La cuestión planteada y sobre la que se solicita informe es la relativa a la emisión por parte del RMC de certificaciones de denominación de sociedades con firma electrónica reconocida y su incorporación por parte del notario a las escritura de constitución de sociedades.

1.-Planteamiento de la cuestión.

En los últimos meses se ha venido observando en determinados RRMM que las certificaciones incorporados por el Notario a la escritura de constitución de sociedades o de cambio de denominación de las mismas, apartándose del modelo oficial, se limitan a reproducir e incorporar a la escritura una certificación por impresión en papel de un documento que se dice firmado electrónicamente por el Registrador Mercantil Central (en adelante RMC). En otras ocasiones lo que se incorpora a la escritura es una certificación en modelo oficial, en la que aparece, en lugar de la firma manuscrita del R. M.C., la expresión de que dicha certificación ha sido firmada electrónicamente.

2.- Normas que disciplinan la incorporación a las escrituras de las certificaciones del RMC relativas a denominaciones de sociedades.

La principal norma que disciplina la materia es la contenida en el art. 413 del RRM que bajo la rúbrica de “Obligatoriedad de la certificación negativa”  prohíbe  al Notario autorizar la escritura sin que se le presente certificación de que no figura registrada la denominación elegida. Dicha certificación, a los efectos que en este informe nos interesan, sigue diciendo el precepto, deberá ser original, estar vigente y deberá protocolizarse con la escritura matriz.

3.-Interpretación  del precepto.

Es claro en cuanto a la prohibición dirigida al Notario y lo único que realmente debemos interpretar es el significado de la palabra “original” que emplea el precepto. Sin entrar en profundas disquisiciones sobre el significado del adjetivo, podemos aceptar que con la palabra original el legislador se está refiriendo a   “lo que no es copia o imitación” y en definitiva a algo que “se ha producido por primera vez y que es irrepetible”.

4.- Posibilidad de emisión de certificaciones del RMC por medios telemáticos y con firma electrónica reconocida.

Llegado este punto tenemos que plantear si es posible la emisión de certificaciones por parte del RMC con firma electrónica del Registrador.

Para centrar el tema deberemos examinar los artículos 107 y siguientes de la Ley 24/2001 de 27 de Diciembre, así como la Instrucción de la DGRN de 18 de Marzo de 2003.

En esencia en los preceptos de la Ley 24/2001, se establece la necesidad de que tanto Notario como Registradores dispongan de medios telemáticos para la emisión, transmisión, comunicación y recepción de la información. Para ello deberán  disponer de firma electrónica avanzada, hoy debe ser reconocida,   que deberá ajustarse a la Ley 59/2003 de 19 de Diciembre sobre firma electrónica. Según dicha Ley en su art. 3 el documento suscrito con firma electrónica reconocida tendrá el mismo valor que si hubiere sido suscrito con firma manual. Y para que una firma electrónica sea considerada reconocida debe ser firma electrónica avanzada y además, que esté amparada por un certificado reconocido emitido por un prestador de servicios de certificación, vinculado a la condición de notario o registrador,   y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma.

Pues bien una vez que se disponga de esta firma, su uso posibilitará, en los términos del art. 110 dela Ley citada 24/2001, la remisión entre notario y registradores de, entre otros documentos, certificaciones en el ámbito de su competencia y por razón de sus oficio.

Por su parte el punto primero párrafo 5 de la Instrucción de 18 de Marzo citada, reconoce que los productos de firma electrónica avanzada de la que disponen los notarios y registradores en la actualidad, cumple con los requisitos técnicos y de seguridad necesarios, de conformidad con la legislación vigente. A estos efectos y aunque la Instrucción de la DGRN es anterior a la Ley 59/2003, estimamos que dado que tanto el Consejo General del Notariado, como el Colegio Nacional de Registradores se han constituido en entidades de certificación las firmas suministradas por dichos organismos cumplen igualmente las especificaciones de la Ley 59/2003.

Sobre esta base debemos concluir que siempre que se den, como efectivamente se dan, los requisitos antes indicados es perfectamente posible que por parte del RMC se remitan a los notarios solicitantes (aunque siempre respetando la norma de que la certificación este expedida a nombre de uno de los fundadores. Art. 413 RRM) certificaciones de denominación de sociedades.

5.-Aplicación de las normas anteriores al caso que se plantea de remisión e incorporación de la certificación del RMC con firma electrónica reconocida.

Para que la certificación remitida por el RMC con firma electrónica reconocida a un notario cumpla con los requisitos que se derivan de todo lo anterior estimamos necesario lo siguiente:

5.1. Que exista un cauce seguro y directo de remisión de documentos electrónicos entre el RMC y la notario autorizante de la escritura de forma que se impida el televaciado y la manipulación, tal y como exige el art. 107 de la Ley 24/2001. Igualmente a estos efectos deberá darse cumplimiento a la Instrucción de 18 de Marzo antes citada de modo que la comunicación se realice entre el nodo central del notariado y el nodo central de los registradores.

5.2. Que ambos funcionarios dispongan de medios compatibles entre sí a los efectos de poder dar fe de la procedencia, identidad, y vigencia del funcionario remitente.

5.3. Que el certificado expedido por el RMC esté firmado electrónicamente, no sólo en cuanto al certificado en sí, sino también el propio archivo añadido al certificado (Cfr. segundo c) Instrucción 18-3-03).

5.4. Que el notario, al incorporar la certificación recibida por medios telemáticos y amparada por la firma electrónica reconocida del RMC dé expresa fe de la forma de obtención de la certificación respectiva, que la misma es la original obtenida con su clave privada, que el certificado que ampara la firma del remitente está vigente, que respecto al mismo no existe suspensión o pérdida de su vigencia,   que la misma no ha sido revocada ni se ha alterado en su contenido  y que una vez utilizada e incorporada a la escritura correspondiente, se inutiliza el fichero a través del cual se obtiene, con la finalidad de que no pueda volver a ser utilizado.

5.5. Igualmente deberá acreditarse que a la comunicación y recepción del certificado se le ha aplicado el sistema de “sellado de tiempo”, a los efectos de guardar certeza del momento de la remisión (Vid. segundo e) Instrucción citada).

Todo lo anterior viene a ser ratificado implícitamente por la Instrucción de la DGRN de 30 de Mayo de 2003 en relación a la inscripción por medios telemáticos de la Sociedad Limitada Nueva Empresa.

6.- Posibilidad de calificación por el Registro Mercantil Provincial de las certificaciones de denominación incorporadas a las escrituras públicas.

De conformidad con el art. 18 del Código de Comercio y en relación a los documentos sujetos a inscripción los “registradores calificarán bajo su responsabilidad le legalidad de las formas extrínsecas..... y la validez de su contenido por lo que resulta de ellos...”.

A la vista de este precepto y con relación a la incorporación a la escritura pública del certificado de denominación del RMC, el registrador calificará estos extremos:

a) Cuando el contenido transcrito de dicho certificado sea incompatible con lo manifestado por el Notario en el cuerpo de la escritura (ejemplo: cuando no es negativo o está caducado o no está expedido a nombre de uno de los fundadores).

b) Cuando   la protocolización no es del documento original de la certificación y ello resulta del propio documento o de las manifestaciones al efecto del Notario autorizante.

c) Cuando tratándose de documento electrónico o amparado por firma electrónica reconocida, el notario no da cumplimiento a lo que resulta de los pertinentes artículos de la Ley 24/2001 y sobre todo de la tantas veces citada Instrucción de la DGRN de 18 de Marzo de 2003.

CONCLUSIONES

1. Es perfectamente posible que el RMC expida certificaciones de denominación de sociedades con firma electrónica reconocida.

2.- No son admisibles, a los efectos del otorgamiento de la correspondiente escritura pública, las certificaciones de denominación del RMC obtenidas mediante simple “volcado” o impresión de la pantalla del ordenador de certificación obtenida por medios telemáticos cuya seguridad no se garantiza.

3.- Para que la certificación del RMC expedida y obtenida a través de medios telemáticos y amparada con firma electrónica reconocida del RMC sea admisible, deberá darse cumplimiento por el Notario en su totalidad a lo que se expresa en los puntos 5.4 y 5.5 de este informe. Solo así podrá estimarse que la certificación obtenida es la original, como exige el art. 413 del RRM y que la misma no podrá ser utilizada, ni por el mismo ni por otro Notario en la constitución de otra sociedad.

Toda escritura de constitución de sociedad o de cambio de denominación social que no cumpla con estos requisitos deberá ser calificada negativamente por los fundamentos de derecho que se derivan de las anteriores conclusiones.