JURISPRUDENCIA FISCAL

INFORME DE AGOSTO DE 2012

  Coordina: Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena (Córdoba)

Sentencias del Tribunal Supremo.

Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional.

Consultas de la Dirección General de Tributos.

Resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Central

Resoluciones para recordar 

Sentencias del Tribunal Supremo

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2012, Recurso 3275/2011. Acreditación de la discapacidad en el ISD: su reconocimiento no es constitutivo sino declarativo. ”Si atendemos al tratamiento tributario de las personas con discapacidad, observamos que desde su denominación hasta el régimen de reconocimiento, en el que cada tributo define qué se entiende por discapacitado, y los efectos asociados a dicho reconocimiento, difiere en los distintos tributos, de suerte que no puede hablarse de régimen unitario. El denominador común, sobre el que existe consenso en el conjunto de la regulación es que tienen la consideración legal de personas con discapacidad las personas con un grado de discapacidad igual o superior al 33 %. También existe consenso en que el grado de discapacidad o minusvalía determinante es el que se tiene a la fecha del devengo del impuesto. El problema que nos ocupa, ante la falta de un régimen unitario, es cómo se acredita dicha condición legal de minusválido, esto es que se padece de un grado de minusvalía igual o superior al 33%, al tiempo del devengo del impuesto.

Como ejemplo podemos hace mención al régimen articulado en el IRPF, dado que es el régimen más desarrollado y que en concreto se pronuncia sobre el referido problema, así puede hacerse referencia al art. 60.3 y su desarrollo reglamentario para determinar el modo de acreditar el grado de minusvalía, esta norma prevé, artº 72.1 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo ,que el grado de minusvalía deberá acreditarse mediante certificado o resolución expedido por el Instituto de Migraciones y Servicios Sociales o el órgano competente de las CCAA y la forma de determinar el grado de minusvalía será aplicando el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía. Con todo, también en este impuesto se admite que la condición de persona con discapacidad pueda acreditarse de distinto modo. Lo cual nos pone sobre antecedentes, en el sentido de que, desde la perspectiva tributaria, el reconocimiento administrativo de la minusvalía no es constitutivo, sino simplemente declarativo. Sin embargo, respecto de determinados tributos, por ejemplo en el IRPF, como se ha visto, los medios de prueba para acreditar la condición legal de minusválido, esto es tener un grado de incapacidad igual o superior a 33%, viene limitado a los expresamente contemplados en la citada normativa.

En el impuesto que nos ocupa, si bien en un principio se remitía a la regulación que sobre la cuestión se hacía al IRPF, y por tanto habría que acogerse a dicho régimen, tras la modificación introducida por el artº 61 de la Ley 21/2001, de 27 de diciembre , que da nueva redacción al artº 20.2.a), sólo se precisa que el grado de minusvalía esté "de acuerdo" con el baremo del art. 148 TRLGS, nada más, ni se  exige que se haya declarado por el organismo competente al efecto, ni se limitan los medios de prueba para acreditar la condición legal de minusválido. Lo que nos lleva a concluir que la doctrina sentada por la sentencia impugnada no es errónea en los términos interesados por la recurrente.”

    “La cuestión nuclear se centró en torno a la aplicación del artº 20.2 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, esto es, la reducción correspondiente a la minusvalía superior del 33%. A la Sra. Loreto, hermana del causante se le gira la liquidación por importe de 3.690,78 euros, sin aplicarle la reducción, dado que el fallecimiento de su hermano tuvo lugar en 8 de febrero de 2009, no obteniendo el reconocimiento del grado de minusvalía del 36% sino mediante resolución de 6 de agosto de 2009, con efectos de 17 de abril de 2009, teniendo con anterioridad reconocida una minusvalía del 24%. Considera la sentencia que al haber acreditado que al momento de devengarse el impuesto, 8 de febrero de 2009, tenía los padecimientos que justificaron la declaración de minusvalía en grado de un 36%, tenía derecho a la citada reducción.”

    La Administración fiscal murciana había pretendido que se fijase la siguiente doctrina: "La aplicación de la reducción en la base imponible, prevista en el artículo 20.2.a) LSD, exige que a la fecha del fallecimiento del causante concurra en el sujeto pasivo la condición legal de minusválido, con un grado de discapacidad igual o superior al 33%; condición que sólo se adquiere a partir de la resolución administrativa que la determine con carácter definitivo, y no antes, sean cuales fueren los padecimientos que afectasen a dicho sujeto pasivo".

 SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y DE LA AUDIENCIA NACIONAL

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 2 de mayo de 2012, Recurso 920/2009. Falta de culpabilidad en una conducta tributaria al estar amparada por una interpretación razonable de la norma, aunque no sea la que prevalece en la interpretación judicial. Se había sujetado a IVA la transmisión de unos terrenos sobre los que se había aprobado un Programa de Actuación Urbanística, si bien no habían comenzado las obras de urbanización.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 7 de mayo de 2012, Recurso 15429/2012. Para aplicar las reducciones en el ISD, la prueba del ejercicio efectivo del cargo de administrador corresponde a la Administración. “Siendo cierto, indiscutiblemente, que la condición de administrador solidario permite la realización de actos de ejercicio efectivo en la administración de la compañía, la cuestión esencial de cara a la reducción cuestionada no es la afirmación de tal posibilidad, sino la acreditación de la efectiva realización de dichos actos; actividad probatoria que como bien sostiene la demanda corresponde a la Administración y que ahora puede analizarse a la luz del expediente administrativo, del que no solo no se sigue la existencia de actos de ejercicio efectivo del cargo, sino justamente lo contrario.”

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de mayo de 2012, Recurso 571/2009. “El reparto de las participaciones de la nueva entidad no se realiza proporcionalmente entre los socios de la escindida, ya que la totalidad de las participaciones de C. S.L. es atribuida a un solo socio, la Sra. María, incumpliéndose por tanto una de las condiciones necesarias para la aplicación del régimen especial. Aunque la entrada del resto de socios de la primitiva sociedad en la nueva tiene lugar en un momento posterior a la escisión, esto se realiza mediante ampliación de capital, pero no en el momento de la escisión, en el cual no se les atribuyó ninguna participación.

El régimen del Capítulo VIII del Título VIII LIS no puede amparar finalidades ajenas a la reestructuración empresarial o la concentración de empresas. De tal forma, aunque se realice formalmente la operación de modificación societaria prevista en las normas, si la finalidad perseguida no es económicamente válida, no puede acogerse al régimen. La representación de A. S.L. manifestó en la diligencia núm. 6 que la finalidad de la operación era limitar el riesgo derivado del afianzamiento (era avalista de otra sociedad), y no una racionalización o reestructuración de las actividades, puesto que las dos sociedades resultantes de la operación siguen dedicándose al arrendamiento de inmuebles. En consecuencia, la escisión parcial efectuada no responde a motivos económicos válidos, lo que implica la inaplicación del régimen especial. Además, en la operación no se produce una escisión de una rama de actividad, ya que los elementos patrimoniales que se escinden constituyen un conjunto de inmuebles, que son sólo una parte de los inmuebles que explota la sociedad escindida. El obligado tributario, por medio de su representante, afirmó que el patrimonio escindido es el relativo a la rama de actividad de alquileres.”

“En suma, lo que se transmite no es una organización, ni siquiera unos medios personales, sino sólo edificios arrendados, y cada edificio individualmente considerado no constituye una rama de actividad en sede de la transmitente, sino que la rama de actividad lo constituyen el conjunto de edificios, la organización y el personal. Cada edificio no es una  unidad económica autónoma y los elementos aportados no constituyen por sí mismos una rama de actividad. La operación genera una mera división de los inmuebles que constituyen el patrimonio de la entidad y no una transmisión de rama de actividad; es indicativa, más bien, de una mera distribución del patrimonio entre los socios.”

“Por tanto, la ley fiscal sólo establece una excepción a la proporcionalidad (la cual resulta aplicable sólo a partir del año 2001), y es para el caso de escisión total en que existan dos o más entidades adquirentes y que el reparto de la totalidad del patrimonio de la escindida se haga a favor de las adquirentes atribuyendo a cada una de ellas diferentes ramas de actividad, no resultando de aplicación a los supuestos de escisiones parciales en los que, como ocurre en el supuesto ahora enjuiciado, existe una sola adquirente del patrimonio escindido, máxime cuando lo escindido no constituye una rama de actividad.

La doctrina de la Dirección General de Tributos ha ido perfilando el concepto de "rama de actividad" en el sentido de que, para que pueda apreciarse la existencia de una rama de actividad es preciso que el conjunto de medios personales y materiales que constituyen la aportación permitan apreciar, desde el punto de vista de la organización, la existencia de una explotación económica, susceptible de identificación tanto en la entidad transmitente como en la adquirente. De forma que, el concepto de rama de actividad se refiere a un conjunto patrimonial que constituye una unidad económica y que permite, por sí misma, el desarrollo de una explotación económica en sede de la entidad adquirente, sin que esto excluya que la actividad económica que la entidad desarrollará de manera autónoma deba existir también, previamente, en sede de la entidad transmitente, aunque, en ésta, dicha actividad tenga un carácter meramente interno. (Consultas números 1324-00 y 1530-00, de 26-6-2000 y 8-9-2000, respectivamente).”

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de mayo de 2012, Recurso 1612/2009. Sujeción a ITP de la fianza constituida con motivo de una ampliación en el préstamo hipotecario concertado por el titular del préstamo originario. “La ampliación supone la modificación de un contrato ya existente al que, en principio, sólo se altera la cuantía....... En todo lo demás, el deudor tiene las mismas obligaciones que tenía anteriormente pero aumentadas cuantitativamente a la ampliación.

Así pues, en nuestro caso el prestatario, a raíz de la ampliación, vio modificadas las obligaciones derivadas del contrato inicial tanto en lo que hacía referencia a la cuantía de la suma que debía devolver, como los pagos parciales, el plazo, etc.

Y por muchos esfuerzos que se realicen lo cierto es que no hay simultaneidad entre la fianza y el inicial contrato. Se trata del mismo contrato de préstamo en el que se ha modificado la cantidad adeudada así como los plazos de amortización y el interés; es un mismo contrato pero con prestaciones distintas, en relación con las cuantías, de las inicialmente pactadas y que son posteriores a las contraídas con el contrato de préstamo inicial.

Por tanto sólo hay simultaneidad, como el propio TEAR advierte en relación con el importe de la nueva cantidad adeudada, respecto de la cual no corresponde la tributación pero sí en relación con el la cuantía del préstamo inicialmente contratado respecto del que no cabe predicar la simultaneidad.”

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10 de mayo de 2012, Recurso 1925/2008. Distribución de la carga de la prueba: “se trata de aplicar en los procedimientos tributarios los principios generales en materia de distribución y carga de la prueba, proclamados reiteradamente por la jurisprudencia en el sentido que compete en todo caso a cada parte la carga de probar sus pretensiones (STS de la Sala 3ª de 22 de enero de 2000) y recogidos actualmente en el art. 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyas reglas esenciales son las tres siguientes:

«1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior».

De este precepto se desprende que las normas sobre la carga de la prueba están destinadas a solucionar la «consideración como dudosos de unos hechos relevantes para la decisión» en relación con la carga de probar los «hechos que permanezcan inciertos». La carga de la prueba, paradójicamente, tiene interés sólo cuando hay falta o ausencia de prueba de hechos relevantes. En ese caso, el Tribunal debe hacer la imputación lógica a la parte que quebrantó el onus probandi matizada, e incluso  alterada, aplicando criterios de razonabilidad, normalidad y facilidad probatoria, regla ésta que permite desplazar la carga procesal a quien se encuentra en mayor disposición de acreditar el hecho, con el fin de evitar la imposición de pruebas diabólicas. Así, la STS de 11 de junio de 1998, ha señalado que «en caso como el presente (...) la regla general de que los hechos constitutivos del derecho que se pretende obtener corresponde acreditarlos al accionante (el obligado tributario) y los impeditivos y extintivos al demandado (Administración exaccionante) sufre una obligada alteración o modulación - a pesar de la presunción de legalidad de los actos administrativos de liquidación-, consistente en que la carga de la prueba debe asumirla, entonces, aquel a quien, precisamente, por las circunstancias concurrentes, le sea "más fácil" (principio de mayor facilidad) demostrar los presupuestos de lo pretendido o de lo que es objeto de controversia, pudiendo perjudicar, incluso, la falta, la oscuridad o la incomplitud de la prueba, a quien, encontrándose posibilitado de haber desarrollado una determinada actividad probatoria, no ha realizado o la ha llevado a cabo de un modo conveniente a sus intereses».

Por otro lado, debe de tenerse en cuenta que, con arreglo al artículo 106.1 de la misma LGT, «En los procedimientos tributarios serán de aplicación las normas que sobre medios y valoración de prueba se contienen en el Código Civil y en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, salvo que la Ley establezca otra cosa». El apartado 4 del art. 108 de la propia Ley 58/2003 dispone que «Los datos y elementos de hecho consignados en las autoliquidaciones, declaraciones, comunicaciones y demás documentos presentados por los obligados tributarios se presumen ciertos para ellos y sólo podrán rectificarse por los mismos mediante prueba en contrario», inciso final que concuerda con lo prescrito con carácter general en el precedente apartado 1 del mismo artículo 108, cuando dispone que «Las presunciones establecidas por las normas tributarias pueden destruirse mediante prueba en contrario, excepto en los casos en que una norma con rango de ley expresamente lo prohíba».

La jurisprudencia dictada en orden a la valoración de la prueba contenida, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1997 y 9 de febrero de 1999, tiene declarado que en el proceso contencioso-administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y que la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada.”

Se aprecia, en el caso de la Sentencia,  la residencia habitual en una localidad con arreglo a las facturas de consumo eléctrico.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Sevilla, 10 de mayo de  2012, Recurso 952/2011. “La cesión de la titularidad de grupos de viviendas, y más concretamente la que nos ocupa, de la Comunidad autónoma de Andalucía a la EPSA no puede considerarse propiamente una transmisión patrimonial onerosa a los efectos del ITPAJD, lo que nos lleva a concluir que la compraventa formalizada mediante la escritura de compraventa otorgada en fecha 27 de noviembre de 2008 constituye una primera transmisión de la VPO a que se refiere exenta del Impuesto según lo prevenido en el artículo 45.I.B). 12 TRLITPAJD, siendo procedente en consecuencia, como resolvió el TEARA, reconocer el derecho de la interesada a la devolución de lo indebidamente ingresado por autoliquidación por el concepto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas ex artículos 120 y 221 LGT .”

EL TSJ de Andalucía, Sede de Sevilla,  reitera la doctrina contenida en la Sentencia de 11 de  febrero de 2011, Recurso 825/2009.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 14 de mayo de 2012, Recurso 1623/2010. Para aplicar la reducción en el ISD del 95% sobre el valor de las participaciones es necesario que en los estatutos no conste que el cargo de administrador no está retribuido.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 14 de mayo de 2012, Recurso 811/2008. La declaración del IRPF en la que el adquirente se desgrava  por adquisición de vivienda, no es prueba suficiente para acreditar la prescripción en el ITP. ”La parte actora, tanto en vía administrativa como en sede jurisdiccional, aduce la existencia de prescripción en el pago del impuesto de Transmisiones Patrimoniales, solicitada en la escritura de elevación a público de fecha 13 de julio de 2004, al haberse formalizado el documento privado en el año 1998 y justificarse documentalmente el abono de parte del precio en los años 1997 y 1998 según justificantes de cargo de los cheques y certificado expedido por la Caja de Ahorros de Castilla-La Mancha. Mantiene la recurrente que el cómputo de la prescripción a los efectos pretendidos debe realizarse a partir de la fecha de la transmisión, esto es, el 16 de junio de 1998 en que se suscribió el contrato privado, fecha en la que no sólo se pagó parte del precio sino que la vendedora entregó en ese acto las llaves de la vivienda a la compradora, quedando perfeccionado el contrato de compraventa con cumplimiento de los requisitos para la transmisión del dominio a efectos civiles (título y modo).

En apoyo de su petición, adjunta a su escrito de demanda volantes de empadronamiento de la actora y su esposo y de residencia familiar expedidos por el Ayuntamiento de Cuenca en fecha 3 de septiembre de 2008 (Documentos 1,2 y 3 del escrito de demanda), así como declaraciones del IRPF 1998 - 2007 (Documentos 4 a 13) en las que aplica la deducción por adquisición de vivienda habitual. Concluye la demandante que desde 7 de junio de 1999 en que presenta la primera declaración del IRPF practicando la desgravación por adquisición de vivienda habitual, hecho que se produce en el ejercicio 1998, la Administración tuvo conocimiento de la transmisión, debiendo considerarse prueba suficiente para entender cumplida la entrega a funcionario público por razón de su cargo a que se refiere el artículo 1227 del Código Civil , citando al respecto sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 18 de febrero de 2005 por lo que sostiene que desde el 7 de junio de 1999 hasta el 5 de marzo de 2008 en que se notifica el expediente de comprobación de valores y liquidación complementaria se ha producido la prescripción del derecho de la Administración para su práctica”.

“De conformidad con la teleología de la normativa aplicada, estima la Sala que la pretensión de la parte actora no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones: La recurrente sigue sin acreditar en esta sede jurisdiccional que el documento privado de compraventa fuese entregado a funcionario público por razón de su cargo, tal como exige el artículo 1227 CC anteriormente transcrito, entrega que en modo alguno puede quedar equiparada por la existencia de pagos en los años 1997 y 1998 para acoger la fecha del documento privado a efectos de la prescripción, tal como se infiere de forma inequívoca de los preceptos antes citados. Por su parte, y sin desconocer las declaraciones de IRPF y la desgravación por adquisición de vivienda habitual en el ejercicio 1998, y todo ello sin olvidar que los pronunciamientos de otros Tribunales no vinculan a esta Sala, es lo cierto que el espíritu de la norma lleva consigo que la presentación del documento privado sea ante la Administración Tributaria gestora del tributo, pues aunque el titular del tributo sea la Administración estatal, se trata de un tributo cedido debiendo tener conocimiento del documento sujeto a tributación la Administración municipal que gestiona el impuesto, no existiendo, por todo cuanto antecede, base objetiva ni legal que ampare la prescripción postulada por la parte demandante, ni, en consecuencia, haya logrado desvirtuar con su actuación la realidad fáctica y conclusión jurídica que asienta la decisión finalmente decretada por la Administración”.

    La Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede de Sevilla, de 21 de junio de 2012, Recurso 992/2011, en un supuesto de inadmisión de la prescripción hizo la siguiente matización que por su interés reproducimos: “en definitiva, debiendo estarse a efectos de prescripción, de acuerdo con lo razonado, a la elevación a público del contrato de compraventa (28-9-2009) y no a la fecha del alegado pero no documentado contrato privado de compraventa, debe concluirse que desde entonces hasta la notificación de la propuesta de liquidación, y del acuerdo liquidatorio (esta última acaecida el 7-2-2011) -ambas actuaciones interruptivas del plazo de prescripción- no han transcurrido los cuatro años necesarios para que se produzca la prescripción de la acción de la Administración para determinar la deuda tributaria conforme a lo previsto en el artículo 66 LGT.

    Este criterio enunciado a efectos prescriptivos no es igual, sin embargo, a los efectos de la valoración del bien objeto del acto gravado, como expresábamos en la Sentencia primeramente citada. Esta Sala se ha pronunciado sobre cuestiones íntimamente relacionadas con la que es objeto del presente por lo que siguiendo lo dicho en ocasiones precedentes será suficiente a los efectos de resolver la controversia planteada, como hizo la sentencia de 26-9-2000 (recurso 414/98, Sección 2 ª), conforme a la cual lo decisivo es la existencia de actos reveladores de que el bien se adquirió en fecha anterior a la de presentación, lo que es decisivo para su valoración, de acuerdo con la STS de 29-11-1995.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Granada, de 14 de mayo de 2012, Recurso 1494/2006. No sujeción a IVA de la venta de un inmueble destinado al arrendamiento, adquirido por una comunidad de bienes un mes antes de dicha venta, motivada por  la imposibilidad de su arriendo, siendo el único bien perteneciente a la comunidad.

“Así las cosas, la cuestión se circunscribe no a si se renunció efectivamente a la exención, sino a si la operación descrita se hallaba sujeta o no al IVA, esto es, si quien hizo la entrega del bien (la comunidad actora) era un empresario o profesional que actuó en el desarrollo de su actividad. En orden a contestar esta cuestión no puede perderse de vista que, según se desprende del expediente, la actividad de la comunidad de bienes no es otra que el arrendamiento de inmuebles, tal y como reconoce en la declaración resumen anual del IVA del año 2003 -"alquiler de locales"- y en la declaración censal - "arrendamientos"-, así como que difícilmente puede sostenerse que el local transmitido estuvo afecto a dicha actividad cuando permaneció en el haber de la comunidad tan corto lapso de tiempo, poco más de un mes, y en ningún momento fue arrendado.

A esto puede añadirse, aunque resulte ocioso dado lo anterior, que de todos modos, tratándose de la transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial, pues no consta a esta Sala que se poseyera en el año 2003 ningún otro bien, estamos ante una transmisión no sujeta a IVA en virtud de lo dispuesto en el art. 7.1.a) de la LIVA , pues siendo el adquirente un sujeto pasivo que desarrolla la misma actividad que el transmitente, el supuesto se inserta en el descrito en el citado precepto”.  Añadimos que si la transmisión no está sujeta a IVA, estará sujeta a ITP.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 17 de mayo de 2012, Recurso 580/2009. La base imponible en AJD en la cesión onerosa del leasing es el precio pagado, no el importe de las cuotas pendientes.

"Sin embargo, la Sala se aparta ahora, expresa y razonadamente, del criterio sustentado en tal sentencia -de 31 de diciembre de 2001-, debiendo estarse, a estos efectos, al precio pagado como contraprestación de la cesión de que se trata (tal como se sostiene en la resolución del TEARC) y no a la suma de las cuotas de arrendamiento pendientes de pago (como se sostuvo por la oficina gestora, por la indicada sentencia de 2001 y, ahora, por la demanda).

En efecto, ha de partirse del dato esencial de que la subrogación en que consiste la cesión no da lugar a un nuevo arrendamiento financiero, tratándose, por el contrario, de un mero cambio de la persona del arrendatario financiero sin afectar al contenido del contrato inicial. La subrogación por cambio de contratante supone una novación del contrato, pero, en defecto de expresa voluntad de las partes, no estamos ante una novación extintiva, sino meramente modificativa.

En consecuencia, la aplicación de las reglas establecidas en el art. 10.e) citado para la constitución de arrendamientos conlleva una notoria duplicidad impositiva aunque sea soportada por distintos sujetos pasivos, lo que obliga a entender que ha de estarse a la verdadera naturaleza del negocio jurídico con contenido valuable que se está documentando en la escritura pública. Y tal contenido evaluable ha de entenderse como el importe total de la contraprestación por tal negocio jurídico de cesión, en la misma forma que ocurre en el IVA, de acuerdo con los arts. 11.dos.2 y 78.uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, regulador de este último impuesto, siendo por tanto la base imponible de la modalidad por Actos Jurídicos Documentados del impuesto que aquí nos ocupa el precio total satisfecho por la cesión, tal como ha resuelto el TEARC en la resolución impugnada y sostienen de consuno el abogado del Estado y la parte codemandada en la presente litis."

Sentencia de la Audiencia Nacional  de 18 de mayo de 2012, Recurso 683/2010. Deducción del IVA soportado por las comunidades de bienes. “El Tribunal Supremo en litigios sobre el IVA promovidos por Comunidades de Bienes ha reconocido que estas son sujetos pasivos del impuesto ( STS 8 de febrero de 2003 y 28 de octubre de 2009 ) con incidencia en la circunstancia de que de no reconocer a la Comunidad de Bienes el derecho a la deducción comporta desnaturalizar el impuesto, que dejaría así de ser un tributo sobre el Valor Añadido para convertirse en otra cosa, en una sanción encubierta. Y a la esencia del impuesto pertenece igualmente la obligación/derecho de deducción por quién soportó el impuesto, y no como pretende la recurrente por uno de los socios de la Comunidad de Bienes. La alegada infracción de los principios de neutralidad y proporcionalidad del IVA tendría lugar precisamente si se aceptase la tesis de la actora a quién se niega el derecho a deducir un IVA que no soportó.

En derecho debe aplicarse la ley, a la que no cabe calificar, como hace la actora de "sutilezas jurídicas":

El IVA se lo puede deducir o compensar o solicitar su devolución quién lo soportó, y así el artículo 97 pfo. 4 LIVA establece con claridad que "tratándose de bienes o servicios adquiridos en común por varias personas, cada uno de los adquirentes podrá efectuar la deducción, en su caso, de la parte proporcional correspondiente, siempre que en el original y en cada uno de los ejemplares duplicados de la factura se consigne, en forma distinta y separada, la porción de base imponible y cuota repercutida a cada uno de los destinatarios."

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Sevilla,  de 22 de mayo de 2012, Recurso 68672011. La exención de las aportaciones a la sociedad conyugal comprende tanto las gratuitas como las onerosas. ”El artículo 45.1.B.3 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone la exención de "Las aportaciones de bienes y derechos verificados por los cónyuges a la sociedad conyugal, las adjudicaciones que a su favor y en pago de las mismas se verifiquen a su disolución y las transmisiones que por tal causa se hagan a los cónyuges en pago de su haber de gananciales. Debe distinguirse entonces entre transmisiones de bienes privativos entre cónyuges, que sí quedan sometidas a tributación, y bienes privativos de un cónyuge de forma onerosa o gratuita a la sociedad de gananciales, caso en el que el bien adquiere tal naturaleza con todas sus consecuencias en cuanto a administración, régimen de responsabilidad y destino en caso de disolución.” Existe alguna jurisprudencia contraria, no admitiendo la Administración la extensión de la exención a las aportaciones gratuitas.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña  de 23  de mayo de 2012, Recurso 1354/2008. La Ley 41/2003 no contempla ninguna norma relativa a la exención o bonificación fiscal respecto de las adquisiciones de fincas rústicas por las personas con discapacidad. “Contrariamente a lo alegado por el recurrente, el objeto de la Ley 41/2003 no fue el de introducir una exención de pago del ITP y AJD en toda adquisición de bienes para su incorporación a dichos patrimonios. La Ley, como ya hemos señalado, trata de favorecer la constitución del patrimonio protegido y las adquisiciones a título gratuito y a tal efecto, en sede del ITP y AJD, establece una exención respecto de las aportaciones a los patrimonios protegidos de las personas con discapacidad regulados en la Ley de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, de Modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria. En el presente caso, no se discute el requisito subjetivo para gozar del beneficio fiscal controvertido, pero nos hallamos ante cuatro transmisiones onerosas, en que los vendedores no realizaban ninguna aportación a un patrimonio protegido del recurrente, del tipo regulado en la Ley 43/2001, patrimonio que ni siquiera se había constituido, ni estaba previsto hacerlo. Otra cosa es que, años después, con tales fincas (y otras), el aquí recurrente constituyera un patrimonio protegido regulado en la Ley 41/2003, mediante escritura pública notarial de 27 de febrero de 2008. Tal aportación es un acto distinto, que no es objeto de la presente litis, por el que al parecer el recurrente autoliquidó el ITP y AJD, modalidad AJD, con la exención introducida por la Ley 41/2003. Pero aquí las liquidaciones no se refieren a aportaciones al patrimonio protegido, sino a la anterior adquisición onerosa de los inmuebles.

Por mucho que se agote una interpretación teleológica del art. 45.I.B).20 del Texto refundido del Impuesto, a la luz del mandato establecido en el art. 49 de nuestra Carta Magna , lo cierto es que la norma controvertida está establecida en los términos antes expuestos, y quien tiene la misión de aplicarla, ante la claridad de sus términos literales, no puede por esa vía interpretativa extrapolar este beneficio fiscal a otras situaciones no previstas en  ella, por prohibición expresa del artículo 14 de la Ley General Tributaria.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana 29 de mayo de  2012, Recurso 876/2009. La anotación de un embargo a favor de una cooperativa especialmente protegida está exenta. “Tal y como determina el artículo 45.1.C.15 del Real Decreto Legislativo 1/1993 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados con independencia de las exenciones a que se refieren los apartados A) y B) anteriores, se aplicarán en sus propios términos y con los requisitos y condiciones en cada caso exigidos, los beneficios fiscales que para este impuesto establecen las siguientes disposiciones, entre las que se encuentran, las establecidas en la Ley 20/1990, de 19 Dic., sobre Régimen Fiscal de las Cooperativas . El artículo 34.1 de esta última Ley dispone que las cooperativas especialmente protegidas, como lo es la demandante, disfrutarán en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, exención para las operaciones de adquisición de bienes y derechos destinados directamente al  cumplimiento de sus fines sociales y estatutarios .

Para el reconocimiento o no de la exención es necesario determinar si la anotación preventiva de un embargo de un crédito reconocido por sentencia y que se encuentra pendiente de ejecución puede considerarse como adquisici��������������n de un derecho directamente destinado al cumplimiento de las fines sociales de la cooperativa, refiriendo el actor que con la mentada anotación se adquiere un derecho al cobro de la deuda sin la cual no se tendría, cobro del crédito que integra el patrimonio social y que por tanto entra de lleno en los fines sociales o estatutarios de la cooperativa; por el contrario el Abogado del Estado refiere que el artículo 14 LGT proscribe la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible, de las exenciones y demás beneficios o incentivos fiscales.

Recogiendo una doctrina sentada por Sentencia de esta Sala Tercera de 23 Oct. 1982 , que por antigua no debe desdeñarse, viene a añadir que, "como los preceptos comentados conceden la exención para las adquisiciones de bienes o de derechos, pero sin expresar cuáles de éstos deben entenderse comprendidos en la exención y cuáles excluidos, no puede hacerse una limitación del beneficio fiscal en los términos que la Administración pretende, y, por tanto, siempre y cuando se adquiera "algún derecho", o una parte de las facultades que lo integran, y que antes no se tenía, deberá concederse la exención ", como debe hacerse en el presente caso respecto de los que adquiere la "Caja de Ahorros S"., mediante la escritura de declaración de obra nueva."

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 mayo de 2012, Recurso 1948/2009.

La adquisición de fincas que no son solares  para construir VPO también está exenta de TPO. “Tanto el TEAR como la Comunidad de Madrid se atienden al primer inciso del precepto transcrito (" la transmisión de solares y la cesión del derecho de superficie para la construcción de edificios en régimen de viviendas de protección oficial") en tanto que la demandante entiende de aplicación el segundo inciso, es decir, el que dispone que están exentas del ITP y AJD en su modalidad de actos jurídicos documentados("las escrituras públicas otorgadas para formalizar actos y contratos relacionados con viviendas de protección oficial en cuanto al gravamen sobre actos jurídicos documentados").

Pues bien, la Sala considera que se han de acoger los argumentos expuestos por la parte actora dado que no se está discutiendo en el presente caso la transmisión en sí de las fincas sin el impuesto que se devenga como consecuencia del otorgamiento de escrituras públicas siendo aplicable al caso, como norma específica, el párrafo segundo invocado por la recurrente se refiere a las escrituras públicas que se hayan otorgado para formalizar actos o contratos referidos a viviendas de protección oficial y en cuanto a la modalidad de actos jurídicos documentados se refiere.”

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid  de 31 de mayo de 2012, Recurso 779/2009. Impuesto sobre el patrimonio. Exención por participación en entidades de un grupo familiar. Improcedencia de la exención del partícipe si su relación de afinidad se ha extinguido por fallecimiento o divorcio.

“La cuestión de fondo consistía en dilucidar si el sobrino carnal de la esposa premuerta del causante y testador debe considerarse comprendido como colateral de tercer grado por afinidad, en el Grupo III del artículo 20 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones , o por el contrario, como extraño, en el Grupo IV del artículo. Y aunque en ella no se haga referencia a que el parentesco haya desaparecido porque la esposa del causante haya fallecido con anterioridad, tampoco declara expresamente que el parentesco por afinidad perviva tras el fallecimiento, pues, como hemos indicado, no procede a estudiar el tema aquí debatido.

De esta forma, al fallecer el marido de Doña Cecilia en el año 1996, el parentesco por afinidad entre ésta y los parientes consanguíneos de aquél quedaba extinguido, por lo que a la fecha del devengo del impuesto (31 de diciembre de 2002), no concurría el requisito exigido en el artículo 4.8 dos de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio (en la redacción vigente a tal fecha) consistente en que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad fuese al menos del 15% computado de forma individual, o del 20% conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tuviera el parentesco su origen en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción. Por faltar dicho requisito, es obvio que no procedía la exención aducida, por lo que debe estimarse la demanda planteada por el Letrado de la Comunidad de Madrid en el sentido interesado en el suplico de la misma.”

“Esta interpretación, a nuestro entender, resulta totalmente lógica y coherente, pues de lo contrario, subsistiría el vínculo por afinidad cuando tras el fallecimiento, el cónyuge supérstite contrae nuevas nupcias, o, tras el divorcio, uno de los cónyuges nuevo matrimonio. De esta manera, la persona que contrae nuevo matrimonio tendría vínculo por afinidad con los parientes consanguíneos de uno y otro cónyuge, lo que resulta totalmente contrario a la naturaleza y esencia del parentesco por afinidad.”

La Consulta número 114E/12 de 14 de mayo de 2012 de la Dirección General de Tributos de la

Generalitat de Cataluña ha declarado que en la donación del abuelo a la madre de su nieto, divorciada del hijo del donante, la donataria se incluye fiscalmente en el grupo IV al ser una extraña, citándose para ello la Sentencia del TSJ de Cataluña de 10 de febrero de 2010 en la que se afirma que el parentesco por afinidad se extingue en los supuestos de nulidad matrimonial y divorcio.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de junio de  2012, Recurso 1711/2009. El portero no puede ser el empleado ni el local la portería a efectos de considerar la actividad de arrendamiento como empresarial conforme al artículo 25 de la LIRPF. El contrato laboral ha de serlo a jornada completa.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de junio de 2012, Recurso 170372009. En la extinción del proindiviso la base imponible a efectos de AJD ,cuando se adjudica el bien a uno de los partícipes, es el importe total del bien.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de  Madrid de 5 de junio de 2012, Recurso 223/2009. Sujeción a AJD de la escritura que no documenta  cancelación de hipoteca alguna, sino  una nueva distribución de la carga  hipotecaria en unas fincas concretas.” Con fecha 10 de febrero de 2005, se otorgó escritura pública de formalización de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por la mercantil actora, "A. S.A.", con la entidad "Banco ...., S.A.", en virtud de la cual, esta entidad bancaria concedía a la mercantil actora 92 préstamos por importe total de 25.848.000 #, al objeto de financiar la construcción y compraventa de determinados inmuebles. Dicho préstamo se garantizaba mediante la constitución por la mercantil actora de 92 hipotecas inmobiliarias a favor de la entidad financiera prestamista por ese mismo importe, más los correspondientes intereses, costas y gastos. Esta escritura se presentó a autoliquidación por el IAJD, ingresándose la cantidad correspondiente.

b).- Con fecha 11 de mayo de 2005, esas mismas entidades, prestamista y prestataria, otorgaron escritura de subsanación de la anterior, en cuya virtud, el importe total de los 92 préstamos otorgados se redujo de 25.848.400 # a 25.777.400 #, esto es, en 70.600 #, reducción que dio lugar, a su vez, a una reducción proporcional de la garantía hipotecaria suscrita en las fincas descritas en los números 2 a 22, de las 92 fincas existentes, que pasaron de responder en la escritura inicial por un importe de 5.876.000 #, a responder en la de subsanación por un importe de 5.805.400 #.

c).- Esta escritura de subsanación de 11 de mayo de 2005, fue presentada por la actora con autoliquidación por IAJD, no ingresando cantidad alguna por dicho concepto.

d).- La Oficina Liquidadora giró liquidación por IAJD sobre una base imponible de 8.127.560 #, por entender que las escrituras de distribución o redistribución de créditos hipotecarios suponen la realización del hecho imponible señalado en el art. 31.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto.

Esta liquidación fue confirmada por el TEAR y son estas dos resoluciones las que constituyen el objeto del presente recurso jurisdiccional.”

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 8 de junio de 2012, Recurso 8/2008.” El Art. 142 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, establece que "la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso- administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización , pero si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la Sentencia definitiva".

Sentado lo anterior, el recurso debe desestimarse por cuanto, no se puede considerar anormal funcionamiento de los servicios públicos, una resolución estimatoria del TEAC. Al contrario esa resolución demuestra el normal funcionamiento de la Administración pública, en este caso tributaria. Y además ha funcionado el instituto de la prescripción a favor del recurrente, pero la ampliación de plazos, o expiración por parte de la actuación inspectora, no lleva otras consecuencias jurídicas. Art. 150 LGT.

 Debiendo aplicarse la legislación tributaria conforme a la DISPOSICIÓN ADICIONAL QUINTA de la referida ley 30/92.

1. Los procedimientos tributarios y la aplicación de los tributos se regirán por la Ley General Tributaria,  por la normativa sobre derechos y garantías de los contribuyentes, por las Leyes propias de los tributos y las demás normas dictadas en su desarrollo y aplicación. En defecto de norma tributaria aplicable, regirán supletoriamente las disposiciones de la presente Ley.

En todo caso, en los procedimientos tributarios, los plazos máximos para dictar resoluciones, los efectos de su incumplimiento, así como, en su caso, los efectos de la falta de resolución serán los previstos en la normativa tributaria.

2. La revisión de actos en vía administrativa en materia tributaria se ajustará a lo dispuesto en los artículos 153 a 171 de la Ley General Tributaria y disposiciones dictadas en desarrollo y aplicación de la misma. Y es más los posibles perjuicios derivados de la tramitación de los expedientes no han de considerarse, en principio y de por sí, indemnizables, porque se trata de actuaciones administrativas que el contribuyente tiene el deber jurídico de soportar, por derivar del ejercicio de potestades públicas que habilitan a la administración tributaria a actuar no considerándose antijurídica la conducta de la Inspección tributaria autonómica, que amplió el plazo por "la especial complejidad de las actuaciones". Procedimiento inspector que se inició el día 14-01-2002 y termino el día 28-01-2004. Art. 150 LGT y Art. 31, bis ter, RGIT. Y STS de 27-03-2012. Y como señala el Sr. Abogado del Estado, en las reclamaciones económico -administrativas, no se exige la asistencia jurídica.”

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 13 de junio de 2012, Recurso 335/2009. En la aplicación de los intereses de demora no puede ser de peor condición el autodeclarante que el presentante de los documentos para que la Administración liquide el ISD. “La improcedencia de los intereses de demora liquidados, al entender que nos encontramos ante una "mora accipiendi" que debe obstar a la liquidación practicada. Que el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, admite como mecanismo para su exacción tanto el de la declaración liquidación como el de la declaración administrativa. El contribuyente optó por la presentación en tiempo y forma de "declaración liquidación". Desde la presentación, 2 de julio de 1999, hasta que la Administración practicó su liquidación provisional, 28 de mayo de 2002, transcurrieron 2 años y 331 días.

Con cita de la STS de 17 de diciembre de 2002, la demandante considera en los casos de tributos cuya exacción es exigible tanto mediante declaración liquidación, como a través de declaración administrativa, no puede hacerse de peor condición al que opta por la primera de dichas opciones, y la Administración posteriormente practica una liquidación provisional corrigiendo la valoración de los datos declarados.

La Administración tenía los datos para liquidar desde el mes de julio de 1999. Han transcurrido casi siete años desde que la demandante presentó su declaración liquidación ante la Administración tributaria hasta que se ha producido la liquidación definitiva, siempre por causas imputables a la Administración, esto es, a la parte, y el caso de autos nos hallamos ante la modalidad de gestión del impuesto mediante la presentación de la declaración liquidación en el plazo que determina la Ley acreedora. La demandante cita la STS de 31 de octubre de 2006. ”

“Pues bien, aplicando a este caso la doctrina jurisprudencial que se ha reflejado en detalle extenso, deviene obligada la estimación del recurso en este punto, ya que  pese a lo permitido por el Reglamento, y el hecho de que la actora presentara autoliquidación, conforme a lo permitido en la norma reglamentaria, de ello no se pueden derivar consecuencias negativas para ello, ya que la Ley sometía a este impuesto al sistema de declaración, por lo que la Administración sólo puede girar intereses desde la liquidación válida, desde la segunda, pues es ella la que, en definitiva, realiza los actos de liquidación (en el mismo sentido se pronuncia la STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 4ª, de 15-6-2009 ).”

    Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de junio de 2012, Recurso 1713/2009. A efectos de AJD, dentro del concepto de adquisición exenta se comprenden las que resulten de la accesión, que se expresan en una declaración de obra nueva. “Se cita la Sentencia del TS de 12de noviembre de 1998 en la que el Alto Tribunal declaró lo siguiente: "en los artículos citados - exención fiscal de las cooperativas- se habla de 'bienes inmuebles y derechos', y esta última palabra no es un concepto exclusivamente limitado a una consecuencia de una transmisión patrimonial onerosa, como pretenden las resoluciones administrativa y económico-administrativa recurridas.

Esta Sala del Tribunal Supremo, ya en sentencia de 5 de junio de 1973 , interpretó el alcance del término "adquisición de derechos" por Cooperativas fiscalmente protegidas en relación con el Impuesto objeto de examen en el presente recurso, y dejó sentado, al respecto, que "las disposiciones fiscales, especialmente, aquéllas en las que se conceden exenciones, deben ser aplicadas con rigurosa sujeción a los términos literales, sin apreciaciones extensivas, ni restrictivas, que no estén taxativamente autorizadas en el texto legal en que se contiene la exención ".

Y, en esa misma línea hermenéutica, debe recordarse que el término "derechos" permanece inalterable en la totalidad de la normativa de aplicación al supuesto objeto de controversia. Por ello, es obvio que las Cooperativas, como cualquier otra persona o entidad, tienen derecho a gozar de la plena protección registral que otorga la inscripción en el Registro de la Propiedad, y, en tal sentido, la inscripción de la obra nueva del inmueble que constituya su sede social y la instalación de sus oficinas, supone la adquisición de un "derecho" para la Cooperativa , de exacta e idéntica categoría que si el mismo hubiera sido adquirido de un tercero (y digno, por tanto, de idéntica protección fiscal).

La Sentencia de esta Sala Tercera de 23 de octubre de 1982 viene a añadir que, "como los preceptos comentados conceden la exención para las adquisiciones de bienes o de derechos, pero sin expresar cuáles de éstos deben entenderse comprendidos en la exención y cuáles excluidos, no puede hacerse una limitación del beneficio fiscal en los términos que la Administración pretende, y, por tanto, siempre y cuando se adquiera 'algún derecho', o una parte de las facultades que lo integran, y que antes no se tenía, deberá concederse la exención , “como debe hacerse en el presente caso respecto de los que adquiere la Caja Rural, Cooperativa Ltda., mediante la escritura de declaración de obra nueva."

En consecuencia, se aprecia la exención de AJD de la escritura de declaración de obra nueva otorgada por una Caja de Ahorros de una edificación destinada a su obra social.”

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3 de julio de 2012, Recurso 398/2009.

Exención en AJD de la agrupación  instrumental de las fincas que se aportan en una reparcelación.

“El citado Art. 45. I. B. 7 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados aprobado por R. D. Leg. 1/93, de 24 de septiembre y el Art. 88. I. B. 7 de su Reglamento aprobado por R.D. 828/95, de 29 de mayo, señalan que gozan de exención subjetiva las transmisiones de terrenos que se realicen como consecuencia de la aportación a las Juntas de Compensación por los propietarios de la unidad de ejecución y las adjudicaciones de solares que se efectúen a los propietarios citados, por las propias Juntas, en proporción a los terrenos incorporados. Los mismos actos y contratos a que dé lugar la reparcelación en las condiciones señaladas en el párrafo anterior. Esta exención estará condicionada al cumplimiento de todos los requisitos urbanísticos´. La lectura del precepto evidencia que son dos los supuestos de exención contemplados en el mismo: de un lado, las transmisiones y adjudicaciones de terrenos que se producen en el seno de una Junta de Compensación; y, de otro, los actos y contratos que se realicen con el propósito de llevar a cabo la reparcelación de los terrenos de propietarios incluidos en una Unidad de Ejecución, condicionadas ambas al cumplimiento de los requisitos urbanísticos. La razón de ser del precepto se justifica por el hecho de que en ambos casos se consigue el mismo fin, que no es otro que ejecutar las previsiones urbanísticas del Planeamiento, por cualquiera de las formas previstas al efecto en la normativa reguladora de esa materia.”

Se citan en apoyo de esta doctrina las siguientes Sentencias:

“Así la sentencia citada por los recurrentes del TSJ de Murcia de 28 de abril de 2008 señala que:« Por consiguiente debe considerarse aplicable la exención contemplada en dichos preceptos y ello sin hacer una aplicación analógica de los mismos, sino atendiendo a su tenor literal cuando considera exentos los actos y contratos a que dé lugar la reparcelación en las condiciones señaladas en el párrafo anterior al ser evidente que la agrupación de fincas referida tiene como única finalidad poder aportarlas al proyecto de compensación que se formaliza. Hay que tener en cuenta que en la referida escritura se hace una simple constatación de la finca matriz afectada por el proyecto de compensación concretando las fincas colindantes que se agrupan en la misma (se hace una agrupación de terrenos colindantes que ya eran propiedad de la actora afectados por la compensación para separarlos de otros también propiedad de la actora que no estaban afectados por la misma), para luego especificar las parcelas resultantes de la reparcelación y adjudicarlas a la propietaria que las aportó, una vez descontadas las cedidas al Ayuntamiento en pago del 10/100 de aprovechamiento urbanístico y las cedidas de forma obligatoria y gratuita en cumplimiento del referido proyecto de compensación (para dominio y uso público y para espacios libres y de equipamiento).»

En igual sentido se pronuncia la sentencia del TSJ de Andalucía de fecha 15 de mayo de 2009 al señalar que: « La calificación de los negocios jurídicos debe someterse a su naturaleza real con independencia de la que hayan efectuado las partes. De manera que la transmisión queda amparada en el ��mbito de la exención del art. 45.I.B , 71 del Real Decreto Legislativo 1/1993 , y puesto que se trata de un hecho imponible sujeto y exento por el concepto transmisiones patrimoniales, es obvio que no puede quedar sujeto al de Actos Jurídicos Documentados por cuanto como dispone el art. 31, es requisito que los hechos imponibles sujetos a Actos Jurídicos Documentados serán los que además de otros requisitos, no estén sujetos a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1 de la Ley, de manera que la transmisión a la Junta de Compensación, la agrupación de las fincas aportadas en una única finca, y la segregación en las resultantes del proyecto de reparcelación son todas y cada una, operaciones necesarias de la reparcelación y del proyecto de compensación. Por consiguiente debe considerarse aplicable la exención contemplada en dichos preceptos y ello sin hacer una aplicación analógica de los mismos, sino atendiendo a su tenor literal cuando considera exentos los actos y contratos a que dé lugar la reparcelación en las condiciones señaladas en el párrafo anterior al ser evidente que la agrupación de fincas referida tiene como única finalidad poder aportarlas al proyecto de compensación que se formaliza.»

“Se trata, por tanto, de una operación de agrupación de fincas aportadas que no es más que una manifestación instrumental o formal previa que forma parte del negocio jurídico urbanístico de reparcelación plasmado en el otorgamiento notarial, es decir, forma parte de un proceso de gestión y ejecución del planeamiento urbanístico derivado de un Plan parcial aprobado y ejecutivo, por lo que el acto que pretende gravarse a través de la liquidación impugnada carece, a juicio de la Sala, de entidad propia como acto jurídico autónomo e independiente dentro del acto jurídico que se formaliza en la escritura de reparcelación”

  Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de septiembre de 2012, Recurso 363/2010. Incremento de patrimonio en la adjudicación de un bien indivisible: Sujeción de la disolución del condominio cuando se incorpora al patrimonio por un valor superior al de adquisición.

“Al realizarse la disolución del condominio y adjudicarse la totalidad del pleno dominio a la hija de la recurrente se atribuyó al inmueble un valor superior al de adquisición actualizado, de acuerdo con los datos y operaciones que figuran a los folios 37, 38 y 39 del expediente de gestión, quedando el patrimonio de la actora en una situación distinta a la que tenía durante la vigencia de la comunidad, lo que implica una alteración en la composición de su patrimonio que está sometida al impuesto."

"No resultan aplicables al caso sentencias que mantienen un criterio distinto al proclamado por el Tribunal Supremo -3/11/2010, R.2040/2005- , así como tampoco la doctrina jurisprudencial referida a otros tributos, en concreto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP), pues como afirma la aludida sentencia de 3 de noviembre de 2010, en el caso del ITP lo que se está determinando es si se ha producido o no el hecho imponible, esto es, una transmisión en los supuestos de división de cosa común indivisible con adjudicación a uno de los condóminos, hecho imponible que no se produce porque no hay una verdadera transmisión patrimonial propiamente dicha ni a efectos civiles ni a efectos fiscales sino una mera concreción de un derecho abstracto preexistente, mientras que en el IRPF el hecho imponible en los casos de incrementos patrimoniales tiene lugar por el propio incremento, que no se produciría si se diese a los bienes objeto de la división el mismo valor de adquisición, pero no cuando ese valor es superior, ya que en tal caso, es obvio que ese aumento económico sí ha alcanzado realidad."
No se imponen sanciones al no probarse la actuación dolosa o al menos negligente del obligado tributario.”

Consultas da la Dirección General de Tributos.

Nº de consulta: V1680-12.

Fecha: 01/08/2012.

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades.

Materia: Existencia de motivos económicos validos –que se detallan en la contestación- para una fusión de dos sociedades, acogiéndose al régimen especial  del Capítulo VIII del Título VII del TR del IS.

Se responde que “En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con la finalidad de mejorar los ratios de endeudamiento y solvencia del grupo para mejorar su posición negociadora en la refinanciación bancaria que se ha de realizar; conseguir que los principales activos inmobiliarios del negocio turístico sean propiedad directa de la empresa que realiza la explotación turística de los mismos, lo que mejorará la capacidad de negociación con los tour-operadores turísticos y con ello los precios que se contratan; eliminar un proceso de financiación anómalo entre filial y matriz que repercute en la solvencia empresarial de la matriz, liquidar el préstamo entre la filial y la matriz reduciéndose el endeudamiento global y se permite la optimización de la tesorería lo que puede redundar en mejoras en costes operativos; la simplificación de la estructura societaria favorece la posible entrada de socios especializados en el negocio turístico, lo que puede suponer importantes ahorros en costes, como consecuencia de la mejora de los procesos de gestión, mejoras de los precios de venta fruto del aumento de la capacidad de negociación y una garantía de profesionalización que permitiría favorecer la negociación colectiva y los contratos con las entidades financieras; conseguir excluir la posible aplicación del régimen de operaciones vinculadas relacionadas con las garantías que deben prestarse mutuamente entre ellas, con la simplificación administrativa que ello conlleva; y conseguir eliminar gastos de estructura de la consultante lo cual mejorará la rentabilidad económica porque se ahorrarían cargas burocráticas y se simplificarían las obligaciones mercantiles. Estos motivos se consideran económicos válidos a los efectos del cumplimiento de lo previsto en el apartado 2 del artículo 96 del TRLIS. El hecho de que la sociedad A absorbida tenga bases imponibles negativas pendientes de compensación y deducciones fiscales pendientes de aplicación, no supone que deba entenderse que la operación se realice con la finalidad de conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, puesto que, según se desprende del escrito de consulta, la sociedad absorbente, que con anterioridad a la fusión proveía a su sociedad de gestión de los medios materiales e intangibles necesarios para el desarrollo en parte de su actividad, pasaría a desarrollar la misma actividad que venía ejerciendo la sociedad absorbida, no estando previsto que pudiera haber otras fuentes de renta distintas de las que provenían de la propia actividad de la absorbida, de manera que en la medida en que tales bases imponibles negativas hubieran podido ser compensadas con los posibles beneficios que pudiera generar la propia actividad de la sociedad absorbida, podrían ser compensadas igualmente (con las limitaciones correspondientes) por la sociedad absorbente, que continuaría realizando dicha actividad. Por ello, se considera que priman los motivos económicos en la decisión de la realización de esta operación a efectos de la aplicación de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.”

RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Resolución de 6 de septiembre de 2012, Nº Resolución: 00/4452/2011, Vocalía Duodécima. “Procedimiento de recaudación. Las declaraciones de responsabilidad del artículo 42.1.a) de la Ley 58/2003, en cuyo alcance se incluyan sanciones, no tienen naturaleza sancionadora.

No procede la suspensión automática de la deuda por la interposición de recurso o reclamación. La suspensión por el Tribunal se ajustará al artículo 46 del Reglamento de Revisión en Vía Administrativa.”

“Las declaraciones de responsabilidad tributaria dictadas al amparo de lo previsto en el artículo 42.1.a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en cuyo alcance se incluyan sanciones, no tienen naturaleza sancionadora, resultando la posición jurídica del responsable tributario distinta a la del sujeto infractor, por lo que no procede la suspensión automática prevista en el artículo 212.3.a) de la misma Ley de la gestión recaudatoria de la deuda tributaria incluida en el alcance de la declaración de responsabilidad, por la mera interposición en tiempo y forma de un recurso o reclamación formulado por el responsable frente al citado acuerdo declarativo.

Consecuentemente, si, deducido recurso o reclamación, se solicitase la suspensión de la ejecución del acuerdo de declaración de responsabilidad sin aportación de garantías, para la admisión a trámite de la solicitud de suspensión será requisito necesario o que exista un error de hecho o que se aleguen y justifiquen al menos los indicios de que la ejecución del acto impugnado ocasionaría perjuicios de imposible o difícil reparación, adjuntando los documentos y medios de prueba que así lo acrediten. Si no se alegan y justifican en la misma solicitud de suspensión al menos indicios de tales perjuicios, procederá declarar inadmisible la solicitud formulada, a tenor de lo establecido en el apartado cuarto del artículo 46 del Reglamento de Revisión en Vía Administrativa, siendo además éste un defecto u omisión no subsanable de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Y todo ello sin perjuicio de la suspensión automática y sin garantía de las cantidades incluidas en el alcance correspondientes a sanciones. “

Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 13 de septiembre de 2012, Nº Resolución: 00/3215/2012, Vocalía Duodécima. IBI. Naturaleza urbana del suelo a efectos catastrales: se rige por el Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, la cual no exige para el suelo urbanizable sectorizado o delimitado la aprobación de un planeamiento urbanístico que lo desarrolle.

“La determinación de la naturaleza urbana del suelo a efectos catastrales no se rige por las prescripciones de la Ley del Suelo, sino exclusivamente por el Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, cuyo artículo 7 no exige, en relación con el suelo urbanizable sectorizado o delimitado, la aprobación de un planeamiento urbanístico que lo desarrolle.”

La transmisión de un terreno calificado a efectos del IBI como urbano determina su sujeción a la plusvalía municipal.

Resolución de 13 de septiembre de 2012, Nº Resolución:  00/2261/2012, Vocalía Duodécima. “ITP y AJD. Cesión de derechos de un contrato de compraventa de inmueble.
Determinación de la base imponible antes de la reforma del artículo 17.1 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (Real Decreto Legislativo 1/1993), por la Ley 4/2008.”

“En las operaciones de cesión de derechos de un contrato de compraventa de inmueble, realizadas antes de la reforma legislativa operada en el artículo 17.1 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (en adelante, TRLITP-AJD), por la Ley 4/2008, la base imponible estará constituida por el valor real del derecho que se cede, valor que no puede ser el del inmueble que será adquirido mediante el ejercicio de tal derecho, sino que vendrá constituido por la diferencia entre el valor real del inmueble y las cantidades que el cesionario debe pagar al promotor, salvo que el precio pagado por la cesión sea superior.”

Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 20 de septiembre de 2012, Nº Resolución: 00/3223/2010 , Vocalía Quinta. IVA. Ingresos indebidos. Rectificación de cuotas. Diferente tratamiento en el caso de cuotas correctamente devengadas que han de ser devueltas por quedar sin efecto las operaciones.

“La opción por la devolución de ingresos indebidos sólo cabe cuando la naturaleza del ingreso realizado en la autoliquidación originaria es la de un ingreso indebido, como es el caso de cuotas repercutidas improcedentemente.

No hay esa opción cuando las operaciones realizadas quedan sin efecto con posterioridad a su realización. En este caso procede la modificación de la base imponible, y el interesado debe regularizar su situación tributaria en la declaración-liquidación correspondiente al momento en que se efectúa la modificación, o posteriores. La modificación procede aún en el caso de que el sujeto pasivo no haya devuelto las cuotas a quien las soportó.”

Resolución del Tribunal Económico administrativo Central de 20 de septiembre de 2012. Nº Resolución: 00/1994/2010 , Vocalía quinta. “Recalificación de recurso extraordinario de revisión interpuesto contra acto que no es firme. Recalificación automática u opción por parte del recurrente.”

“Si el recurso extraordinario de revisión se inadmite por haberse interpuesto contra un acto que aún no ha adquirido firmeza, procede su recalificación como recurso de reposición o como reclamación económico-administrativa. La recalificación la realizará el Tribunal, por la Secretaría, por órgano unipersonal, o en sala, si del contenido del recurso se desprende la intención del recurrente. De no poderse extraer del escrito del recurso la intención del recurrente deberán notificarse a éste estas circunstancias para que pueda optar entre plantear su impugnación a través de recurso de reposición o de reclamación económico-administrativa. Una vez comunicada la opción se remitirá al órgano competente para su tramitación”.

Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 20 de septiembre de 2012, Nº Resolución 00/1355/2011, Vocalía quinta. Tipo impositivo en la transmisión de apartamentos turísticos: Se aplica el tipo general del IVA, no el reducido, a la primera transmisión de apartamentos turísticos o apartahoteles, al necesitar licencia de apertura y no cedula de habitabilidad.

"La aplicación del tipo reducido del IVA en la entrega de viviendas del artículo 91.uno.1.7º de la Ley 37/1992, depende de una circunstancia objetiva: la aptitud del edificio o parte del mismo objeto de entrega para ser utilizado como vivienda, disponiendo de la correspondiente cédula de habitabilidad o documento equivalente. En el caso concreto se trata de apartamentos turísticos destinados por sus propietarios al alojamiento turístico ocasional sin carácter de residencia permanente. Se les exige una licencia de apertura y funcionamiento como apartamentos turísticos en lugar de cédula de habitabilidad, no tienen la calificación de edificios aptos para su utilización como viviendas, puesto que su destino no es el de residencia habitual. El tipo aplicable es el general". En cada caso concreto se habrá de estar a lo dispuesto en la legislación autonómica.

Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 27 de septiembre de 2012, Nº Resolución: 00/2975/2012 , Vocalía sexta. “Procedimientos tributarios. Caducidad no declarada de oficio: los recursos o reclamaciones interpuestos para obtener la declaración de caducidad no interrumpen el plazo de prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda, si bien la Administración puede, en su caso, volver a iniciar, el procedimiento. Procedimiento de aplicación de los tributos caducado.

La caducidad no se declaró de oficio y el interesado tuvo que hacer valer su derecho a través de los correspondientes recursos o reclamaciones. Declarada por el órgano de revisión o judicial la caducidad, la Administración puede volver a iniciar el procedimiento, pero teniendo en cuenta que tales recursos o reclamaciones (que declararon la caducidad) no han interrumpido el plazo de prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda.”

RESOLUCIONES PARA RECORDAR   

Resolución del Tribunal Económico Administrativo Municipal de Santa Cruz de Tenerife de 29 de marzo de 2007, Reclamación R-2006/29. IIVTNU, Prohibición de la “reformatio in peius”:

Las resoluciones del Tribunal no pueden empeorar la situación inicial del reclamante, en consecuencia, aunque la liquidación recurrida no sea conforme a derecho no podrá anularse habida cuenta que de efectuarse una nueva liquidación en la que se aplique correctamente el ordenamiento jurídico, resultaría una deuda de importe superior, resultado éste incompatible con el principio de prohibición de la “reformatio in peius”. Precisamente el artículo 237 de la Ley General Tributaria dispone en cuanto a la extensión de la revisión lo siguiente: “extensión de la revisión en vía económico-administrativa.

1. Las reclamaciones y recursos económico-administrativos someten a conocimiento del órgano competente para su resolución todas las cuestiones de hecho y de derecho que ofrezca el expediente, hayan sido o no planteadas por los interesados, sin que en ningún caso pueda empeorar la situación inicial del reclamante.

2. Si el órgano competente estima pertinente examinar y resolver cuestiones no planteadas por los interesados las expondrá a los mismos para que puedan formular alegaciones.”

      Joaquín Zejalbo Martín

Lucena, a 24 de octubre de dos mil doce