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INFORME DE MARZO DE 2012 Coordina: Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena (Córdoba)
Sentencias del Tribunal SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA:
Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Sala II, de 22 de marzo de 2012. Asunto C-153/11. En principio, procede la deducción del IVA soportado en la adquisición de un bien de inversión aunque no se utilice inmediatamente. "El artículo 168, letra a), de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido, debe interpretarse en el sentido de que un sujeto pasivo que ha adquirido un bien de inversión actuando como tal y lo ha incluido en el patrimonio empresarial tiene derecho a deducir el impuesto sobre el valor añadido que grava la adquisición de dicho bien en el período impositivo en el que el impuesto se hace exigible, y ello con independencia de que el antedicho bien no haya sido utilizado inmediatamente con fines profesionales. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional determinar si el sujeto pasivo ha adquirido el bien de inversión para las necesidades de su actividad económica y apreciar, en su caso, la existencia de una práctica fraudulenta." El artículo 99. Dos del la ley 37/1992 señala que las deducciones deben efectuarse en función del destino previsible de los bienes, sin perjuicio de su rectificación posterior si aquél fuese alterado, regularizándose en tal caso la situación. Sentencias del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2012. Recurso 4939/2008. Ineficacia frente a la Hacienda Pública del pacto sobre el pago del Impuesto de AJD, que es asumido por una Administración exenta. En la actualidad el artículo 17.4 de la LGT dispone "Los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico privadas". Para el Tribunal "la escritura de cancelación de hipoteca era un documento público sujeto al Impuesto sobre Actos Jur��dicos Documentados, modalidad Documentos Notariales, resultando obligado a su pago el sujeto pasivo que era el beneficiario o interesado en su expedición, es decir, la sociedad que cancelaba la carga inmobiliaria, generándose a partir del hecho imponible una relación jurídica entre el sujeto pasivo y la Administración Tributaria que, frente a lo que mantiene la sentencia de instancia, no pudo ser alterada por un convenio extrajudicial, toda vez que las relaciones jurídico tributarias en general y la condición de obligado tributario en particular no pueden ser objeto de pacto o alteración entre particulares, pues lo impide el principio de reserva de ley y las normas legales anteriormente expuestas. En virtud de todo ello, no puede alterarse la condición del obligado tributario y asumir dicha condición un tercero no previsto por la norma tributaria, de forma que los convenios entre particulares sobre tal cuestión solo producirán efectos entre ellos mismos, pudiendo hacerlas valer en el ámbito civil, pero no frente a la Administración tributaria, que podrá exigir el pago del tributo tan solo a quien determina la norma legal". Concluye el TS exponiendo que " habrá que convenir que la sentencia recurrida no observó el principio de reserva de ley y el carácter indisponible del responsable tributario, permitiendo indebidamente que la posición de un obligado tributario frente a la Administración tributaria fuera eludida por la existencia de un convenio extrajudicial legalmente inoperante frente a ella, sin que a ello puedan oponerse pactos o actos propios sin relevancia en el ámbito tributario, razones todas ellas que determinan la estimación de la pretensión de la recurrente." Debemos añadir por su interés para la práctica notarial que conforme a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de agosto de 1955, las reducciones arancelarias previstas, a favor de ciertas personas jurídicas sólo son de aplicación cuanto tales personas son las obligadas legalmente al pago. La existencia de un pacto expreso asumiendo el pago la otra parte no titular del beneficio deja sin fundamento toda posible reclamación de beneficios arancelarios. Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2012, Recurso 95/2009. El TS reitera que la base imponible de la obra nueva en AJD es el coste de ejecución material de la obra, no el valor del inmueble, excluyendo el IVA, tasas, precios públicos, honorarios de profesionales, beneficio industrial y otros conceptos. "Así pues, ante la evidente contradicción constatada, deberá primar la doctrina del Tribunal Supremo en lo concerniente a la correcta forma de valorar, a efectos del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, la base imponible cuando el contenido de la escritura gravada es el de declaración de obra nueva, que considera que el valor real del coste de la obra al que se refiere el artículo 70 del Reglamento del ITP y IAJD , RD 828/1995, de 29 de mayo, no puede ser otro que el de ejecución material de la obra, siendo improcedente determinarlo mediante la valoración del inmueble, por lo que no resulta correcto el método técnico en el que se basa la determinación del valor del inmueble de la sentencia cuestionada, que aplica indebidamente el RD 1020/1993, de 25 de junio, sobre normas técnicas de valoración catastral y la normativa de VPO, y fija la base imponible a partir del valor catastral del inmueble, que surge de un módulo básico de repercusión (MBR) al que se le aplica unos coeficientes referidos tanto al suelo como a la construcción, siendo contrario a Derecho tal procedimiento de fijación de la base imponible, razón por la que procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto." El TS recuerda que en la Sentencia de 29 de mayo de 2009 afirmó que " nada impide que la normativa del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras sirva para realizar una interpretación integradora de las insuficiencias de la normativa del ITP y AJD en relación con las escrituras de declaración de obra nueva. Y el art. 102.1 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, establece que "la base imponible del impuesto está constituida por el coste real y efectivo de la construcción, instalación u obra, y se entiende por tal, a estos efectos, el coste de ejecución material de aquélla. No forman parte de la base imponible el Impuesto sobre el Valor Añadido y demás impuestos análogos propios de regímenes especiales, las tasas, precios públicos y demás prestaciones patrimoniales de carácter público local relacionadas, en su caso, con la construcción, instalación u obra, ni tampoco los honorarios de profesionales, el beneficio empresarial del contratista ni cualquier otro concepto que no integre, estrictamente, el coste de ejecución material". El valor real de lo edificado no puede conducir a la valoración del inmueble como resultado final de la obra nueva; no es eso lo que se ha de valorar, sino el coste de ejecución del mismo, conceptos ambos (coste de ejecución frente a valor del inmueble terminado) que no tiene por qué coincidir, pues por ejemplo en la valoración del inmueble pueden influir factores como la localización del mismo o su uso que no tienen por qué afectar al coste de ejecución". En consecuencia, se estima el recurso de casación para unificación de doctrina. SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y DE LA AUDIENCIA NACIONAL Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Sevilla , de 19 de enero de 2012, Recurso 661/2011. En el supuesto que se enjuicia se pretende considerar acreditado que la Administración tributaria, tenía conocimiento del contrato privado de compraventa de 1 de enero de 2000, debido a que la entidad actora arrendó como propietaria, los locales, el 15 de noviembre de 2003, y ello se intenta demostrar mediante la acreditación del depósito de las fianzas exigidas en la oficina pública de la Consejería de Economía y Hacienda de la Administración autonómica. No puede admitirse la alegación, pues los contratos de arrendamiento de 2003 y 2004, efectivamente afirman la condición de propietario de la entidad actora, pero de ello, no se puede deducir que el documento privado de 1 de enero de 2000, fuese entregado a un registro público o funcionario público por razón de su cargo, a los efectos del art. 1227 del Código Civil y que por tanto la Administración tributaria tuviese conocimiento del mismo, para iniciar el plazo de acción para la determinación de la deuda tributaria. Lo que es esencial a efectos de inicio del cómputo de prescripción de la acción, no es la condición de propietario, que por si misma, no genera la obligación de determinación de la deuda tributaria, sino el contrato privado de compraventa, en el que se documenta la fecha de la transmisión. Otro tanto cabe decir respecto del pago de impuesto sobre bienes inmuebles y tasas de basura, pues no prueban el conocimiento de la Administración tributaria del referido documento privado en el que consta la fecha de la transmisión. Puesto que la Administración tributaria no ha tenido conocimiento de la fecha del contrato privado, por los medios regulados en el art. 1227 del Código Civil , se impone considerar que la fecha de la que ha de partirse para el cómputo de prescripción, es la de la escritura pública de 22 de abril de 2008, que a todas luces evidencia la inexistencia de prescripción y corrección de los actos administrativos impugnados, con desestimación del recurso.” Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Granada, de 23 de enero de 2011, Recurso 956/2005. Procedencia de la devolución del Impuesto que grava la transmisión por incumplimiento de la condición resolutoria de inmatricular la finca vendida. ”El 28 de diciembre de 2.001 se suscribe escritura pública de compraventa por la que doña Amelia , como propietaria vende, y don Marcial y doña Carolina, compran para su sociedad legal de bienes gananciales, la finca que se describía y en cuya estipulación segunda se establecía " el precio de la enajenación es la cantidad indicada al final de la descripción de la finca, cantidad que queda aplazada y se pagará con el préstamo que los compradores tienen solicitado a Caja Rural de Jaén... y cuya concesión definitiva está condicionada a la previa inscripción de la finca objeto de la presente. El impago de la cantidad aplazada, producirá la resolución de pleno derecho del presente contrato.......".El 28 de enero de 2002 ingresó por el concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales la cantidad de 1.983,34 euros, cuya devolución le deniega la Administración y cuya conformidad a derecho, constituye el acto objeto del presente procedimiento. El TEARA en su resolución confirma la denegación de la petición de la devolución porque tras la transcripción del artículo 57 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, concluye que no se da en el supuesto de autos ninguno de los casos que contempla ese precepto para la obtención de ese derecho a la devolución. Con carácter previo ya el Liquidador denegó la devolución impetrada porque concurría la previsión del número 5 del artículo 95 del Real Decreto 828/1995 , a cuyo tenor " si el contrato queda sin efecto por mutuo acuerdo de las partes contratantes, no procederá la devolución". “Es evidente, a criterio de la Sala, que el incumplimiento del pago del precio y por tanto del cumplimiento de la prestación que incumbía la parte compradora, se debió a que por el acuerdo del Registrador de la Propiedad no procedía la inmatriculación registral de la finca. Esa circunstancia determinó que la entidad prestataria denegara la concesión del préstamo ante la imposibilidad de constituir una garantía hipotecaria sobre esa finca. Lo anterior sumado al hecho de que el acuerdo por el que las partes resolvían el contrato no fue fruto de su voluntad, sino como consecuencia de la producción de la circunstancia que determinó la imposibilidad de inmatricular la finca en el registro y por tanto obtener el préstamo con el que se iba a proceder al pago de la finca, es por lo que debemos declarar la procedencia de la devolución impetrada ya que su petición se acogió a la posibilidad que contemplaba el artículo 95.1 segundo párrafo, y no quedaba afectada por el número 5 del mismo artículo.” Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Granada, de 23 de enero de 2011, Recurso 1830/2005. Concepto de incremento de patrimonio. “A través de los llamados incrementos no justificados de patrimonio, la ley reguladora del IRPF, en sus distintas versiones hasta la actualidad, acredita la existencia de unos componentes de renta que deben ser gravados en el Impuesto obteniéndose por el contribuyente en períodos coetáneos o pretéritos, con fundamento, por lo general, en adquisiciones patrimoniales de bienes, de deudas exigibles de terceros, o en dinero oculto que aflora de alguna forma al haber del contribuyente, y por ser ésta su característica esencial, resulta difícil su adscripción a cualquier fuente de renta. Mediante esta técnica, entran en el ámbito de la tributación las rentas que, hasta su descubrimiento, habían quedado no sujetas al tributo. Los incrementos no justificados de patrimonio, ontológicamente, no constituyen una categoría de renta susceptible de ser declarada como tal, sino que constituyen un instrumento que la ley pone en manos de la Administración para poder detectar y gravar afloraciones de renta ocultas en las declaraciones realizadas por los sujetos pasivos. Cuando el fundamento de la renta no gravada hasta ese momento y, por lo tanto, del incremento no justificado de patrimonio, se encuentra en la aparición de elementos patrimoniales ocultos hasta su descubrimiento, será necesario demostrar que existe una alteración en la composición del patrimonio del contribuyente provocada por la aparición del elemento patrimonial oculto y que, como consecuencia de dicha alteración, se ha producido, también, una variación en más en el valor del patrimonio de dicho contribuyente. Por lo tanto, la Administración tributaria debe acreditar que al inicio del ejercicio impositivo en que se detecta el incremento no justificado de patrimonio, dicho elemento patrimonial no existía declarado, y será imprescindible el mecanismo probatorio de cotejar el patrimonio inicial y final del contribuyente que acredite la existencia del elemento, hasta ese momento oculto, que aparece en su masa patrimonial. Algo similar sucederá cuando el incremento no justificado de patrimonio procede de la cesión de una deuda de tercero de la que resulte acreedor el contribuyente al que se imputa el incremento de patrimonio no justificado como consecuencia de la asunción acreedora de esa deuda, en el sentido de que la Administración debe probar que el contribuyente es titular de un derecho de crédito frente a un tercero, derecho de crédito que no se hallaba integrado en su patrimonio hasta el ejercicio en que se detecta como incremento de patrimonio no justificado.” “Sin embargo, cuando la floración patrimonial proviene del examen de las cuentas bancarias del contribuyente y se refleja a través de las entradas de ingresos en las mismas que no se justifica con una retribución proveniente de cualquiera de las fuentes de renta que constituyen el hecho imponible del Impuesto, nos hallamos ante la existencia de una renta oculta, no justificada, para cuya calidad probatoria será suficiente su mero descubrimiento sin determinar el origen de la misma y para su acreditación bastará con el reflejo en el movimiento de las cuentas bancarias del contribuyente, sin necesidad, por lo tanto, de demostrar cuál era la composición inicial y final de su patrimonio. Porque, también debe destacarse, mientras el incremento de patrimonio queda definido legalmente en las leyes del Impuesto sobre la Renta como la variación en el valor de bienes y derechos de naturaleza patrimonial con causa en una alteración en la composición del patrimonio del contribuyente, el incremento no justificado de patrimonio se identifica legalmente con los bienes y derechos cuya tenencia, declaración, o adquisición, no se corresponde con la renta declarada por el contribuyente. En consecuencia, debe manifestarse que los ingresos bancarios incorporados al patrimonio de un contribuyente, cuya existencia ni ha sido negada por éste, ni tampoco, se ha llegado a justificar su origen cuando ha tenido posibilidades de hacerlo, han de recibir el tratamiento de incrementos injustificados de patrimonio, porque el contribuyente, ni puede pretender beneficiarse con su actitud pasiva ante la inspección al no justificar el origen de sus ingresos bancarios, ni tampoco cabe alegar indefensión cuando pudo, en diversos momentos del procedimiento instruido, alegar cuanto hubiere convenido a la defensa de sus intereses y desvirtuar las conclusiones que, de su comportamiento, extrajo la inspección tributaria.” “En el caso enjuiciado y en un principio, la actora atrajo como prueba de la procedencia de las rentas descubiertas y no declaradas, su origen en un préstamo que el padre de su esposo le había concedido, sin embargo, ni en vía revisora administrativa, ni tampoco, en esta sede jurisdiccional ha llegado a aportar documento alguno en el que se acredite la existencia de ese préstamo supuestamente concedido por su suegro, ni del examen de las cuestas bancarias titularidad de este último se advierte una salida monetaria en cuantía equivalente o igual a la del incremento no justificado de patrimonio cuya procedencia se quiere acreditar con el supuesto préstamo personal concedido. Más tarde, y ante esta sede jurisdiccional, el escrito de demanda dice que las rentas cuya procedencia se pone en discusión traen causa de la venta de una serie de inmuebles cuyas escrituras públicas de transmisión, once en total, se han incorporado al ramo de prueba de este recurso, pero de su examen se desprende, primero, que el montante de las ventas allí documentadas y efectuadas en los años 1994 y 1996 alcanza una ganancia aproximada de unos tres millones de pesetas, aproximadamente, insuficiente, a todas luces, para justificar la procedencia de unos ingresos en el ejercicio comprobado que superan los dieciséis millones de pesetas, según se ha dicho líneas más arriba. A ello debe unirse, en segundo lugar, que en el caso de que esas ganancias se hubieren producido en los ejercicios a los que se refiere la demanda, sería necesario justificar por qué no se incluyeron como tales rendimientos derivados de actividad económica en los ejercicios en los que se dicen obtenidas y por qué no fueron objeto de declaración en los mismos. Por último, en su afán de hallar justificación a aquello para la que no encuentra la adecuada, la demanda insinúa que los ingresos descubiertos por la inspección tienen su causa en pólizas de crédito suscritas por la demandante con el Banco de ..., pero nada se ha aportado como prueba sobre la existencia de estas pólizas de crédito, razón por la que debe concluirse en la calificación de los incrementos patrimoniales detectados por la inspección como incrementos no justificados de patrimonio, con lo que, la única pretensión expuesta en el escrito de demanda para desvirtuar la validez del acto de liquidación tributaria por el Impuesto y período impositivos devengados y de la resolución del TEARA que lo confirma, debe quedar desestimada y con ella el presente recurso contencioso-administrativo.” Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de enero de 2012, Recurso 16155/2010. Para aplicar la reducción por transmisión de participaciones sociales no es necesario que la persona que ejerza funciones de dirección haya recibido participaciones sociales. “Ante el TEAR se había suscitado -limitando la cuestión a lo que ahora es objeto de debate jurisdiccional la procedencia de la reducción de la base imponible en el 95% de la transmisión de las participaciones sociales de la mercantil "Suemar, S.L.", alcanzando el porcentaje que se transmite el 50 por cien del capital social, siendo así que la recurrente Dª Loreto ejercía funciones directivas en la entidad, no obstante lo cual el órgano de gestión primero y, más tarde, ambos órganos económico-administrativos, negaron la reducción interesada toda vez que dicha heredera no era titular de participaciones sociales.” “Pues bien, no discutiéndose el cumplimiento de los restantes requisitos, la controversia se suscita en relación con el porcentaje de participación de la heredera Dª Loreto , siendo la tesis de la Administración que tal requisito precisa de algún porcentaje de participación a título individual para que compute, bien de esta forma, bien conjuntamente, y la tesis de la demanda que, en este último caso, lo relevante es que conjuntamente dentro del grupo de parentesco se alcance el porcentaje exigido por la ley, que en este caso se sobrepasa ampliamente (el porcentaje conjunto es del 50 por cien), y ello en atención a la protección de la transmisión de empresas familiares que guía la reducción discutida. Pues bien, la denegación de la reducción pretendida, tanto en sede de gestión como por parte del TEAR y, más tarde, el TEAC, toma como referente el informe de fecha 8 de enero de 2003, obrante a los folios 163 y 164 del expediente administrativo, en el cual el actuario, tras apreciar que el cumplimiento de los requisitos de participación y porcentaje de titularidad individual o conjunta lo son del causante, termina por negar la reducción entendiendo que aunque la Sra. Loreto "ejerciese funciones de dirección remuneradas seguiría sin cumplirse la condición establecida en la Ley de que dichas funciones se ejerzan por alguno de los miembros del grupo de parentesco que ostente el 20 por cien del capital de la entidad". Planteada la cuestión en tales términos, lo primero que debe señalarse es que los requisitos de referencia vienen exigidos en concurrencia con el sujeto pasivo, sin que de ninguna de las normas acotadas se desprenda la necesidad de que el sujeto pasivo, previamente al devengo del tributo, deba ostentar titularidad alguna distinta de la que corresponda, no tanto por la sucesión, sino por la titularidad conjunta con el grupo de parentesco a que la normativa se refiere y en porcentaje mínimo del 20 por cien. En consecuencia, concurriendo tal porcentaje, incluso superior, como es el caso, no puede denegarse la reducción por tal circunstancia. Añadidamente, en el informe de referencia parece ponerse en cuestión el ejercicio de funciones directivas por parte de la Sra. Loreto , sin que tal particular deba ser ahora objeto de enjuiciamiento de otro modo que en términos generales, al punto de derivarse de la documentación aportada (folios 64 y siguientes), efectivamente, el ejercicio de tales funciones, que no podría descartarse ahora "in peius", ni tampoco deferir tal pronunciamiento a la Administración, pues siendo varios los obstáculos que se refieran a un beneficio fiscal, éstos deben plantearse conjunta y simultáneamente, precluyendo el derecho de la Administración a hacerlo en los casos en que, sin entrar en los restantes, el beneficio se deniega expresamente con referencia a uno solo de ellos.” Procede asimismo condenar a la Administración tal y como se solicita a indemnizar al recurrente los daños y perjuicios originados como consecuencia del acto anulado, consistentes en los gastos originados por la aportación del aval prestado para lograr la suspensión de la ejecución del mismo. El Tribunal Supremo en sentencias de fecha 3/4/90, 13/10/90 y 21/3/91 señala que la prestación de avales o garantías producen gastos resarcibles por estar en relación causal con el acto suspendido y que si bien es cierto que la simple declaración de nulidad de un acto administrativo no presupone ni genera inexorablemente un derecho a la indemnización, por surgir ésta de la existencia de un daño o lesión patrimonial sufrida por el particular como consecuencia del actuar de la Administración, no lo es menor, que si la lesión existe y por añadidura el acto o actuación resulta ilegal, la imputación del daño a la Administración puede resultar obligada, como sucede en los casos como el presente, en que el recurrente está sufriendo hasta la cancelación de los avales un perjuicio, representado por la comisión bancaria, que no tenía ningún deber de soportar al dimanar de un funcionamiento anormal de la Administración, que ha practicado una liquidación que es considerada nula "ab initio" por haberse dictado con vulneración de la Ley aplicable. El art. 42 de la L.J.C.A. autoriza al Tribunal a adoptar las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada del recurrente y, entre ellas, la indemnización de los daños y perjuicios cuando procediese, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1988 y 3 de abril de 1990 .” Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 30 de enero de 2012, Recurso 80/2010. Acreditación de la prescripción del ITP que grava la compraventa mediante la justificación del pago del IBI. “La cuestión a resolver se centra en el alcance que al documento privado ha de darse respecto de su fecha según lo dispuesto en el artículo 1.227 del Código Civil, y su incidencia en la prescripción que recoge el artículo 50 del Real Decreto Legislativo 1/1993 , y en tal sentido consta, folios 3 y 4 del expediente, contrato privado de compraventa, de fecha 18 de enero de 1986, por la que se adquiere la finca vivienda de la tercera planta sobre rasante, con la referencia catastral e inscripción en el Registro que se refiere en la demanda, con los pagos a cuenta por transferencia del mismo año 1986, folios 5 y 6 del expediente, también constan recibos del IBI a nombre del comprador desde el ejercicio 1990, siendo elevado a escritura pública el señalado contrato privado de compraventa según escritura de fecha 29 de diciembre de 2008, en la que ya manifiestan que el ITP está prescrito, folios 44 y ss., y con ello lo que se plantea es si ha de tenerse en cuenta la fecha del documento privado desde que se entregó a un funcionario público por razón de su oficio ( artículo 1.227 del Código Civil ya citado), y que la parte actora defiende en tanto sostiene lo entregó en el Catastro a efectos del cambio de titularidad y así viene reflejado en los recibos del IBI desde 1990, lo que la Administración estima no acreditado, ante lo cual, con aquellos datos no cabe duda que la titularidad catastral corresponde a la parte actora desde 1990, y aunque la misma, como bien argumenta la Administración del Principado puede deberse a otros títulos no necesariamente de propiedad, las muchas fórmulas utilizadas, y la falta de correlación en ocasiones entre el Registro de la Propiedad y Catastro, en el caso hay un documento privado no impugnado del año 1986, elevado a escritura pública en el año 2008, lo que en principio prueba según los recibos del IBI, tampoco cuestionados, que al menos desde el año 1990 el documento privado tuvo que ser presentado ante el funcionario correspondiente del Centro de Gestión Catastral, pues ninguna otra actuación aparece para acreditar tal cambio, sin que el hecho de que el expediente no haya podido ser localizado en el Archivo Histórico, no imputable a la recurrente, puede perjudicar a ésta, pues, en cualquier caso, no cabe imputar la titularidad catastral a una persona que no acredita y presenta ante el funcionario correspondiente un título que lo acredite, y cuando la Administración Catastral lo asume, lo que supone una presunción de validez de la actuación administrativa que lo recoge, por lo que dadas las fechas manejadas se ha de estimar la prescripción alegada y con ella el presente recurso.” “La demandante, adjudicataria del tramo "Vilamar-Barreiros" de las obras para la construcción de la "Autovía del Cantábrico A-8", en curso de ejecución de expropiaciones complementarias, otorgó escrituras con los afectados por dicho proyecto constructivo, en las que anticipaba el pago del justiprecio, subrogándose en los derechos de aquéllos sobre tal pago quienes, a su vez, otorgaban poder irrevocable a favor de la demandante para intervenir en el expediente expropiatorio con todas sus consecuencias y se comprometían a desalojar y dejar disponibles los terrenos y bienes objeto de expropiación en la fecha de otorgamiento de las escrituras.” “Efectuada autoliquidación por el tributo discutido sin cuota a ingresar, la Administración practicó liquidaciones por el mismo al amparo, que confirma el TEAR y defienden en autos los letrados de las Administraciones demandadas, del artículo 17.1 del Real Decreto-Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, a cuyo tenor en la transmisión de créditos o derechos mediante cuyo ejercicio hayan de obtenerse bienes determinados y de posible estimación se exigirá el impuesto por iguales conceptos y tipos que las que se efectúen en de los mismos bienes y derechos.” “El alcance de la operación es claro en la estipulación tercera de las escrituras obrantes en el expediente administrativo -que parecen reflejar un documento tipo en todas las objeto de liquidación- al señalar que los otorgantes dan a la recurrente la más completa carta de pago y consienten que los pagos que haga el Ministerio de Fomento en el expediente expropiatorio complementario se hagan directamente a la adjudicataria. De ningún modo, entonces, se produce transmisión de bienes y derechos a favor de la adjudicataria de las obras sino que esta actúa, en realidad, en beneficio de la Administración expropiante, quien será la propietaria de los terrenos en virtud del correspondiente expediente expropiatorio y sin solución de continuidad en relación con los titulares con quienes dicho expediente se entiende.” Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 30 de enero de 2102, Recurso 16069/2010. Inaplicación del artículo 1062 en la disolución de la comunidad sobre una farmacia que comprende el local donde esté instalada. “La demandante, en fecha 10 de septiembre de 2004, otorgó conjuntamente con los cónyuges D. Arcadio y Dª María Cristina escritura de disolución de comunidad de bienes, previamente constituida bajo la rúbrica " DIRECCION000 , C.B." el 24 de julio de 1996 en una participación del ochenta por cien titularidad de D. Arcadio y del veinte por cien restante, de la recurrente. En la escritura del año 2004 la disolución se resuelve transmitiendo D. Arcadio a la demandante el total de su participación, consolidando así el cien por cien de la misma y obligándose a satisfacer en los quince años siguientes la cantidad de un millón doscientos veintiún mil trece euros, con dos céntimos; disolución y porcentaje de participación que se sustentan, tal como se constata en la escritura, en un local comercial y en un fondo patrimonial, que implican el valor total de la comunidad que se transmite, local incluido, a la recurrente.” “Se discute, en definitiva, si en el presente caso hay transmisión y si se tributa por un exceso de adjudicación o, por el contrario, derivada de la indivisibilidad natural del elemento que se transmite, la no concurrencia de dicha circunstancia.” La respuesta es negativa, pues “en el presente caso el porcentaje que la demandante recibe está perfectamente individualizado y es transmisible con independencia del porcentaje restante, que ya pertenece a la actora, al punto de que la única limitación concurrente sería la de que tal transmisión se efectuara a favor de persona que tuviera la condición de farmacéutico ( artículo 10 de la Ley 5/1999, de 21 de mayo, de ordenación farmacéutica de Galicia). Más allá de esta circunstancia, que no afecta al valor de lo transmitido, no se puede entender que la transmisión de alguno de los porcentajes establecidos desmerezca el valor de la transmisión, como la demanda sostiene, pues es de recordar en este punto que la división en los porcentajes más tarde consolidados es precedente de la operación que genera el hecho imponible. Y, por supuesto, no concurre desmerecimiento del valor de la oficina de farmacia por el hecho de que se transmita una parte a un tercero ajeno al ámbito familiar. En conclusión, el recurso debe ser desestimado pues la limitación que pretende la actora, que debería residenciarse en el artículo 1062, párrafo primero, del Código civil , no es tal, pues ni lo transmitido era indivisible ni, como se sostiene, desmerece mucho en la división si se transmite a un extraño en la comunidad, pues la situación final de la comunidad, en el caso de que operara tal transmisión en tercero que tuviese la condición de farmacéutico (la única posible, como se dijo), sería la misma que la anterior a la disolución de la comunidad que genera la liquidación discutida.” Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Granada, de 30 de enero de 2012, Recurso 1360/2005. Nos recuerda que la sentencia del TS de 30 de abril de 1998 se pronunció en los siguientes términos: “La Sala empero, en una adquisición , como tantas veces se ha dicho, por mitad y proindiviso de un inmueble, no puede calificar la relación que liga a los deudores contra la Hacienda, a propósito del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales , de relación solidaria. Y no ya solo porque con arreglo a los precitados arts. 126 y 127 del Reglamento de dicho Impuesto de 1959, cada contribuyente habría de responder solo de la liquidación correspondiente a su cuota de adquisición , sino porque, propiamente, no puede apreciarse en ella un supuesto de cotitularidad en el hecho imponible, puesto que, específicamente, cada copartícipe hace constar que solo adquiere la mitad del inmueble transmitido, aunque éste se encuentre en estado de indivisión. Téngase presente, además, que la indivisibilidad o, mejor aún, el estado de indivisión del objeto de la obligación no transmuta a ésta en solidaria o, en otros términos, la solidaridad tiene un fundamento totalmente diferente de la indivisibilidad o de la situación de indivisión en que pueda encontrarse el objeto de la prestación. Por otro lado, aun cuando en el ámbito tributario, a diferencia del civil - art.1137 del Código Civil -, la regla general es la solidaridad mientras no establezca lo contrario la Ley de cada tributo, al menos la solidaridad entre contribuyentes, conforme se desprende del art. 34 de la Ley General Tributaria -"la concurrencia de dos o más titulares en el hecho imponible determinará que queden solidariamente obligados frente a la Hacienda Pública, salvo que la Ley propia de cada tributo dispusiese lo contrario", dice literalmente el precepto-, es lo cierto que la adquisición , en el caso aquí contemplado, está nominativamente concretada a una mitad del inmueble transmitido. Son dos, pues, los contribuyentes y dos también los hechos imponibles delimitados por cada adquisición. Es decir, el hecho impositivo para cada uno de los contribuyentes es la adquisición de la mitad del inmueble objeto de la compraventa llevada a cabo el indicado 12 de marzo de 1976. Por otra parte, no hay una adquisición para una comunidad de bienes, que constituya una unidad económica, como podría suceder, vgr., en las adquisiciones para la sociedad de gananciales, sino, como se ha dicho, adquisición de dos cuotas independientes, aunque sin materializar, de un mismo bien." Es por lo que antecede que considera la Sala que estamos ante una operaci��n de subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria y constitución de fianza que produce los efectos propios de una novación contractual, con establecimiento simultáneo de garantías, manteniendo la hipotecaria por subrogación y constituyendo la fianza en el nuevo contrato de préstamo , de conformidad al artículo 15.1 de la Ley 1/1993, de 24 de septiembre , lo que hace que entendamos que existe un solo hecho imponible gravado de forma unitaria como un préstamo, sujeto a ITP y AJD, modalidad de actos jurídicos documentados, y que no pueda tributar por el impuesto pretendido por la Administración demandada y la codemandada, pues en la forma en que se constituyó esa fianza se cumple con la exigencia de la simultaneidad en la concesión del préstamo y en la constitución de garantías impuesta por el artículo 25 del Reglamento del ITP y AJD , reforzando con ello la posición del acreedor, siendo indiferente a tales efectos, como ya hemos expuesto, que la fianza se constituyera con posterioridad al préstamo , pues, lo reiteramos, la subrogación producida en la misma escritura de compraventa supone una novación a todos los efectos, dándose en consecuencia, la simultaneidad de préstamo y garantías, debiendo evitar la doble imposición, lo que nos mueve en consecuencia a estimar el recurso y dejar sin efecto el acto impugnado, sin que de conformidad con el artículo 139 de la LJCA haya lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de la presente instancia." Es la primera vez que el TSJ de Andalucía efectúa este pronunciamiento; en sentido contrario se manifiestan el TSJ de las Islas Baleares, Sentencia de 20 de marzo de 2012, Recurso 103/2009, y el TSJ de Castilla y León, Sede de Valladolid, de 12 de enero de 2012, Recurso 12/2008; a favor de la no sujeción está el TSJ de Cataluña en la Sentencia de 9 de febrero de 2012, Recurso 1028/2008. Pues bien, en el caso de autos es incuestionable que los actores reunían los requisitos establecidos por la Ley para que se les pudiera dispensar total o parcialmente la constitución de las garantías. Como quiera que los términos literales del precepto, artículo 82.2.d de la LGT -"podrá dispensarse..."- no imponen la dispensa de la constitución de las garantías a que se refiere el apartado anterior, la Sala no accederá a la pretensión principal de los demandantes, pero sí al derecho de los mismos que no se atendió, que fue el de prestar garantía alternativa al aval, pues ofreció uno de los medios para garantizar la deuda, siendo denegado sin causa legal.” “El artículo 65 de la Ley General Tributaria , Ley 58/03, de 17 de Diciembre, determina que, a solicitud del obligado tributario, puedan aplazarse o fraccionarse las deudas tributarias que deberán garantizarse en los términos previstos en el artículo 82 de la misma Ley ; y dicho artículo, apartado primero, dispone que la Administración tributaria puede exigir que se constituya a su favor aval solidario de entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o certificado de seguro de caución. Añade el precepto en el mismo apartado que cuando se justifique que no es posible obtener dicho aval, podrá la Administración admitir garantías que consistan en hipoteca, prenda, fianza personal o solidaria u obra que se estime suficiente en la forma que se determine reglamentariamente. También dispone el artículo -apartado 2- que la Administración podrá dispensar total o parcialmente al obligado tributario de la constitución de las garantías a las que se refiere el apartado anterior en tres casos, el primero de ellos "cuando las deudas tributarias sean de cuantía inferior a la que se fije en la normativa tributaria..." y cuando el obligado carezca de bienes suficientes para garantizar la deuda y se den determinadas condiciones. Por Orden HAC/157/2003, de 30 de Enero (BOE de 5 de Febrero), se elevó el límite exento de la obligación de aportar garantía en las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento a 6.000'00 # y una nueva Orden EHA 1030/2009, de 23 de Abril ha fijado el límite exento de aportar garantía en 18.000 #.” El apelante había calificado de contraria a derecho “la denegación del aplazamiento de la deuda tributaria -4.413'20 #- inferior, por consiguiente, a 6.000 # e invocando el artículo 82.a) de la Ley General Tributaria de 2003 y más particularmente el artículo 46.4.a ) y b) del Reglamento General de Recaudación de 2005 , Pues -se dice- el actor reúne las condiciones y requisitos establecidos al efecto de obtener el aplazamiento, como se acreditó presentando ante la Oficina Liquidadora nota simple del Registro de la Propiedad relativa al inmueble adquirido, copia de la escritura del crédito hipotecario, copia de la tasación, escrito de la entidad financiera denegando el aval solicitado, copia de los libros de familia rumano y español, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 15 de febrero de 2012; Recurso 36/2010. No admisión del factor de hecho para acreditar a efectos del ISD el ejercicio de funciones de dirección. “Radica la disconformidad de la demandante en la consideración de que aunque su hijo y el del causante, D. Higinio , percibe un sueldo en concepto de ingeniero trabajador de la empresa cuyas participaciones han heredado la referida demandante y sus hijos, lo cierto es que la función que efectivamente desempeña en la misma es la de Administrador/Gerente por lo que tienen derecho a la reducción del 95% prevista en el art. 20.2.c) de la Ley del Impuesto de Sucesiones , ya que de mantenerse la tesis de la Administración no podría gozar de aquélla un "factor de hecho", que no ostenta formalmente el cargo de Administrador pese a realizar las funciones de dirección y gerencia de la empresa, y sí la gozaría aquél administrador formalmente designado y con nómina de alto directivo pero que no ejerciese dichas funciones de dirección.” Para el Tribunal “Una vez así expuestos los términos del debate y dado, por una parte, que las remuneraciones de D. Luciano derivan de su contrato laboral como ingeniero superior, tal y como está reconocido y documentalmente acreditado, que respecto a su función como administrador de la empresa expresamente se estableció en los Estatutos Sociales que no era retribuido, y que incluso con posterioridad al fallecimiento del padre continuó declarando en el IRPF como perceptor de rentas de trabajo, es por todo ello por lo que no puede entenderse que concurra la condición del art. 5, apartado 1.d) del Real Decreto 1704/1999 , por lo que el recurso no puede prosperar. Y si bien pudiera ser cierto lo razonado en la demanda respecto al llamado "factor de hecho", también lo es que en el presente caso nada impedía realizar una modificación estatutaria fijando retribución al Administrador, cosa que, por las razones que fueren, y que no procede aquí analizar, no se llevó a efecto con las consecuencias que ahora se derivan para la recurrente que, a mayor abundamiento encuentran un obstáculo a su tesis en lo dispuesto en el art. 14 de la Ley General Tributaria .” Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 24 de febrero de 2012, Recurso 1186/2007. No sujeción a AJD de dicha determinación del resto, ya que la segregación sólo ha dado lugar a una finca registral. Reitera el Tribunal murciano, Comunidad en la que la Administración ha pretendido gravar el supuesto estudiado, la doctrina expuesta en las Sentencias de 24 de febrero de 2011, Recurso 541/2006, y de 3 de junio de 1998, Recurso 1474/1996. "Por consiguiente, como ha establecido la Jurisprudencia, el hecho imponible de este Impuesto no es el documento, sino una entidad compleja, constituida, entre otros elementos, por la realización de ciertos actos o contratos con eficacia jurídica que sean inscribibles en cualquiera de los Registros expresados, de forma que sin un acto jurídico, o sea, sin un acto humano, voluntario, consciente y productor de efectos jurídicos, que sea inscribible en el Registro, no puede materializarse dicho gravamen tributario. Por ello, en general, la no producción de efectos jurídicos de ciertos actos, que constituyen una simple ejecución de otros actos previos que ya desplegaron anteriormente su eficacia, provoca que aquéllos, a pesar de cumplir los demás requisitos del presupuesto de hecho del Impuesto, queden fuera de su ámbito objetivo ( STS 3.ª Secc. 2.ª de 3-11-1997 ). En el presente caso, la escritura pública notarial tenía por objeto las operaciones antes citadas de segregación de una finca de otra matriz, declaración de obra nueva y división horizontal de la finca segregada. Por tanto como afirma acertadamente la resolución recurrida la simple descripción del resto de la finca matriz para diferenciarla de la segregada no constituye un hecho imponible de este impuesto, ya que los actos jurídicos que produce todos los efectos jurídicos son los de segregación, declaración de obra nueva y constitución de propiedad horizontal." "La segregación solamente ha dado lugar a una nueva finca registral que es la segregada. El resto de la finca matriz ya estaba inscrita en el Registro de la Propiedad habiendo quedado reducida en sus dimensiones después de la segregación. No se ha realizado ninguna operación sobre ella, razón por la que sigue siendo la misma finca registral que era antes de llevarse a cabo la segregación, a diferencia de lo que lo que ocurriría de haberse realizado una división de la finca en vez de una segregación, supuesto en el que hubiera procedido hacer una doble liquidación por nacer de la división dos fincas registrales nuevas como se desprende claramente de lo dispuesto en el art. 46 del Reglamento Hipotecario , que establece: "En el caso de que la totalidad de una finca inscrita se divida en dos o más suertes o porciones, se inscribirá cada una de éstas como finca nueva y bajo número diferente, haciéndose breve mención de esta circunstancia al margen de la inscripción de propiedad de la finca que se divida. En las nuevas inscripciones se expresará la procedencia de las fincas, así como los gravámenes que tuvieran antes de la división". A la imposibilidad de gravar la determinación de resto hicimos referencia en el Informe correspondiente al mes pasado, al reseñar la Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede de Sevilla, de 17 de noviembre de 2011, Recurso 937/2010, expresando la doctrina contraria a su gravamen. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 5 de marzo de 2012, Recurso 15335. Si no hay transmisión del dominio no tiene lugar el devengo del ITP. En el presente caso, en la escritura de 18/10/2005 no se efectúa calificación alguna, sino la especificación de que una determinada finca, incluida en un Proyecto de Compensación, forma parte de dos que fueron transmitidas a la demandante con anterioridad. Se alude a una subrogación de derechos en el Proyecto de referencia y no se pacta precio alguno. No se efectúa transmisión de dominio -como sostiene la Administración y el TEAR confirma- ni tampoco se pretende salvar la ineficacia de un acto anterior. Lo primero porque para existir aquella transmisión sería preciso que éste no formara parte de la transmisión anterior; y, lo segundo, porque no existe acto anterior ineficaz sino una definición física del Proyecto de Compensación que no fue mencionada, ni tenía por qué serlo, en la escritura de transmisión. Dicho lo que antecede importa resaltar que la obligación tributaria solo es exigible en correspondencia con la realización del hecho imponible ( artículo 20 LGT ) que, en el presente caso, se regula en el artículo 7 TRITPAJD. Y, en consonancia con ello, resulta que si en la escritura que se pretende someter a tributación nada se transmite ni reconoce que no sea el que la denominada "Finca Excluida número NUM000 " forma parte de dos fincas ya transmitidas (por las que ya se abonó su precio y liquidó el impuesto correspondiente) es evidente entonces que en tal escritura no se configura hecho imponible del impuesto, pues no existe transmisión, ni ninguna de las situaciones asimiladas a que el referido artículo 7 TRITPAJD se refiere.” Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede de Valladolid, de 8 de marzo de 2012, Recurso 3093/2009. Requisitos necesarios para acreditar a efectos del ISD la existencia de la incapacidad. “La actora presenta informes médicos que pretenden demostrar la preexistencia de su discapacidad en el grado requerido para disfrutar del beneficio fiscal. Pero tales informes no constatan sino que simplemente indican la posibilidad de que tal padecimiento lo fuera en el grado indicado ya en la fecha del fallecimiento del causante. Se trata de informes periciales de parte, carentes de la virtualidad probatoria de los practicados en juicio, con todas las garantías procesales, que, además de no ser precisos ni el an ni el quantum ni en el quando de la discapacidad, carecen de virtualidad probatoria frente a certificados médicos oficiales expedidos por los servicios médicos de los organismos públicos en el ejercicio de su función profesional. Lo único que ha quedado acreditado en autos, merced a la documentación aquí aportada y a la obrante en el expediente, es que la minusvalía existió en un grado del 41% en la fecha del examen médico oficial, eficacia temporal que se delimita en el propio certificado médico oficial. Que antes de la citada fecha existiera ya la minusvalía es algo que parece probable, a la vista de los informes médicos que aporta la demandante, pero no está probado. Ni ha quedado acreditado tampoco que antes de esa fecha existiera una minusvalía superior al 33% ni cuándo se alcanzó ese grado, cuestión ésta que dudamos mucho que la ciencia médica pudiera precisar con exactitud y, que, desde luego, los informes médicos particulares que se aportan no acreditan, redactados como están, en términos de probabilidad ("puede ser que...", "podría haber sido..."). La pretensión de la actora vaciaría de contenido el requisito formal establecido por la ley, que otorga eficacia constitutiva al certificado médico oficial emitido con efectos previos a la fecha del devengo por el órgano competente. La condición de minusválido desde el punto de vista fiscal no se adquiere hasta que no se emite el certificado médico oficial que así lo acredita y con la fecha que el propio certificado determine. Antes de esa fecha no se es discapacitado en términos fiscales, se tengan los padecimientos que se tengan y se acrediten como se acrediten. La certeza y seguridad jurídica exigibles en las relaciones tributarias hacen necesario atender a las certificaciones oficiales y a sus fechas pues, como bien asevera el forense que informa como perito, no se puede afirmar con total certeza que se tuviera la minusvalía en el grado pretendido y en la fecha del devengo, ni que se tratara de la cifra porcentual determinante de beneficio fiscal y no de otra. Razones todas que conducen a desestimar la pretensión deducida en este recurso.” Sentencia de la Audiencia Nacional de 20 de marzo de 2012, Recurso 80/2010. La deducción del IVA soportado en la adquisición de una finca por varios comuneros corresponde a la comunidad y no a sus miembros. ”En escritura pública de 28 de enero de 2000 la entidad Societé Generale Sucursal en España vende el edificio sito en la Plaza Catalunya nº 20 a las siguientes sociedades: Núñez y Navarro Conde de Urgell (25%), NN Renta SA (15%) Edificio Córcega Balmes SA (5%) Chrisanthemus SA (10%) y Rosa Rosa SA (45%)” “La Administración considera que quién en realidad tiene el derecho a realizar la deducción de las cuotas de IVA soportado es la Comunidad de Bienes al ser el sujeto pasivo del impuesto, mientras que el recurrente considera que corresponde a cada uno de los copropietarios, es decir cada uno de los adquirentes pro indiviso del inmueble.” Para el Tribunal “partiendo de que la comunidad existe desde que los copropietarios adquirieron pro indiviso unas fincas, se estima en este caso que quien soportó las cuotas del IVA en la entrega de fincas fue la Comunidad de bienes adquirente y por tanto el ejercicio del derecho de deducción de las cuotas no corresponde a los comuneros sino a la comunidad de bienes adquirente de las fincas que soportó las cuotas. El derecho a deducir constituye el eje cardinal sobre el que se estructura el IVA, lo que hace que el IVA soportado por un sujeto pasivo que no sea consumidor final de lo adquirido sea recuperable por exigencia del principio de neutralidad y en este caso precisamente se intenta garantizar este principio al objeto de que quien se considera que ha sido sujeto pasivo de la operación (comunidad de bienes) sea la que se deduzca el IVA soportado. Como dijimos en nuestra sentencia de 13 de octubre de 2011 (recurso 745/2010 ) "a la esencia del impuesto pertenece igualmente la obligación/ derecho de deducción por quien soportó el impuesto y no como pretende la recurrente por uno de los socios de la comunidad de bienes. La alegada infracción de los principios de neutralidad y proporcionalidad del IVA tendría lugar precisamente si se aceptase la tesis de la actora a quién se niega el derecho a deducir un IVA que no soportó". “Por otra parte el propio TEAR al resolver la reclamación interpuesta ha establecido un mecanismo para evitar un enriquecimiento injusto por parte de la Administración ya que expresamente señala: "No obstante este Tribunal entiende que, dado que para la Administración resulta evidente la no deducibilidad de las cuotas de IVA incluidas en las facturas controvertidas por ser el sujeto pasivo la comunidad de bienes y no los comuneros, ésta debió tras la práctica de la liquidación correspondiente al sujeto pasivo repercutido por la indebida deducción de las cuotas citadas, iniciar de oficio el procedimiento de devolución de ingresos indebidos en relación a las mismas" y así acuerda "la retroacción de las actuaciones al momento previo al inicio del procedimiento de devolución de ingresos indebidos". Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede de Burgos, de 23 de marzo de 2012, Recurso 28/2011. “ La cuestión sometida a litigio es estrictamente jurídica y se centra en determinar si es o no ajustada a derecho la liquidación complementaria practicada con relación a un Acta de Notoriedad complementaria de título público de adquisición para la inmatriculación de una finca no inscrita, acreditativa de que los transmitentes-causantes de la finca eran tenidos por dueños de la misma.” “Sostiene el recurrente que en el presente caso, el Acta de Notoriedad sólo vino a integrar, en aras a la inmatriculación de la finca a que se refiere, el título de los instantes de la misma, por el que ya se liquidó el oportuno impuesto, por lo que la liquidación complementaria ahora girada constituye un supuesto de doble imposición. No obstante, no compartimos tal argumentación, ya que el título que el Acta de Notoriedad suple no es el de la adquisición de la finca por el recurrente, sino el de la adquisición de la misma por sus padres (transmitentes-causantes) teniendo por objeto comprobar y declarar la notoriedad de que los transmitentes de la finca eran tenidos como dueños de ella. Como acertadamente afirma el T.E.A.R. lo que se sujeta al impuesto es la adquisición realizada en su día por los padres del recurrente, por la que no tributaron y que aflora como consecuencia de su transmisión a un tercero, y todo ello sin perjuicio de la tributación que corresponda al adquirente conforme a las reglas generales, en el presente caso el Impuesto sobre Sucesiones, sin que concurra la doble imposición denunciada.” “Pues bien, como quiera que en el presente caso no se había satisfecho el impuesto correspondiente a la transmisión que se documenta con el título complementario, no acreditándose su exención o no sujeción, pues se trata de un Acta de Notoriedad complementaria del título público de adquisición para la inmatriculación de una finca no inscrita acreditativa de que el transmitente-causante de la finca era tenido como dueño de ella, preciso será concluir que estamos ante una transmisión patrimonial a efectos de liquidación y pago del impuesto, en los términos prevenidos en el art. 7. 2.c) reseñado, procediendo por ello desestimar el recurso interpuesto.” La cuestión debatida en esta sentencia ha sido reseñada en varias ocasiones y en sentido distinto al expresado en varios Informes publicados en estas páginas, pudiendo reseñar entre otros la Sentencia del TSJ de Murcia de 10 de julio de 2010, Recurso 9/2006, publicado en el Informe de Diciembre DE 2010. Como complemento a lo expuesto podemos citar la Sentencia del TSJ de Madrid de 21 de julio de 2011, Recurso 41/2009, que declaró la no sujeción a ITP del acta de notoriedad autorizada para la inmatriculación del exceso de cabida de una finca comprada como cuerpo cierto. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 26 de marzo de 2012, Recurso 15206/11. No exención de la aportación cuando se dice que se efectúa en contraprestación al crédito que el otro cónyuge ostenta contra la sociedad ganancial y sin derecho al reintegro, cuando en realidad se da en pago de una deuda. "A la vista del expediente administrativo se constata que ante la oficina liquidadora del distrito hipotecario de Sarria se presentó copia de la escritura pública otorgada el día 21 de septiembre de 2006 por la cual don Edelmiro, dueño del pleno dominio con carácter privativo de los bienes inmuebles que en dicho documento se describen, en contraprestación al crédito del que doña Carmen es titular contra la sociedad de gananciales, procedió a la aportación de dichos bienes a la sociedad sin derecho al reintegro el momento de la liquidación de la misma. Pues bien a la vista del carácter de lo operación realizada y a tenor de lo dispuesto en el artículo 2.1 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados conforme al cual el Impuesto se exigirá con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica del acto o contrato liquidable, cualquiera que sea la denominación que las partes le hayan dado, prescindiendo de los defectos, tanto de forma como intrínsecos, que puedan afectar a su validez y eficacia, no cabe sino colegir, como hace la resolución recurrida que, como quiera que los bienes se aportan por el señor Edelmiro en pago de la deuda que tiene contraída con la sociedad de gananciales, no puede calificarse como de aportación onerosa a dicha sociedad toda vez que el activo de esta permanece inalterado por mor de la mera sustitución de un derecho de crédito por un bien inmueble del mismo valor por lo que la mencionada operación no encontraría encaje en la exención que se impetra." En el régimen ganancial el trabajo para la casa no da derecho a obtener una compensación, que sólo tiene lugar en el régimen de separación de bienes, y que si se satisface, en este supuesto, en especie, está sujeta la adjudicación a ITP, así lo indica la Consulta 287E/11 de 11 de noviembre de la Dirección General de Tributos de la Generalitat de Cataluña. Conforme al artículo 1359 del Código Civil las mejoras en los bienes privativos debidas a la inversión de fondos comunes a o a la actividad de cualquiera de los cónyuges da lugar a su reembolso en favor de la sociedad conyugal, no en favor del cónyuge afectado. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 27 de marzo de 2012, Recurso 1666/2010. La existencia del título no implica por sí mismo que se haya producido la transmisión del bien inmueble y que, en consecuencia, se aprecie la prescripción del ITP. Es necesaria la traditio. Sentencia de la Audiencia Nacional, de 28 de marzo de 2012, Recurso 552/2009. Una sociedad que está construyendo un hospital y ante la imposibilidad de deducirse el IVA soportado, al tratarse de la prestación de servicios sanitarios, constituye otra sociedad a la que domina en un cien por cien de su capital, arrendándole dicho hospital La Administración, el TEAC y el Tribunal castellano aprecian la existencia de una simulación en la operación descrita. “La ciencia jurídica afirma mayoritariamente que la figura de la simulación está basada en la presencia de una causa falsa y que la simulación absoluta se produce cuando se crea la apariencia de un contrato, pero, en verdad, no se desea que nazca y tenga vida jurídica; sostiene, también, que el contrato con simulación absoluta está afectado de nulidad total, tanto por la tajante declaración del artículo 1276, como por lo dispuesto en los artículos 1275 y 1261.3, en relación con el 6.3, todos del Código Civil .” “Efectivamente esta Sala llega a idéntica solución a la vista de cómo se han producido ciertos actos con transcendencia jurídica, a saber: 1.- De los tres centros hospitalarios que SAI gestiona en Valladolid, solo uno se ha construido, el Centro Hospitalario Campo Grande y sólo en la adquisición de éste ha soportado IVA y también sólo en este se acude a la fórmula de disociar gestión/propiedad, a través de un arrendamiento, ya que para los otros dos la sociedad propietaria de las instalaciones presta directamente los servicios sanitarios. 2.- SAI construye el nuevo hospital durante el periodo 1998 y hasta finales del 2000 y pese a lo elevado de su coste de construcción, pierde dinero en su explotación vía arrendamiento. 3.- La entidad HCG se constituye en octubre de 2000, justo cuando el nuevo hospital esta acabando de construirse, después de haberse denegado por dos veces la devolución de IVA. 4.- La entidad actora se da de alta en el epígrafe 861.2 alquiler de locales industriales el 29 de diciembre de 2000, decir con posterioridad a la construcción del hospital y 4.- Finalmente hay una total dependencia de HCG respecto de SAI, estando aquella participada al 100% por ésta, siendo los órganos de Administración comunes, coincidiendo arrendadora y arrendataria. Por tanto la creación de la entidad HCG en realidad no responde a la intención de desarrollar una actividad diferenciada en el ámbito del sector sanitario sino el intento de conseguir la deducción de un IVA soportado que de otro modo no podría haberlo sido, sin que frente a ello puedan válidamente prosperar las alegaciones de la parte actora, pues el hecho de que la Administración con anterioridad no hubiera calificado la operación de arrendamiento objeto de controversia, no impide que pueda hacerlo posteriormente.” Un caso muy parecido al presente fue el resuelto en la Consulta V2521-09 de 16/11/2009 en la que “una Diputación Provincial está procediendo a la remodelación y rehabilitación de una plaza de toros con el objeto de destinarla, tras la finalización de las obras, a su arrendamiento a una sociedad que la explotará para la realización de festejos taurinos y otros espectáculos de carácter cultural, artístico, deportivo, etc. Alternativamente, se plantea la posibilidad de arrendar la plaza de toros a una sociedad pública (integrada por la propia Diputación Provincial y por otros entes públicos) que será la que posteriormente la subarriende a otras empresas para su explotación en los términos señalados anteriormente.” La Dirección General de Tributos, invocando la jurisprudencia comunitaria declaró: “que el arrendamiento de la plaza de toros por parte de la Administración pública consultante a una sociedad pública, para su posterior subarrendamiento, no viniera justificado por ninguna otra motivación que la obtención de una ventaja fiscal, esto es, con el fin de deducir en sede de la sociedad las cuotas del Impuesto soportadas como consecuencia de realización de las obras de remodelación y rehabilitación de dicha plaza de toros, puesto que, en otro caso, la entidad pública arrendadora, por su propia esencia, tendría limitado su derecho a la deducción por la realización de operaciones no sujetas al Impuesto, serían aplicables las conclusiones expuestas en los apartados anteriores de esta contestación y habría de cuantificarse el citado derecho a la deducción en función de los parámetros propios de dicho ente público.” Conforme al artículo 16 de la LGT en los actos o negocios en los que exista simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes. La declaración administrativa de simulación produce efectos exclusivamente tributarios y llevará consigo, al contrario que en el supuesto de conflicto en la aplicación de la norma - fraude a la ley -, la imposición de la correspondiente sanción.
CONSULTAS A LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Nº de consulta: V0461-12. Fecha: 01/03/2012. Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Materia: “Los consultantes, ambos residentes en el Reino Unido y casados bajo el régimen de separación de bienes de dicho Estado, eran titulares por mitad y proindiviso de un inmueble situado en España. Decidieron disolver la comunidad adjudicándose el inmueble a un cónyuge habiendo sido compensado el otro en el importe de su participación.” Se plantean dos cuestiones: existencia de una alteración de patrimonio en el transmitente, y obligación de retener el 3% de la contraprestación. Se responde que “se produce una alteración patrimonial, si, como ocurre en el caso planteado en la consulta, al hacer la división se acuerda adjudicar el bien a una de las partes compensando en metálico a la otra. Por lo tanto, como consecuencia de lo anterior, existirá una ganancia sujeta al Impuesto sobre la Renta de no Residentes en base al artículo 13.1.i)3º del TRLIRNR. El cónyuge adjudicatario de los inmuebles tendrá obligación de practicar el 3% en concepto de retención a cuenta del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sobre la contraprestación acordada, conforme a lo dispuesto en el artículo 25.2 del TRLIRNR.” Esta cuestión está estudiada por Vicente Martorell García, Notario de Carboneras, en el trabajo publicado en el BIN, Boletín de Información Notarial del Colegio de Andalucía, número 27, marzo de 2012., titulado “ Tributación de las Ganancias Inmobiliarias por no residentes”, páginas 2 a 12. Nº de consulta: V0470-12 Fecha: 02/03/2012 Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido. Materia: “La consultante es una federación de profesionales que prestan el servicio de auto-taxi” So pregunta sobre la “sujeción de la transmisión de la licencia municipal por parte de sus asociados cuando no puede ser transmitida conjuntamente con el vehículo con el que se ejercía la actividad”. Se responde que de “ la información contenida en el escrito de consulta, se deduce que la transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial se concreta en la mera cesión de una licencia municipal para el ejercicio de la actividad de auto-taxi, sin que ésta se vea acompañada de ningún otro elemento, ni en general de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios. En consecuencia, la mera transmisión de licencia municipal objeto de consulta, constituye una mera cesión de bienes sujeta al Impuesto el Valor Añadido.” Nº de consulta: V0477-12 Fecha: 05/03/2012 Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido. Materia:” La mercantil consultante va a transmitir a otra mercantil un salto de agua dedicado a la producción de energía eléctrica. En particular, la operación supondrá la transmisión del terreno donde se ubica el salto, la maquinaria y elementos de transformación y cuadros de control, la concesión administrativa y la subrogación en los contratos de venta de energía eléctrica. La entidad transmitente no dispone de personal afecto a la actividad de producción de energía eléctrica pero mantiene un contrato de supervisión y mantenimiento de la planta que será rescindido con anterioridad a la transmisión”. Se pregunta por la sujeción de la operación al IVA. Se responde exponiendo que de “la información suministrada en el escrito de consulta, parece que van a ser objeto de transmisión la totalidad de los elementos que conforman una central hidroeléctrica para la producción de energía eléctrica, incluyendo además del propio salto de agua, maquinarias e instalaciones de transformación, las autorizaciones administrativas y los contratos de venta de la electricidad. En este sentido, la entidad transmitente no dispone de personal al efecto para llevar a cabo la actividad y el mantenimiento de la central habiendo suscrito con un tercero un contrato para el control del sistema y el mantenimiento de la instalación. El referido contrato será cancelado con carácter previo a la transmisión de la central.” “Debe tenerse en cuenta, que en supuestos similares al planteado en el escrito de consulta, tales como los referidos en las resoluciones vinculantes V0069-09 de 19/01/2009 y, V0023-10 y V0026-10, ambas de 18/01/2010, evacuadas por este Centro Directivo en relación con la transmisión de algunos de los elementos integrantes de plantas fotovoltaicas para la producción de energía eléctrica se establece la necesidad de que la misma se acompañe de un soporte técnico-administrativo. En particular se establece que “no acompañándose la transmisión objeto de consulta de soporte técnico-administrativo alguno, no puede concluirse, a falta de otros elementos de prueba, que la misma pueda ser considerada como constitutiva de una unidad económica autónoma; por ello, dicha transmisión estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, debiendo tributar cada uno de los bienes que la componen independientemente según las normas del mismo que resulten aplicables.” En estas circunstancias, la operación objeto de consulta no supone la transmisión de un conjunto de bienes que funciona autónomamente en los términos de la jurisprudencia del Tribunal, puesto que no se cede el contrato de mantenimiento de la central y control informativo del sistema para su funcionamiento. En consecuencia y, a falta de otros elementos de prueba, las trasmisiones objeto de consulta estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido.” Nº de consulta: V0478-12 Fecha: 05/03/2012 Impuesto afectado: Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. Materia: “La comunidad de propietarios consultante está ubicada en una urbanización formada por un total de 600 fincas registrales, además de jardines y otros espacios comunes, promovida por una Cooperativa de viviendas que fue vendiendo las diversas fincas de las urbanización, salvo los locales, a los que se decidió no dar uso comercial y que se integraran en el patrimonio de la Comunidad de Propietarios, por lo que siguen figurando inscritos en el Registro de la Propiedad a nombre de la Cooperativa, recibiendo el tratamiento de bienes comunes, en cuanto a la imputación de gastos a los distintos propietarios en función de sus respectivos coeficientes. Acordada la disolución de la Cooperativa, se procedió a la liquidación de la misma, adjudicando los locales antes referidos a la Comunidad de Propietarios en concepto de elementos privativos, mediante escritura de fecha 27 de junio de 2007. Sin embargo el Registrador de la Propiedad rechazó su inscripción alegando que, al carecer de personalidad jurídica, la Comunidad de Propietarios no puede tener inscritos bienes a su nombre, por lo que los referidos locales se deben incorporar a la Comunidad como elementos comunes, siendo necesario otorgar una nueva escritura, en la que se subsane la nulidad de la anterior en el extremo reseñado y se reajusten los coeficientes de la Comunidad. Asimismo se aprovecharía para corregir otros errores materiales advertidos en los coeficientes de algunas fincas.” Se pregunta “si la escritura de subsanación en la que se reajustan todos los coeficientes de la comunidad por pasar los locales adjudicados a ser elementos comunes, rectificando otros errores materiales, estaría sujeta al pago de la cuota proporcional del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, sobre el valor fiscal de toda la urbanización o, en su caso, sobre otra base imponible distinta. Alternativa o cumulativamente, a que otros impuestos o conceptos tributarios estaría sujeta dicha escritura y en el caso improbable de que se diera dicha sujeción, que datos habría que tener en cuenta para obtener la cuota tributaria.” Para la Dirección General de Tributos “ el otorgamiento de la escritura de subsanación, sujeta y exenta de operaciones societarias por la primera de las convenciones y no sujeta a transmisiones patrimoniales onerosas ni a la cuota variable del documento notarial por la segunda, deberá tributar por la cuota fija del documento notarial, por lo que la matriz y las copias de la escritura deberán extenderse, en todo caso, en papel timbrado de 0,30 euros por pliego o 0,15 euros por folio, a elección del fedatario. Las copias simples no estarán sujetas al impuesto.” Nº de consulta: V0488-12 Fecha: 06/03/2012 Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido. Materia: “El consultante va a promover un edificio de viviendas que se plantea destinar al arrendamiento con opción de compra. En la factura mensual se incluirían tanto el importe correspondiente al arrendamiento como otros conceptos, en concreto el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, los suministros de agua, luz y gas, los gastos de comunidad, derramas extraordinarias y otros.” Se pregunta por la sujeción al IVA de los distintos conceptos que se van a incluir en la factura. Se responde que “la base imponible del Impuesto sobre el Valor Añadido en el arrendamiento objeto de consulta estará constituida por el importe total de la contraprestación del referido servicio, incluyéndose en dicho concepto no solamente el importe de la renta satisfecha al concesionario, sino también las cantidades asimiladas a la renta y cualquier crédito efectivo del concesionario frente al consultante derivado de la prestación de servicios y de otras accesorias a la misma, como el importe del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, los suministros energéticos y de agua y los demás que se señalan en el escrito de consulta y que, según la legislación aplicable o las cláusulas contractuales, se repercutan por el arrendador al arrendatario.” Nº de consulta: V0544-12 Fecha: 12/03/2012 Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido. Materia: “La sociedad consultante suscribió contratos de arrendamiento financiero de vehículos. Dichos contratos prevén el cobro de una comisión por cancelación anticipada.” “Se consulta sobre el tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido de las comisiones por cancelación anticipada de contratos de arrendamiento financiero.” Para la Dirección General de Tributos “el ejercicio anticipado de la opción de compra por parte de los clientes de la entidad consultante constituirá una entrega de bienes sujeta pero exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido sin perjuicio de que el adquirente solicite al transmitente (entidad arrendadora hasta ese momento) la renuncia a la exención con arreglo a los requisitos establecidos por el artículo 20.Dos de la Ley 37/1992.” “La base imponible de dicha operación estará constituida por el importe total del precio que debe abonar la entidad consultante como consecuencia del ejercicio de la opción de compra y que no es otro que el valor residual del bien en el momento del ejercicio de dicha opción.” “No se incluirán en la base imponible “las cantidades percibidas por razón de indemnizaciones que, por su naturaleza y función, no constituyan contraprestación o compensación de las entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto.” En el supuesto considerado, la compensación que reclama el consultante, arrendador, de la entidad arrendataria de los vehículos por la cancelación anticipada del contrato de arrendamiento como consecuencia de un desistimiento unilateral de esta última no puede entenderse como una prestación de servicios por parte del arrendador, puesto que no existe acto de consumo. Por tanto, la comisión que deben satisfacer los clientes al consultante como consecuencia de la cancelación anticipada del contrato de arrendamiento de vehículos no constituye contraprestación de operación alguna sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, de manera que el arrendador no deberá repercutir el Impuesto sobre el Valor Añadido a la empresa arrendataria obligada al pago.” Nº de consulta: V0555-12 Fecha: 13/03/2012 Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido. Materia: “La entidad consultante firmó el 3 de septiembre de 2009 un contrato de arrendamiento con opción de compra, de una vivienda con una persona física. Su cliente, hasta el ejercicio de la opción de compra, que se realizó el 31 de octubre de 2011, liquidó las correspondientes facturas de arrendamiento con opción de compra a las que se le aplicó el Impuesto sobre el Valor Añadido vigente en cada periodo (16%, 7 % y 8%, respectivamente). En el contrato de arrendamiento se recogía que la cantidad entregada sería descontada del precio de la vivienda una vez ejercida la opción de compra.” Se pregunta por el tipo impositivo aplicable a la entrega de la vivienda y por la procedencia de rectificar las cuotas repercutidas en el arrendamiento con opción de compra.” Para el Centro Directivo “hay que tener en cuenta que el tipo impositivo aplicable a las entregas de viviendas será el 4 por ciento, tal y como se establece en el punto anterior de esta contestación. Por tanto, este tipo impositivo será el que se aplique a la totalidad de la base imponible. Nº de consulta: V0562-12 Fecha: 14/03/2012 Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas. Materia: “Con fecha 30 de septiembre de 2004, el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Palma de Mallorca ha dictado sentencia, en el curso de un juicio ordinario en el que la sociedad consultante ocupaba la posición de parte demandada, en virtud de la cual: - Se declara nulo, por tratarse de un préstamo usurario, el contrato de préstamo celebrado el 25 de marzo de 2001 entre la consultante (acreedora) y un tercero (deudor); - No obstante lo anterior, el contrato celebrado entre las partes era un contrato de naturaleza mixta, en virtud del cual las partes suscribieron un contrato de préstamo para cuya garantía, incluyeron además un negocio fiduciario. Con arreglo a dicho pacto fiduciario, la persona fiduciante (actora) transmitió en propiedad una finca a la consultante (fiduciaria), a fin de garantizar la deuda contraída, con la obligación, por parte del fiduciario, de transmitir lo adquirido a su anterior propietario, un vez que éste hubiera cumplido la obligación asegurada. Siguiendo lo dispuesto en la sentencia señalada, "(…) En el caso que nos ocupa, las partes acordaron, en garantía de la devolución del préstamo, la entrega de la finca registral (…) con la única intención de que sirviera de garantía, en ningún caso con la de transmitir realmente la propiedad. Y este negocio, aún cuando vinculado al contrato de préstamo, no es nulo, porque fue libremente consentido, se trata de un contrato con causa lícita, y, en consecuencia válido, si bien, ello implica que el demandado (consultante), en este caso, no es el titular real de la finca entregada en garantía teniendo únicamente un ius o título retinendi hasta tanto se proceda a la devolución del principal realmente entregado." En virtud de todo lo anterior, el Juzgado desestima la demanda, en cuanto a la petición de nulidad de la citada compraventa, si bien, quedando claro que se trata de una mera transmisión formal, que sólo otorga al demandado (consultante) un derecho de retención en tanto le sea devuelta la cantidad verdaderamente entregada. Lo que implica que, mientras el fiduciario (consultante) ha sido titular formal de la finca registral señalada, no ha podido realizar válidamente ningún acto de disposición y que, una vez satisfecho el principal entregado, deberá restituir la finca a los demandantes en la misma situación, a efectos de cargas y gravámenes, en que se encontraba en la fecha de otorgamiento del contrato de compraventa (21-03-2001).” “Se plantea cuáles son las consecuencias tributarias que derivan de la restitución de la finca adquirida en el año 2001, en virtud del negocio fiduciario señalado, a favor de la parte demandante, una vez recibido el principal del préstamo, en ejecución del fallo previamente analizado.” Se responde que” conforme al artículo 57 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre) “1. Cuando se declare o reconozca judicial o administrativamente, por resolución firme, haber tenido lugar la nulidad, rescisión o resolución de un acto o contrato, el contribuyente tendrá derecho a la devolución de lo que satisfizo por cuota del Tesoro, siempre que no le hubiera producido efectos lucrativos y que reclame la devolución en el plazo de prescripción previsto en el artículo 64 de la Ley General Tributaria, a contar desde que la resolución quede firme”. Por lo tanto, la aplicación de la sentencia no dará lugar a una nueva liquidación si no, en su caso, a la recuperación de lo satisfecho en su momento. Ahora bien, si dicha recuperación se realizara mediante escritura pública, dicha escritura al no dar lugar a practicar liquidación por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, por no estar sujeta a dicha modalidad, sí quedará sujeta a la modalidad de actos jurídicos documentados, conforme al artículo 31.2 del texto refundido, “Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil y de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1.º de esta Ley, tributarán, además, al tipo de gravamen que, conforme a lo previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, haya sido aprobado por la Comunidad Autónoma.” La tesis de Don Federico de Castro de que los negocios fiduciarios no son aptos para transmitir el dominio ha sido aceptada por el Tribunal Supremo, incluso a efectos fiscales en el llamado caso Cruzcampo. A ello hicimos referencia en la reseña de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 29 de junio de 2010, Recurso 1576/2008, publicado en el Informe Fiscal de agosto de 2010. Estas cuestiones son tratadas en el último libro que se ha escrito sobre el tema, titulado “Causa y garantía fiduciaria “, cuyo autor es el Profesor Gorka Galicia Aizpurúa, Valencia 2012. El autor señala dos excepciones a la idea expuesta: el arrendamiento financiero, que no es mas que una simple variedad de la fiducia cum creditore, y, en segundo lugar, las garantías financieras, reguladas en el Real Decreto Ley 5/2005, en el que, abiertamente y sin tapujos se han aceptado las cesiones fiduciarias con fines de aseguramiento, supuestos en los que “ la protección del acreedor se alcanza a costa de un vaciamiento del patrimonio del deudor y en directo perjuicio de su solvencia.” El Profesor Carlos de Pablo Varona en el trabajo que se señala al final del presente informe, aun reconociendo la existencia de jurisprudencia que permite la posibilidad de que la Administración pueda prevalecerse de la apariencia en los casos de simulación, citando e Deboissy en su obra titulada "La simulatión en Droit Fiscal", expone que ello es contrario que ello es contrario al principio de capacidad económica, que tiene un fundamento constitucional. Nº de consulta: V0565-12. Fecha: 14/03/2012. Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas. Materia: “La entidad consultante es socia del 49% de otra entidad P.S.L. cuyo activo está constituido prácticamente al 100% por terrenos y solares. Los socios titulares del 51% restante, todos ellos personas físicas, se están planteando la posibilidad de separarse de la sociedad P.S.L., con lo que esta reduciría su capital social mediante la correspondiente amortización de las participaciones sociales de los socios que se separen, pasando la entidad consultante a ostentar el 100% del capital social de la misma.” “En caso de que la entidad consultante pase a obtener el 100% del capital de P.S.L. como consecuencia de la reducción de capital social, se plantean las siguientes cuestiones: - Si debe entenderse que la consultante adquiere o aumenta el control en la entidad P.S.L" a los efectos del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores. - En caso afirmativo, cuál sería la base imponible del impuesto. - Y, por último, si sería de aplicación la doctrina mantenida por esta Dirección General en diversas resoluciones, en orden a entender que se excluye la aplicación del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores cuando el control adquirido procede de adquisiciones en el mercado secundario y no en el mercado primario.” Las conclusiones de la Dirección General de tributos son las siguientes: “Primera. En caso de producirse la reducción de capital planteada se darían las condiciones para tributar como transmisión de inmuebles por la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del ITP y AJD, en aplicación del art. 108 de la LMV, al obtenerse el control de la sociedad P,S.L. (el 100% de su capital) cuyo activo está constituido en mas del 50% por bienes inmuebles situados en territorio español. Sería sujeto pasivo la entidad consultante. Segundo. Se tomará como base imponible la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que deban computarse como inmuebles que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control, en los términos que resultan del apartado 3 del citado artículo 108. Tercero. No puede pretenderse la exclusión de la aplicación del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores por considerar que el control obtenido sobre P,S.L. procede de una adquisición de participaciones en el mercado secundario, cuando la sociedad consultante no ha realizado ninguna adquisición de participaciones, habiendo obtenido el control de dicha entidad como consecuencia de la reducción de capital efectuada por la misma.” Nº de consulta: V-0594-12. Fecha: 20/03/2012 Impuesto afectado: Impuestos sobre la Renta de las Personas F��������sicas y sobre el Valor Añadido. Materia: “La consultante cede gratuitamente un local comercial de su propiedad a su pareja para que esta última desarrolle su actividad profesional. Los gastos de acondicionamiento del mismo están siendo sufragados al 50% entre la consultante y su pareja.” Se pregunta por el tratamiento fiscal en IRPF e IVA. Se responde que en el IRPF “si se prueba que la cesión del local se realiza de forma gratuita, la consultante no obtendría por tal cesión rendimientos del capital inmobiliario pero sí debería efectuar la imputación de rentas inmobiliarias establecida en el artículo 85, ya que se trataría de un inmueble urbano que no genera rendimientos del capital inmobiliario. Por lo que se refiere a los gastos de acondicionamiento sufragados por la consultante, no se podrá deducir gasto alguno para el cálculo de la renta inmobiliaria a imputar, sin perjuicio de que si se pudiesen calificar como mejoras los gastos sufragados por la consultante, éstos formarán parte del valor de adquisición del local cedido.” En el IVA se responde que si la consultante –cedente- “realiza exclusivamente operaciones a título gratuito no tendrá la consideración de empresario o profesional a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, estando la cesión gratuita del local objeto de consulta no sujeta a dicho tributo. En otro caso, si la consultante realizara alguna otra operación a título oneroso sujeta al citado tributo, tendrá a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido la consideración de empresario o profesional, estando todas las operaciones que realice, tanto las gratuitas como las onerosas, sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido.” Nº de consulta: V0597-12. Fecha: 20/03/2012. Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Materia: “En febrero de 2007 se otorgó escritura de permuta por la que el consultante y otros cedían una casa de su propiedad a una promotora a cambio de viviendas, locales y plazas de aparcamiento, cuya entrega debía producirse en un plazo de 28 meses, garantizándose dicha entrega con una condición resolutoria. Como garantía se estableció que el incumplimiento por parte de la promotora de los plazos fijados para la terminación de la obra y entrega de la contraprestación daría lugar de pleno derecho a la resolución de la operación anterior, recuperando la parte cedente la propiedad de la finca con la obra que se hubiera efectuado hasta ese momento, como indemnización por daños y perjuicios y por incumplimiento de contrato, sin tener que abonar nada a la adquirente. Transcurrido el plazo señalado la construcción no se ha llevado a cabo, por lo que las partes han decidido otorgar escritura publica de resolución de la anterior cesión a cambio de obra futura, de tal forma que la finca entregada en su día, hoy solar, y que no ha sido objeto de transformación alguna por parte de la mercantil cesionaria (salvo la demolición efectuada), vuelve a la propiedad de la parte cedente.” Se pregunta las siguientes cuestiones: “Si dicha escritura se encuentra sujeta a Transmisiones Patrimoniales Onerosas o a Actos Jurídicos Documentados. - Incidencia en el IVA y en el IRPF de la resolución contractual.” Se responde que en el IRPF hay que partir del “planteamiento del efecto retroactivo de la resolución del contrato a que da lugar el pacto comisorio (se declara resuelto el contrato de compraventa), sus efectos en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas conllevan retrotraer el estado de las cosas a su situación inicial, por lo que desaparece la alteración patrimonial inicial, produciéndose otra nueva por la incorporación al patrimonio del contribuyente del importe correspondiente a la indemnización (importe de la obra realizada hasta ese momento: demolición de la edificación y su transformación en solar), dando lugar a una ganancia patrimonial por la incorporación al patrimonio del contribuyente de ese importe, tal como resulta de lo dispuesto en el artículo 33.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE del día 29)” “ Por su parte, una vez resuelto el contrato, la regularización de la situación tributaria de la consultante (para excluir la ganancia patrimonial declarada en su momento por la venta ahora resuelta) podrá efectuarse instando la rectificación de las autoliquidaciones, tal como establece el artículo 120.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE del día 18): “Cuando un obligado tributario considere que una autoliquidación ha perjudicado de cualquier modo sus intereses legítimos, podrá instar la rectificación de dicha autoliquidación de acuerdo con el procedimiento que se regule reglamentariamente. Cuando la rectificación de una autoliquidación origine una devolución derivada de la normativa del tributo y hubieran transcurrido seis meses sin que se hubiera ordenado el pago por causa imputable a la Administración tributaria, ésta abonará el interés de demora del artículo 26 de esta Ley sobre el importe de la devolución que proceda, sin necesidad de que el obligado lo solicite. A estos efectos, el plazo de seis meses comenzará a contarse a partir de la finalización del plazo para la presentación de la autoliquidación o, si éste hubiese concluido, a partir de la presentación de la solicitud de rectificación. Cuando la rectificación de una autoliquidación origine la devolución de un ingreso indebido, la Administración tributaria abonará el interés de demora en los términos señalados en el apartado 2 del artículo 32 de esta Ley.” Nº de consulta: V0601-12. Fecha: 21/03/2012. Impuesto afectado: Impuesto sobre Donaciones. Materia: “ Los consultantes efectuaron una donación de bienes inmuebles a una Asociación religiosa en el año 2005. Actualmente pretenden efectuar una reversión de los mismos sin que dicha cláusula constara en la escritura de donación del año 2005.” Se pregunta por la tributación de la reversión. Se responde que “de la escueta descripción de la consulta se deduce que la donación se perfeccionó en el año 2005, sin que en la escritura de donación constara ninguna cláusula con la posible reversión de los inmuebles a los donantes. Si actualmente quieren recuperar los inmuebles se producirá un nuevo negocio jurídico que, en función de que sea oneroso o lucrativo, deberá tributar como una transmisión por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados o como una nueva donación por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones de la que, en cualquiera de los dos casos, serán sujetos pasivos los consultantes.” Nº de consulta: V0604-12. Fecha: 21/03/2012. Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las personas Físicas. Materia: “ El consultante es socio único de una sociedad de responsabilidad limitada constituida en 2003 y manifiesta que en 2011 dicha sociedad realizó una ampliación de capital con cargo a reservas. Se plantea donar a dos de sus hijos una parte de sus participaciones en el capital social de la sociedad.” Pregunta “si en la referida donación se produce una ganancia patrimonial.” Se responde que “la donación por el consultante a sus hijos de participaciones en el capital social de una sociedad de responsabilidad limitada constituye una alteración en la composición del patrimonio del consultante, que podrá generar una ganancia o una pérdida patrimonial en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 33.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.” “Al haberse producido una ampliación de capital con cargo a reservas, a efectos del cálculo del valor de adquisición de las participaciones, debe tenerse en cuenta la regla de cálculo establecida en el artículo 37.1.b) de la LIRPF, de acuerdo con la cual, en caso de acciones totalmente liberadas, el valor de adquisición, tanto de éstas como de las que procedan, resultará de repartir el coste total entre el número de títulos, tanto los antiguos como los liberados que correspondan.” “El valor de transmisión de las participaciones donadas vendrá determinado por su valor real o de mercado, que es el que correspondería al precio acordado para su venta entre sujetos independientes en el momento de la donación. Ahora bien, si de esta cuantificación resultase una pérdida patrimonial, ésta no se computará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33.5.c) de la LIRPF, que establece que no se computarán como pérdidas patrimoniales las debidas a transmisiones lucrativas por actos ínter vivos o a liberalidades.” Nº de consulta: V0610-12. Fecha: 22/03/2012. Impuesto afectado: Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. Materia: “El consultante tiene concedida una cuenta de crédito con garantía hipotecaria para la compra de su vivienda habitual. En la escritura de constitución de hipoteca se incluyó una cláusula en la que se fijaban unos límites a la variación del tipo de interés nominal anual variable establecido (pacto tercero bis, letra f). Actualmente quiere negociar con la entidad concedente la modificación de dicha escritura en cuanto a la supresión de la referida cláusula.” “El consultante desea saber si la modificación de la escritura publica suprimiendo la cláusula relativa al limite del interés nominal anual aplicable al crédito se encuentra exenta del pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.” Se responde que “el beneficio fiscal –contenido en el artículo 9 de la Ley 2/1994- no se aplica a las novaciones de los créditos hipotecarios ni a la modificación de cualquier otra condición del préstamo hipotecario”, por lo que “la modificación de la escritura pública planteada no goza de la exención pretendida por el consultante, por lo que procede examinar su sujeción por la modalidad de Actos Jurídicos Documentados”, llegando a una conclusión afirmativa por reunir todos los requisitos. “La base imponible estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos. Es decir, en este caso, a diferencia de lo que ocurre en la ampliación de préstamo hipotecario, la base imponible estará constituida por el importe total garantizado, con independencia de que tal importe sea igual, mayor o menor que el que garantizaba el préstamo hipotecario o crédito hipotecario que se ha novado.” En el mismo sentido, las conclusiones de la Consulta V0613-12 de 22/03/12 son las siguientes: “Primera. No resulta aplicable a la novación del crédito la exención establecida para los prestamos hipotecarios en la Ley 2/1994, por prohibir expresamente la Ley General Tributaria la aplicación de la analogía en su artículo 14.2, sin perjuicio de la posibilidad de aplicar el Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, que no excluye a los créditos hipotecarios. Segunda. La novación planteada debe tributar por la cuota variable del documento notarial de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, por concurrir todos los requisitos del artículo 31.2 del Texto Refundido, sobre una base imponible constituida por el importe total garantizado. La declaración-liquidación debe presentarse en un plazo de treinta días a contar desde el momento en que se cause el acto o contrato.” En otro tipo de novación cuando un préstamo pasa de ser libre a cualificado, la Dirección General de Tributos en la Consulta V1744-09 de 26 de septiembre de 2008, declaró que por tratarse de una VPO la adaptación del préstamo estaría exenta. Nº de consulta: V0613-12. Fecha: 22/03/2012. Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. Materia: “ El consultante es propietario, junto con dos hermanas, de la nuda propiedad de cinco fincas urbanas de las que su madre tiene el usufructo, como resultado de la partición de la herencia de su padre. Ahora los tres hermanos tienen intención de extinguir el condominio adjudicándose el consultante la totalidad de la nuda propiedad de las fincas y compensando a sus hermanas por el exceso.” Se pregunta “si la operación planteada debe tributar por el concepto de compraventa de inmuebles por Transmisiones Patrimoniales Onerosas o como extinción de condominio y sobre que valoración de los inmuebles se debe calcular el impuesto.” Las conclusiones de la Dirección General de Tributos son las siguientes: “Primera. Debe admitirse la comunidad de bienes sobre la nuda propiedad de un bien, cuya disolución no estará sujeta a transmisiones patrimoniales onerosas, en tanto se produzca sin excesos de adjudicación o estos tengan lugar en los términos previstos en el artículo 7.2.b) del Texto Refundido del ITP y AJD. Segunda. En el supuesto planteado en el que se adjudican al consultante cinco fincas rusticas se produce un exceso de adjudicación que debe tributar como transmisión patrimonial onerosa .El valor de la nuda propiedad se computará por la diferencia entre el valor del usufructo y el valor total de los bienes, constituido por el valor real de los mismos, que podrá determinarse mediante comprobación administrativa.” “ Nº de consulta: V0623-12. Fecha: 26/03/2012. Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Materia: “El consultante adquirió el 100 por ciento del pleno dominio de su vivienda habitual. Dicha adquisición se financia con un préstamo hipotecario cuyos titulares, por exigencias de la entidad financiera, son él y otra persona, actuando de forma solidaria. Las cuotas del préstamo son satisfechas por ambos, previamente, el consultante entrega al otro prestatario el 50 por ciento por la parte que a este le corresponde amortizar del préstamo.” Se pregunta por la “posibilidad del consultante de aplicar la deducción por inversión en vivienda habitual por la totalidad de los pagos que efectúa relacionados con el préstamo hipotecario al realizarlos en calidad de único propietario de la vivienda.” Se responde que a falta de una novación aceptada por el acreedor, “para que el consultante pueda considerar con derecho a la deducción la totalidad de los diversos pagos vinculados con el préstamo, los cuales se cargan y se satisfacen a través de la cuenta de la entidad financiera asociada al préstamo hipotecario, deberá acreditar que la otra persona deudora, que interviene como prestatario solidario en el préstamo, le entregó en préstamo la totalidad de la mitad del capital concedido por la entidad financiera, imputable a este, pactando el mismo tipo de interés acordado con la entidad y el cubrir la parte proporcional de todos los gastos inherentes al préstamo. La citada acreditación, así como la conexión con el préstamo de la entidad, su destino y la justificación de su devolución, deberá efectuarse utilizando cualquiera de los medios de prueba generalmente admitidos en derecho, correspondiendo la valoración de las pruebas aportadas a los órganos de gestión e inspección de la Administración Tributaria. De ésta manera, el consultante tendrá derecho a la deducción, respecto del préstamo personal que le concede el otro titular del préstamo, a medida que satisfaga la deuda contraída con este, es decir, como señala en su escrito, a medida que ingresa en la cuenta personal de aquel cuantías que, posteriormente, son transferidas a la cuenta asociada al préstamo, cubriendo así la mitad de los cargos que desde esta se satisfacen a la entidad. Respecto del préstamo concedido por la entidad financiera, el consultante tendrá derecho a la deducción en función de las cantidades que por dicho préstamo satisfaga en cada vencimiento y que se correspondan con la parte que del mismo, en calidad de titular, destinó a la adquisición del pleno dominio. Esto es, la mitad de las cantidades satisfechas, pues la otra mitad del préstamo hipotecario no pueden entenderse que lo destinara a la adquisición de su derecho al ser deudor el otro prestatario.” Nº de consulta: V0630-12. Fecha: 26/03/2012. Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Materia: “ El consultante posee la nuda propiedad sobre una vivienda que ha construido entre los años 2009 y 2010, cuyo coste financiado está amortizando. A partir de 2011, se plantea adquirir el usufructo sobre la misma.” Se plantea las dos siguientes cuestiones: “A. Si el tener la nuda propiedad es suficiente para considerar la vivienda como habitual, con el fin de practicar la deducción por inversión en vivienda habitual. En caso negativo, si podrá tener dicha consideración a partir de que adquiera su usufructo, consolidando el pleno dominio. B. Dado que ello ocurrirá a partir de 2011, régimen de deducción aplicable a partir de entonces.” Se responde que “en el presente caso y a efectos de los referidos beneficios fiscales, la vivienda que el consultante ha construido y de la que únicamente es titular de su nuda propiedad no podrá tener, aunque constituya su residencia habitual, la consideración de vivienda habitual. Será a partir de que adquiera su usufructo, consolidado así el pleno dominio, cuando comience a contar el plazo de tres años para que la vivienda alcance la consideración de vivienda habitual. Desde el momento en el que se produzca la consolidación del pleno dominio, el consultante tendrá derecho, por las cantidades que satisfaga a partir de entonces, a practicar la deducción por inversión en vivienda habitual.” Por otro lado, “el régimen de deducción por inversión en vivienda habitual a practicar por el ejercicio 2011 y siguientes no difiere, en la actualidad, al establecido para el ejercicio 2010 excepto en la cuantificación de la base máxima de deducción que se eleva a 9.040 euros anuales.” Nº de consulta: V0657-12. Fecha: 29/03/2012. Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido. Materia: “ La entidad consultante ha suscrito un contrato de arrendamiento financiero o de "leasing" para la adquisición de diversos bienes muebles que utilizará en el desarrollo de su actividad. Como consecuencia de un problema de liquidez, la consultante procede al impago de diversas cuotas que le son reclamadas judicialmente por la entidad de leasing junto con los correspondientes intereses de demora.�� Se pregunta por la sujeción a IVA de las cantidades reclamadas. Se responde exponiendo que “el contrato de arrendamiento financiero o de leasing puede calificarse a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido como entrega de bienes o como prestación de servicios. Según dispone el artículo 8.Dos.5º de la Ley 37/1992 el contrato de leasing dará lugar a una entrega de bienes desde el momento en que el arrendatario se comprometa a ejercitar la opción de compra. En tanto ello no ocurra, el contrato de leasing se califica como una prestación de servicios según prevé el artículo 11.Dos.3º de la citada Ley.” “Cuando el contrato de arrendamiento financiero o de “leasing” da lugar a una entrega de bienes, el devengo del Impuesto se produce con arreglo a lo dispuesto en el artículo 75.Uno.1º de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido.” “La base imponible de esta entrega de bienes está constituida por el importe de las cuotas que quedan por pagar, más el importe de la opción de compra, no incluyéndose en la misma el importe que corresponda a la carga financiera por pago aplazado del precio, que se devengue a partir de ese momento y que se haga constar separadamente en la factura que emita el sujeto pasivo.” “Mientras la ejecución del contrato de “leasing” constituya una prestación de servicios, el devengo del Impuesto se produce, por tratarse de una operación de tracto sucesivo, en el momento en que resulte exigible la parte del precio que comprenda cada percepción, según establece el artículo 75, apartado uno, número 7º, de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido. En este caso, la base imponible de cada devengo coincide con el importe de cada una de las cuotas de leasing pactadas, en la que deben incluirse los intereses exigibles con el pago de cada cuota, por cuanto que dichos intereses no se devengan como consecuencia del aplazamiento del pago a un momento posterior al de la correspondiente prestación del servicio, sino que se devengan en el mismo momento en que se devengan dichas prestaciones de servicios.” Se añade que “los intereses establecidos en virtud de una Ley, contrato o una decisión judicial como consecuencia del retraso en el pago del precio y que tengan naturaleza indemnizatoria, no forman parte de la base imponible del Impuesto sobre el Valor Añadido, ya que estos intereses constituyen una indemnización que no es contraprestación o compensación de operaciones sujetas al Impuesto. Dentro de esta categoría habrán de incluirse, en particular, los intereses de demora a que se refiere la consulta en la medida en que tengan por finalidad indemnizar a la entidad de leasing por el retraso en el pago de las cuotas por parte de la consultante. En tal caso, dado que dichos intereses no constituyen la contraprestación de operación alguna sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, no procede la repercusión del Impuesto.” Nº de consulta: V0668-12. Fecha: 29/03/2012. Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido. Materia: “La entidad consultante adquirió en 2004 una finca rústica, sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido y no exenta por aplicación de la renuncia a la exención. La vendedora no expidió factura, documentándose la operación sólo mediante escritura pública. Comprobada la situación tributaria por la Administración, ésta no admitió la deducción del Impuesto sobre el Valor Añadido soportado en la compra de la finca rústica, por no existir factura; la propuesta de liquidación fue recurrida y, actualmente, el asunto pende de su resolución en el Tribunal Supremo. Asimismo, la consultante ha reclamado por vía judicial la expedición de la factura, negándose el vendedor a su expedición, pese a las resoluciones favorables a su pretensión; la última del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, de 29 de noviembre de 2010.” Se pregunta por la deducción de las cuotas soportadas. Se responde que “la entidad consultante no podrá deducir las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido, soportadas en la adquisición de la finca rústica, en tanto no esté en posesión de la correspondiente factura que documente la citada operación, deducción que podrá llevarse a cabo en la declaración-liquidación correspondiente al periodo de liquidación en que se soporten dichas cuotas. El ejercicio del derecho a la deducción, dada la controversia en cuanto a la factura, vehículo formal de la deducción, y su reclamación, quedará interrumpido hasta que se resuelva la controversia en la vía jurisdiccional y se obtenga la citada factura, conforme dispone el artículo 100 de la Ley 37/1992. En el caso de que la entidad consultante no alcance a obtener la posesión de la citada factura, no podrá ejercitar el mencionado derecho de deducción.” Consultas de la Dirección General de Tributos de la Generalitat de Cataluña. Consulta 281E/11 de 2 de enero de 2012. La constitución de un derecho de tanteo y retracto entre particulares está sujeta a ITP y AJD, en la modalidad ITP, aplicándose el tipo del 8% sobre una base imponible determinada conforme a lo dispuesto en el artículo 10.1 y 2 del Texto Refundido, siendo sujeto pasivo el adquirente. Consulta 338E/11 de 11 de enero de 2012. La disolución de una sociedad con adjudicación a un socio de un inmueble sobre el que pesa una carga hipotecaria está sujeta a OS sobre la base imponible sobre el valor real del bien sin deducción de deudas o gastos. El hecho de que el inmueble adjudicado esté gravado con alguna carga, produciéndose la asunción expresa de la misma por el adjudicatario no supone la realización de ninguna adjudicación en pago de la asunción de deudas, resultando ello de la Consulta Vinculante V1091-11, que modificó la Consulta V0628-08.: La consulta 345E/11, de 17 de enero, ha declarado que la disolución del condominio con asunción de hipoteca por uno de los condóminos, no está sujeta a ITP cuando la cantidad asumida cubre el exceso de adjudicación. SENTENCIAS PARA RECORDAR Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2004, Recurso 25/2003. La denegación de la inscripción en el Registro de la Propiedad de una transmisión a causa de estar inscrita la finca vendida a nombre de un tercero, no suple la necesidad de que se declare la nulidad o inexistencia del contrato para que sea improcedente la liquidación efectuada de la plusvalía municipal. La negativa a la inscripción en el Registro de la Propiedad no significa que dicha negativa por el Registrador que tenga efectos invalidatorios de la transmisión operada. La cuestión ha sido estudiada por el profesor Carlos de Pablo Varona en un profundo y práctico trabajo publicado en la Revista Técnica Tributaria, página 67 a 141, titulado “ La ineficacia del negocio jurídico en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados”, edición extraordinaria, XVIII Premio AEDAF 2011 – Asociación Española de Asesores Fiscales -, 2012. El autor entiende que sí debe atribuirse eficacia a la denegación registral cuando la inscripción sea constitutiva, es el caso de las hipotecas, Resolución del TEAR de 11 de mayo de 1957, no siendo constitutiva en el caso de la sociedad, “ aunque tal inscripción sea necesaria para adquirir la personalidad jurídica del tipo elegido.” También extiende la eficacia de la denegación registral a la doble venta por aplicación del artículo 1473 del Código Civil. Por último, siguiendo a Falcón y Tella, entiende que la denegación de la inscripción sí es suficiente para instar la devolución del tributo, en la modalidad de AJD, al faltar el requisito de la inscribilidad. Aclara el autor que la declaración administrativa de la nulidad de una transmisión tiene su aplicación en los supuestos de anulación, pudiendo aquí, la Administración en virtud del artículo 116 de la LGT declarar por sí misma, sin necesidad de ejercitar la correspondiente acción ante los tribunales, la existencia de simulación, aunque sea a los efectos de aplicar el régimen fiscal correspondiente a los hechos disimulados. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de octubre de 2003, Recurso 116/2001. De esta Sentencia resulta que cuando la Ley establece una presunción iuris tantum, debe ser tenida en cuenta por los obligados tributarios en sus autoliquidaciones, salvo las excepciones en las que son aplicadas directamente por la Administración. Aquí nos remitimos al trabajo de Julio Benavente, publicado el nº 258, abril de 2012, de la Revista Tribuna Fiscal, páginas 23 a 33. Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2011, Recurso 352/2008. Los Colegios Profesionales y las comunidades regantes no están exentos de ITP. La razón está en que no pueden ser calificadas como Administración Pública Institucional, son Administraciones Corporativas. Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 23 de febrero de 2012, nº 00/4360/2009. “ El representante de un grupo municipal de una determinada formación política no resulta legitimada para interponer reclamación económico-administrativa contra una Resolución del Director General del Catastro por el que se aprueba una Ponencia de Valores total de los inmuebles urbanos de un municipio. No están legitimados para impugnar actos dictados por la Administración Tributaria, aquellos cuyos derechos e intereses legítimos no resulten afectados por los actos administrativos que se impugnan, incidiendo los mismos de forma individual en la esfera jurídica de cada ciudadano.” En sentido similar, en relación con un recurso de reposición interpuesto por una entidad urbanística nos remitimos a la Resolución nº 00/5607/2009. Joaquín Zejalbo Martín. Lucena, a cuatro de mayo de dos mil doce.-
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