referencia también a la distinción entre el supuesto de hecho de dos personas que adquieren conjuntamente un bien en comunidad, dividiéndolo después, del supuesto en que se venda una parte indivisa de un bien, procediendo después a la extinción del condominio, cabiendo aquí incluso el expediente de fraude a la Ley, llamado hoy conflicto en la aplicación de la norma. Este último supuesto, creación de una apariencia de disolución con aplicación del artículo 1062 del Código Civil encubriendo una venta del bien está recogido en la Sentencia del STSJ de Asturias de 30 de noviembre de 2010, Recurso 1774/2008 gravándose la ganancia patrimonial. El tema lo estudiamos en varios Informes de jurisprudencia fiscal, publicados en notariosyregistradores.com: informe de marzo de 2008; informe de abril de 2010, reseña de la Sentencia del TSJ de la Rioja de 3 de marzo de 2010, y reseña de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de abril de 2010; e Informe de enero de 2011, reseña de la Sentencia del TSJ de Asturias de 21 de octubre de 2010. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 17 de junio de 2011, Recurso 262/2007. Sujeción a AJD de una escritura que después es anulada por la voluntad concorde de las partes. “La cuestión a dilucidar no es otra que determinar si la liquidación practicada en concepto de distribución de responsabilidad hipotecaria, dimanante de la escritura de 30 de junio de 1999 es o no conforme a Derecho, estimando la Sala que la respuesta debe ser afirmativa y ello sobre la base de las siguientes consideraciones: No debemos sino mostrar nuestra conformidad con la tesis mantenida por la Administración demandada en el sentido de que la operación efectuada en la escritura objeto de liquidación, redistribución de responsabilidad hipotecaria, sí constituye un hecho imponible sujeto a Actos Jurídicos Documentados (artículo 31.2 de la Ley del impuesto) y ello por cuanto que, atendiendo al propio contenido de la escritura que anulaba aquella parcialmente, lo cierto es que no se efectúa una subsanación de errores advertidos en la anterior sino, por el contrario, una auténtica declaración de voluntad de modificar las fincas afectadas por la distribución hipotecaria, sustituyéndola por todas las fincas especiales y no por las determinadas inicialmente. A mayor abundamiento, y como acertadamente señala la representación procesal de la Administración demandada, en el supuesto que nos convoca no existe resolución judicial o administrativa que declare la anulación realizada, tal como prevé el artículo 57 de la Ley del impuesto, sino una declaración de mutuo acuerdo entre los otorgantes, acto carente de virtualidad jurídica para la efectividad de la anulación del acto por la ausencia del oportuno reconocimiento judicial o administrativo que así lo decretase. Por último, ha de significarse que no es de atender la declaración efectuada por la actora atinente a la no sujeción del documento privado formalizado el 23 de julio de 1999, y ello por cuanto parece olvidar la recurrente que, tal y como ha quedado acreditado en las actuaciones, no se le giró liquidación complementaria alguna por este concepto, obviamente al no estar sujeto a dicho concepto tributario”. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de junio de 2011, Recurso 412/2009. Improcedencia de la liquidación del pacto anticrético contenido en una escritura de préstamo hipotecario. “En el presente caso se pactó que el prestatario constituía sobre una finca y sobre la participación indivisa en otra, anticresis en favor de la entidad bancaria prestamista para que esta percibiera la rentas que produjeran la finca y la mentada participación indivisa que fueron objeto de hipoteca en la misma escritura quedando, en consecuencia, Bancaja facultada para reclamar directamente del arrendatario de las fincas el importe de las rentas que fueran venciendo a favor de propietarios de las mismas. En el último párrafo se señala que la parte hipotecante, los prestatarios, declaran que la finca y participación indivisa, hipotecadas, serán arrendadas a la compañía mercantil "Asesoría de X sociedad limitada". De la regulación de las obligaciones de las partes no cabe calificar el pacto como de anticrético pues la entidad financiera no adquiere, mediante el mismo, la dirección económica de los inmuebles cuyas rentas quedan afectadas al pago de intereses y capital del préstamo.” “El negocio puede, en definitiva ser considerado como una garantía accesoria que asegura la devolución de lo prestado y de sus intereses pero no puede ser calificado de un negocio anticr����tico como pretende la Administración recurrente por lo que el recurso debe ser desestimado, debiendo insistirse en que, en el caso que nos ocupa, el cedente (prestatario) se reserva el poder de dirección de la cosa puesto que el cesionario no tiene facultades para decidir la extinción de los arrendamientos ni la contratación de otros nuevos y, mucho menos, explotar los inmuebles en forma distinta. Las partes se han limitado a adscribir ciertas rentas al pago de una deuda pero permaneciendo el bien que las produce en posesión de su titular y bajo su dirección económica.” “Así pues, en el presente caso, independientemente de la calificación jurídica que se haga del negocio comentado, lo cierto es que, tratándose de una garantía del cumplimiento del contrato principal (préstamo hipotecario), su liquidación tributaria se incluye en la del préstamo.” El Tribunal madrileño sigue aquí la tesis de Amorós Guardiola. El tema lo estudiamos al reseñar la Sentencia del TSJ de Madrid de 26 de junio de 2010, Recurso 1949/2006, Informe de Jurisprudencia Fiscal de Junio de 2010, y la Sentencia de 1 de febrero de 2011, Recurso 540/2008, Informe de Jurisprudencia Fiscal de abril de 2011, que nos proporcionó siete razones por las que dicho pacto no tributa en ITP y AJD. Este pacto anticrético es lo que llama el Registrador de la Propiedad Iñigo Mateo y Valle una anticresis incompleta, que comprende únicamente los frutos pero no la finca misma. Dicha anticresis incompleta corresponde a una fase histórica del derecho de anticresis, manifestándose como un pacto accesorio que se añade a la hipoteca; la institución ha sido estudiada por dicho Registrador en su trabajo titulado “De la anticresis: algunas cuestiones”, publicado en Revista de Derecho Privado, mayo-junio 2011, páginas 83 a 111. Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 20 de junio de 2011, Recurso 51/2007. Sujeción a la plusvalía municipal de la transmisión a favor del fiduciario. “La discrepancia radica en que la parte demandante y apelante mantiene la tesis de que la adquisición de los bienes referida en virtud de la disposición testamentaria transcrita lo es en concepto material de usufructo pues, como fiduciaria, tiene el deber de conservar el patrimonio en beneficio de los fideicomisarios sin que en este caso tenga la facultad de disponer, mientras que elAyuntamiento sostiene la tesis de que debe atribuirse a la interesada no solo el usufructo sino también la nuda propiedad de aquellos bienes, pues el fiduciario es heredero y propietario, por tanto, a la vez que el fideicomitente no le ha impuesto expresamente una especial prohibición de disponer.” “Debe significarse que las normas y conceptos civiles son esenciales a la hora de definir y comprender el presupuesto de hecho de las normas tributarias de cuya aplicación se trata pero por si solos no permiten obtener el total significado de dichas normas tributarias de modo que en su interpretación deberán tenerse en cuenta otros criterios complementarios propios de su específica naturaleza.” “A) En este sentido y en primer lugar deberá atenderse al principio de capacidad económica, previsto en el art. 31-1 de la Constitución y en el Art. 3.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, Ley General Tributaria, en cuya virtud debe considerarse que el derecho atribuido a la recurrente como fiduciaria, en cuanto le obliga a conservar la herencia y le faculta a percibir los rendimientos de los bienes transmitidos,es equiparable económicamente a un derecho de usufructo de manera que su gravamen como un derecho de pleno dominio que, asimismo, desde una perspectiva económica no le corresponde, comportaría un exceso sobre el límite que dicho principio constitucional representa en la configuración y aplicación de los tributos. B) Asimismo no es posible desconocer el tratamiento dispensado a esta misma cuestión en el ámbito del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, tanto en el Art. 53.3 del Reglamento del mismo aprobado por Real Decreto 1269/1991, de 8 de noviembre,como en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso Administrativo), nº 3363/1991, de 11 de enero, (RJ, 1996, 4271) a cuyos más amplios y sólidos fundamentos se hace remisión, de donde se desprende que en la sustitución fideicomisaria existen llamamientos sucesivos, pero en los intermedios los herederos adquieren con la limitación de conservar y transmitir los bienes a los siguientes, de manera que el último heredero fideicomisario es el que adquiere en plenitud, por lo que el impuesto grava a los intermedios como usufructuarios y al último por el pleno dominio, salvo que aquellos tuviesen facultades de disposición; criterio que debe tomarse en consideración a fin de evitar una falta de armonía en la aplicación de tributos que, siendo distintos entre sí, parten una misma situación jurídica a la que debe darse un tratamiento no dispar sino unitario. Como consecuencia de lo anterior, acogiendo la tesis de la parte recurrente, procede estimar el recurso de apelación, revocar parcialmente la sentencia apelada y declarar la nulidad de las liquidaciones objeto de apelación, a fin de que se practiquen otras nuevas en las que se califique la adquisición mortis causa de los inmuebles respectivos por la recurrente en concepto de usufructuaria y no de plena propietaria, con devolución de las cantidades ingresadas en exceso mas los intereses legales quedando excluidas las liquidaciones y cartas de pago cuya cuantía no sea superior a 18.030,36 Euros.” El Profesor Casana Merino al estudiar en “Tributos Locales “, 2002, la plusvalía municipal, indica que la doctrina, a estos efectos, había equiparado al fiduciario con el usufructuario, tributando el fideicomisario, cuando reciba los bienes, por la plusvalía correspondiente al pleno dominio. Debemos reconocer que desde un punto de vista civil tanto la doctrina como la jurisprudencia no consideran al fiduciario como usufructuario: la última Sentencia que así lo declaró fue la Sentencia 13 de septiembre de 1948. Sin embargo, la calificación civil no siempre tiene que coincidir con la calificación fiscal. El fideicomisario tributará al final, cuando reciba los bienes del fiduciario, pues como indica la Jueza Ramona Guitart i Guixer en el número uno, 2010, de la Revista Jurídica de Catalunya, página 113, a la muerte del causante solo hay una transmisión a favor del fiduciario. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de junio de 2011, Recurso 12/2009. El caso de renuncia del arrendatario al arrendamiento, mediando indemnización, se puede calificar como compra de derechos sujeta a ITP. “Frente a ello el dueño del inmueble arrendado, desdiciéndose de lo consignado en el documento privado, sostiene que no hay tal precio sino el pago de una indemnización, lo que se encuentra exento a tenor del artículo 45.1.b).4 antes transcrito en la parte que aquí interesa. Sin embargo, no puede este Tribunal estar de acuerdo con tal interpretación por cuanto que toda indemnización viene precedida de un daño, es decir, causado un daño, el mismo se resarce mediante la entrega de una indemnización, que no es otra cosa que la compensación del daño. En el presente caso, no cabe hablar de indemnización por cuanto que no existe daño para el arrendatario sino un pacto en virtud del cual, a cambio de cierta suma de dinero, aquél entrega al adquirente un derecho. O dicho de otra forma, en palabras del artículo 7.1 .a) antes transcrito, lo que se ha pactado es la transmisión onerosa e inter vivos de un derecho que integraba el patrimonio de la arrendataria.” De la Consulta V2427-09, de 30/10/2009, resulta que la renuncia al arrendamiento efectuada por un empresario está sujeta a IVA como prestación de servicios y la base imponible está constituida por el importe total de las contraprestaciones de las operaciones sujetas al mismo. En AJD según la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 1 de marzo de 2010, Recurso 175/2006, la base imponible por razón de dicha renuncia está constituida por la cantidad acordada. Para la Consulta V2493-05, en el IRPF la renuncia efectuada por el arrendatario de un local de negocio supone una alteración en la composición del patrimonio sujeta a ganancia o pérdida patrimonial. La Sentencia del TSJ de Cataluña de Abril de 2007, estimó que la percepción por el empresario arrendatario de un local de una cantidad a causa de la renuncia al arrendamiento tributa como rendimiento de la actividad. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2009, Recurso 4004/2003, calificó a los rendimientos obtenidos a causa de dicha renuncia como rendimiento de capital inmobiliario. Sin embargo la Sentencia del Tribunal Superior de Galicia de 26 de septiembre de 2011, Recurso 1634/2009, a una extinción voluntaria de un contrato de arrendamiento no lo considera como transmisión de derechos sujeta a ITP, citando la Sentencia del TSJ de Galicia de 9 de julio de 2010, Recurso 15.540/2009, en la que el Tribunal dijo: "El artículo 2.1 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Trasmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, establece "el impuesto se exigirá con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica del acto o contrato liquidable, cualquiera que sea la denominación que las partes le hayan dado, prescindiendo de los defectos, tanto de forma como intrínsecos, que puedan afectar a su validez y eficacia". Desde esta perspectiva, la convención de que se trata no puede ser calificada como un acto de transmisión o de cesión del derecho del arrendatario, sino como un acto jurídico extintivo, ya que en su virtud el arrendador no adquiere el derecho del arrendatario pues éste desaparece y, en los términos del artículo 1156 del Código Civil y Ley de Arrendamientos Urbanos, se extingue la obligación arrendaticia por confusión de los derechos de acreedor y deudor. Tampoco puede hablarse de cesión del arrendamiento sin subrogación de un tercero en la posición jurídica del arrendatario, al igual que acontece con la cesión o transmisión de derechos que se regula en el artículo 1523 y siguientes del Código Civil. Es cierto que como consecuencia de la extinción del contrato de arrendamiento el derecho de propiedad experimenta un incremento de valor, pero ello no conforma el hecho imponible del impuesto.” Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 21 de Junio de 2011, Recurso 1582/2009. Expediente de dominio no sujeto a ITP Cuando el expediente de dominio no suple al título por el que se pagó el impuesto, no está sujeto a ITP. "En efecto, del conjunto de actuaciones obrantes en el expediente administrativo se acredita que don Juan Enrique había adquirido la finca urbana mediante la compraventa formalizada en la escritura pública de fecha 1-2-2006, abonándose el Impuesto por esa transmisión patrimonial onerosa. Sin embargo, en atención a que el bien inmueble en el momento de la compraventa no estaba a nombre de los vendedores tuvo que tramitarse un expediente de dominio que concluyó por Auto de 14-6-2006, que no recogía una transmisión distinta a la efectuada por la compraventa recogida en la escritura pública. Así pues, estamos ante la aplicación de lo dispuesto en el artículo 7, 2,C) antes citado donde la Autoliquidación presentada ante la Administración Tributaria por el expediente de dominio responde al mismo hecho imponible anteriormente sujeto a gravamen. El expediente de dominio en el supuesto que examinamos no recoge transmisión alguna al limitarse a reanudar el tracto en el Registro de la Propiedad a fin de poder inscribir la finca a nombre del comprador, finca que ya había sido transmitida en la escritura pública de fecha 1-2-2006, y por la que se abonó el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. Es evidente que todo expediente de dominio facilita una documentación que permite el acceso al Registro de la Propiedad de las fincas objeto de aquél. Desde esta perspectiva, no hay lugar a distinguir entre los diferentes expedientes de dominio. No puede negarse, sin embargo, que hay unos expedientes de dominio que suplen el título de la transmisión previa, y, otros, que no suplen dicho título.En unos casos ese título transmisivo existe, no está en discusión y su realidad material se encuentra probada. En otros, no existe este título. Siendo esto así, entendemos que el tenor literal del artículo 7, 2,C) del Real Decreto Legislativo 1/1993, demuestra que se sujetan a gravamen exclusivamente los expedientes de dominio que suplan el título de la transmisión, quedando fuera de la órbita del precepto los expedientes de dominio cuyo título transmisivo no sea suplido por ellos. Supuesto en el que nos encontramosdonde el expediente de dominio tramitado por el comprador permite el acceso de la finca al Registro de la Propiedad pero la transmisión no queda suplida por el expediente sino que tuvo lugar en el anterior contrato de compraventa, por lo que no puede gravarse dos veces la misma transmisión". Esta Sentencia se fundamenta en la importante Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2004, Recurso 7941/1999, que sienta la doctrina que acoge el tribunal extremeño. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Sevilla, de 24 de junio de 2011, Recurso 880/2009. Valoración de los bienes inmuebles a efectos de ITP: legalidad de la actuación de la Administración Tributaria Andaluza. “Nada impide que la Administración, a la hora de efectuar la comprobación de valores se atenga al método del artículo 57.1 de la Ley General Tributaria, con las precisiones contenidas en el artículo 23.2 de la Ley 10/2002, en cuya virtud, cuando se utilice el medio referido en el artículo 57.1.b) de la Ley General Tributaria, el valor real de los bienes inmuebles de naturaleza urbana se podrá estimar a partir del valor catastral que figure en el correspondiente registro fiscal; a tal efecto, al valor catastral actualizado a la fecha de realización del hecho imponible se le aplicará un coeficiente multiplicador que tendrá en cuenta el coeficiente de referencia al mercado establecido en la normativa reguladora del citado valor y la evolución del mercado inmobiliario desde el año de aprobación de la ponencia de valores; y la Consejería de Economía y Hacienda publicará anualmente los coeficientes aplicables al valor catastral y la metodología seguida para su obtención. La liquidación recurrida se ajusta sin duda a la regulación expuesta al valorar el bien a partir del valor catastral actualizado a la fecha del devengo, multiplicando el mismo por el coeficiente de 3,1 previsto para el municipio de Carmona en la citada Orden de 20 de Diciembre de 2005 de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía.” “Nada ni nadie ha impedido por tanto al demandante demostrar, bien que era inadecuado a Derecho la utilización de ese medio de comprobación, bien que no era ese el valor catastral, bien que la Administración erró en la aplicación del coeficiente de referencia bien que sufrió error en la operación de multiplicación, o incluso que se equivocó al hallar el montante a que ascendía la liquidación; basándose además la actuación de la Administración en el resultado de un método cuyas prescripciones aparecen consignadas en normas de rango legal. A lo anterior debe añadirse que el recurrente debe conocer, a través de su notificación, el valor catastral asignado al inmueble de su propiedad, al que pudo oponerse utilizando los medios de impugnación pertinentes en Derecho no documentando que lo haya hecho (pese a lo señalado en tal sentido en su demanda); más aún, esa valoración catastral despliega sus efectos pese a que hubiere sido impugnada, salvo que dicha eficacia haya sido suspendida por el órgano encargado de tramitar y resolver esa pretendida impugnación, lo que no consta que haya sucedido.” “El método utilizado para determinar el coeficiente multiplicador tiene en cuenta una pluralidad de factores objetivos inmediatamente relacionados con el valor real de los inmuebles urbanos, como su situación, estado, uso, ubicación, fecha de construcción, área geográfica... Junto a los valores catastrales y datos estadísticos, cuya adecuación, procedencia y alcance no han sido debidamente desvirtuados por la parte actora.” El propio Tribunal reconoce que aparte de la impugnación, en su momento, del valor catastral, podría impugnarse la valoración probando la inadecuación de dicho procedimiento para acreditar el valor real del bien. El artículo 37 del Decreto Legislativo andaluz 1/2009 prevé que para efectuar la comprobación de valores a efectos de los impuestos sobre Sucesiones y Donaciones y sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, la Agencia Tributaria de Andalucía, puede utilizar, indistintamente, cualquiera de los medios previstos en el artículo 57 de la LGT, siendo uno de ellos la estimación por referencia a los valores que figuren en los registros oficiales de carácter fiscal. La existencia de diversos medios de comprobación de valores supone un reconocimiento de que no todos los medios sirven para la comprobación del valor real de una transmisión en concreto. Ante ello, unos medios podrán servir y otros no serán los adecuados; no todos van a ser coincidentes. Por lo tanto, la elección de un medio por la Administración no puede ser arbitraria, sino tiene que estar motivada, dicho medio habrá de ser el adecuado para la comprobación del valor real en concreto, y si no es el adecuado habrá que descartarlo y optar por otro. La consecuencia de todo es que si dicho medio no sirve para calibrar el valor real de una transmisión y ha sido usado por la Administración para tal finalidad, dicha valoración puede ser impugnada. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 27 de junio de 2001, Recurso 594/2008. Asunción de deuda en la constitución de la sociedad. Está sujeta a ITP la aportación a una sociedad de un inmueble hipotecado en garantía de un préstamo con asunción por la sociedad de la deuda garantizada. El Tribunal ha declarado lo siguiente: "pero como quiera que con independencia de la ampliación de capital y aportación correspondiente, se efectúa otra operación jurídica como lo es la transmisión de bien por valor superior al de la ampliación a cambio de la asunción de una deuda que tenía el transmitente y de la que se hace cargo la sociedad, sin duda se ha de entender que esta operación independiente y no necesaria para la suscripción del capital, tiene autonomía jurídica suficiente como para no ser identificada con la pura y estricta constitución de la sociedad. Por una parte está la ampliación del capital de la sociedad con suscripción de participaciones mediante aportación no dineraria (a cambio de dos inmuebles) y por otra el compromiso nuevo y distinto de la sociedad, en virtud del cual a cambio de una aportación patrimonial (inmuebles de un valor 115.857,70 #) se asume una deuda de 82.857,70 # que la aportante tiene con tercero. La primera operación está sujeta a IS y la segunda a ITPyAJD en aplicaci��n de lo dispuesto en la letra A del apartado 2º del art. 7 del TR del ITPyAJD (RDL 1/1993, de 24 de septiembre), conforme al cual se considerarán transmisiones patrimoniales a efectos de liquidación y pago del impuesto "las adjudicaciones en pago y para pago de deudas, así como las adjudicaciones expresas en pago de asunción de deudas". A semejante solución han llegado la Sentencia del TSJ de Aragón de 16 de marzo de 2011, Recurso 2/2010, la Sentencia del TSJ de Madrid de 20 de mayo de 2011, Recurso 86/2009, y la Sentencia del TSJ de Cataluña de 16 de mayo de 2011, Recurso 1152/2007; y la Dirección General de Tributos en su Consulta V2303-11, de 28/09/2011. Sin embargo, la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 12 de julio de 2010, Recurso 576/2009, y las Sentencias del TSJ de Andalucía, Sede de Sevilla, de 2 y 9 de julio de 2010, Recursos 484/2008 y 610/2008, sostienen una doctrina contraria. Si la aportación fuese calificada de primera transmisión o se hubiese renunciado a la exención de IVA, la transmisión del bien a la sociedad estaría sujeta a IVA sin distinción alguna. Ahora bien, si la transmisión del bien se engloba en la transmisión de un patrimonio empresarial, acogiéndose a la Ley sobre el Impuesto de Sociedades, la operación no estaría sujeta a IVA. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 7 de julio de 2011, Recurso 15591/2011. Vivienda habitual y reducción en el ISD. La reducción abarca a la vivienda habitual que comprende de hecho dos viviendas unidas. En el presente caso, es de insistir en que no estamos ante un debate jurídico, sino fáctico. Y, en tal contexto, solamente se debe establecer si ambas viviendas, distintas catastral y registralmente, constituyen una sola conforme a su distribución interior y uso, con independencia de que tal situación de "facto" se haya transformado en jurídica. Hay que reparar, para ello, en que la reducción postulada no se articula en razón a términos jurídicos de exigencia de realidades catastrales distintas, sino en función de su condición de una única vivienda -que es lo cuestionado- y, en otro orden y sin que formen parte del debate, su carácter habitual y el tiempo de convivencia. Pues bien, a tal efecto es de tomar en consideración la prueba propuesta por la recurrente, consistente en los recibos municipales de agua, alcantarillado y recogida de basuras, siendo así que solo una de las viviendas tributa por estos dos últimos conceptos y, muy señaladamente, el acta notarial de 1 de marzo de 2010, de la que resulta, por contenido y croquis adjunto, la unidad de la vivienda, sin que se alcance la posibilidad de que tal agregación o unidad se haya producido con posterioridad a la fecha del devengo del tributo en el año 2002. Y ello, con independencia, asimismo, de contemplar el consumo real de agua facturado en la prueba que la recurrente propone, al no tener relevancia que sea inexistente, desde el momento en que, como antes se dijo, no se discute la efectividad o habitualidad de la vivienda, sino el carácter unitario de la misma en razón a las dos letras que amparan su configuración. Finalmente, tampoco es obstáculo a la estimación del recurso que se sigue de todo lo hasta ahora expuesto la circunstancia de que el volante de empadronamiento municipal se refiera a una sola de las letras de las viviendas, pues no habría dificultad en considerar que, conformando una sola realidad a efectos de vivienda, fuera solo una de ellas, indistintamente, la tomada en consideración a los fines expuestos, de correspondencia u otros. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 26 de julio de 2011, Recurso 15591/20011. Rectificación de errores en la valoración de los bienes. Mediante una mera declaración posterior de haberse producido un error en la valoración de las fincas agrupadas, disminuyéndola, no procede la devolución de los ingresos pretendidamente indebidos en ITP y AJD. Ello lo impone la presunción de certeza de las declaraciones tributarias, artículo 108 de la LGT, cuya enervación exigiría, cuando no resulta de la escritura los elementos de referencia que determinan el valor, mayor prueba que una mera declaración posterior. "Lo que acontece, tal como el Sr. Letrado de la Xunta sostiene, es una doble declaración de voluntad, pretendiendo corregir en la segunda el contenido de la primera. En esencia, la rectificación del error implica una única declaración de voluntad, que modifica estrictamente un punto relativo a un error de hecho material o aritmético, con una secuencia elemental que permite constatar la presencia del error en función de los elementos concurrentes, algo completamente distinto de la fijación de un valor y su minusvaloración posterior. De ahí que fuera correcta tanto la conclusión de la Sra. Liquidadora de la Oficina de Ribadeo y la propia del TEAR, entendiendo que se pretendía una corrección al hilo de una precedente declaración cuya presunción de certeza debería destruirse por medio alternativo a la mera declaración consecutiva que, alegando un error involuntario, pretende un valor inferior al inicialmente declarado en la finca resultante de la agregación de otras." Para la Resolución del TEAC de 18 de diciembre de 2002 "no es error de hecho que pueda fundamentar el recurso extraordinario de revisión la simple alegación de haber asignado a la finca el doble de su valor, teniendo en cuenta que conforme a lo dispuesto en el artículo 116 de la LGT - anterior- las declaraciones tributarias se presumen ciertas y sólo pueden rectificarse mediante prueba de haber incurrido, al hacerlas, en error de hecho." Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 27 de septiembre de 2011. Sala de lo Contencioso, Recurso 663/2009. Sujeción a AJD de las modificaciones hipotecarias. En el caso de escrituras públicas que no cabe considerar como meras rectificaciones de las previamente otorgadas sino como auténticas modificaciones y, por tanto, objeto de tributación. Están gravadas por dicho impuesto tanto la modificación de la división horizontal, con supresión, creación y alteración de algunas entidades registrales, como la modificación de la planta sótano, con disminución en el número de parkings y aumento en el número de trasteros, asignándose el uso de partes antes no contempladas. Sujeta a gravamen, en la modalidad de acto jurídico documentado, la primera copia de escritura pública que tiene por objeto cosa valuable, de acuerdo con lo previsto en los artículos 27.1, 28 y 31.2 del Real Decreto Legislativo 1/93 , y debiendo inducirse en la base imponible de las escrituras de constitución de edificios en régimen de propiedad horizontal tanto el valor real de coste de la obra como el valor real del terreno, de acuerdo con lo previsto en el artículo 70.2 del Real Decreto 828/95 , al fin, para el caso, aun no variada la superficie total del edificio, debe tenerse en cuenta que igualmente existe hecho imponible cuando varían, se modifican o se reestructuran las superficies de las partes determinadas que componen dicho edificio o se asigna el uso exclusivo o privativo de partes anteriormente no contempladas ya que, siendo cierto que con las escrituras del caso no se provocan movimientos patrimoniales, de ahí resulta que el acto escriturado no se encuentra sujeto a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, pero siendo el objeto del acto escriturado el edificio, éste, por supuesto, es valuable e inscribible en el Registro de la Propiedad, con lo que se cumplen los requisitos del artículo 31.2. del Real Decreto Legislativo 1/93. Así las cosas, dos son los actos escriturados, uno en 2004 y otro en 2006, siendo el primero de obra nueva y división horizontal, y el segundo de modificación, con lo que no existe doble imposición sino imposición por dos hechos cercanos -pero distintos-. En una de las escrituras en cuestión la modificación de la división horizontal, con supresión, creación y alteración de algunas entidades regístrales en las plantas sótanos, comporta alteración de todas las cuotas asignadas a las entidades de la planta sótano de los tres bloques del complejo, sumando un 31,18%, lo que evidencia la realización del hecho imponible del impuesto,en la modalidad en cuestión, ya que es una primera copia de escritura notarial, el acto es inscribible en el Registro de la Propiedad, no está sujeto a la modalidad de transmisiones y tiene por objeto cantidad valuable, como lo es el edificio al que se refiere, en el que cambia la división horizontal con modificación de partes determinadas del mismo. Y lo mismo cabe decir de la segunda de las escrituras en cuestión, donde la modificación de la división horizontal se opera, primero, transformando una vivienda dúplex en dos entidades independientes, para lo que se modifica una vivienda colindante; y, segundo, modificando las plantas sótano de aparcamientos y trasteros del Bloque 2, que pasan de 15 y 39 parkings y 6 y 12 trasteros a 15 y 33 parkings y 15 y 33 trasteros, desembocándose así en modificación que sumaba el 16,66%. Joaquín Zejalbo Martín. Lucena, a veintidós de noviembre de dos mil once.
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