AUTOCONTRATACIÓN. EPICENTRO: CONFLICTO DE INTERESES
Por Inmaculada Espiñeira Soto, Notario.
La Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de fecha 15 de Junio de 2004, publicada en el BOE con fecha 12 de Agosto y vinculante, vuelve a plantear un tema siempre de actualidad en los despachos, EL AUTOCONTRATO. La citada resolución, me ha llevado a escribir estas notas sobre la figura jurídica
CONCEPTO.- Esta figura jurídica AUTOCONTRATO, carece de una regulación general en nuestro derecho positivo, aunque se refieren a la misma diversos preceptos 163, 299, 1459, del Código Civil y 267 del Código de Comercio. Ha sido objeto de análisis y estudio tanto por la Dirección General como por la Jurisprudencia, y precisamente en una sentencia, la del Tribunal Supremo de 13 de Junio de 2001 (J125/01) encontramos una definición del autocontrato, en su modalidad más genuina, como situación que se da cuando, existe una sola voluntad que hace dos manifestaciones jurídicas conjugadas y económicamente contrapuestas; otra Sentencia del TS de 19 de Febrero de 2001 (J35/01) nos dice que la finalidad perseguida por la prohibición del artículo 1459.2º del Código Civil, es evitar que el patrimonio del mandatario encargado de vender pueda enriquecerse en detrimento del mandante y la ya citada de 13 de junio aclara que la validez del autocontrato está en sintonía con una finalidad: prevenir la colisión de intereses. Por consiguiente, la autocontratación es válida y eficaz cuando con la misma no se produce conflicto de intereses, bien: - porque el conflicto de intereses no tiene lugar en el caso concreto. - porque el poderdante lo permite, ya sea con licencia previa o ratificando el negocio en que tuvo lugar - o porque la ley prevé vías de solución cuando este conflicto tiene lugar.
Por ello, cuando se habla de autocontratación nos referimos a aquella en la que hay conflicto de intereses ya que si dicho conflicto no se produce el autocontrato está permitido. Cuestión distinta es esclarecer cuando tiene lugar dicho conflicto.
AUTOCONTRATO en sentido estricto y amplio. La doble o múltiple representación como especie del autocontrato en sentido amplio.
Autocontrato, en sentido estricto, es un contrato consigo mismo, es decir, cuando una persona cierra consigo misma un negocio actuando a la vez como interesada y como representante de otra, sin que se elimine el mismo por el hecho de que concurran a la formación y otorgamiento del contrato dos o mas personas, si responden a una sola voluntad contractual; de ahí que la RDGRN de 21 de mayo de 1993 (BOE de 23.06.93) declarase que hay una sola declaración de voluntad y autocontrato en un supuesto en que una persona actuaba como apoderado de los dueños de unos bienes para venderlos y, por la sociedad compradora lo hace un apoderado que recibe sus poderes del administrador, que es precisamente el apoderado de los vendedores, puesto que ese poder para comprar depende de la voluntad del administrador, como tal, en su origen, en su mantenimiento y ejercicio. Por el contrario, puede haber un solo otorgante que responda a dos voluntades contractuales- autocontrato permitido- ya que puede limitarse a ejecutar una voluntad ya formada (vg. un consejero ejecutando un acuerdo del Consejo de Administración). Autocontrato, en sentido amplio, existe cuando una sola voluntad hace dos o más manifestaciones jurídicas y pone en relación dos o más patrimonios bien porque tiene la titularidad o representación de los mismos y hay colisión de intereses en esa relación. Por consiguiente, la doble o múltiple representación es una especie del autocontrato en sentido amplio.
CONFLICTO DE INTERESES. EPICENTRO. GENERO QUE LO COMPRENDE TODO
Qué es o cuándo existe conflicto de intereses es una pregunta a la que no se puede dar más que una respuesta casuística. Conflicto o colisión, en principio, apunta a una idea de posturas antitéticas, de contraste u oposición. A través de La Doctrina de la Dirección General y de la Jurisprudencia veremos en qué casos y en cuáles no y en qué medida hay conflicto para la Dirección General y Jurisprudencia.
1.- NO HAY CONFLICTO en los siguientes supuestos: A.- R. 15 de Septiembre de 2003.- Una viuda actuando en su propio nombre y en representación de sus dos únicos hijos, menores de edad, liquidó la sociedad de gananciales y la herencia causada por fallecimiento de su esposo y padre de los menores. En dicha escritura consta que todos los bienes inventariados fueron adquiridos por el causante constante matrimonio con su esposa y para su sociedad conyugal, y la declaración terminante de la viuda de que los bienes inventariados son los únicos conocidos. Todos y cada uno de los bienes se adjudican a la madre y a los dos hijos pro indiviso: a la viuda una mitad indivisa por sus gananciales y el usufructo de una mitad de la otra mitad indivisa por su cuota legal usufructuaria; y a los dos hijos, por partes iguales, la nuda propiedad de la mitad indivisa usufructuada por su madre y el pleno dominio de la otra mitad de la mitad indivisa de los citados bienes. Tales derechos hereditarios de la viuda y de los hijos son los que resultan del acta de declaración de herederos tramitada por el mismo Notario, de conformidad con lo dispuesto por el Código Civil y la Compilación de Baleares.
B.- R. 6 de noviembre de 2002 DGRN. BOE del 11 de diciembre. Se trata de una escritura de partición de herencia en la que intervienen la viuda y los hijos del causante. Como tutor de dos de los hijos, incapaces, comparece uno de los coherederos, hermano de ambos, el cual actúa, además, en su propio nombre. Los bienes -que son todos ellos claramente gananciales- se adjudican de este modo: a la viuda la mitad indivisa de cada uno de ellos, por su mitad de gananciales, y el usufructo de la otra mitad, conforme a lo establecido en el testamento, y por iguales partes, a todos los hijos, la nuda propiedad de esta última mitad indivisa. La DG estima que no es preciso el nombramiento de defensor judicial al no existir entre el tutor y los incapaces intereses contrapuestos. Sin embargo, sí que será precisa la aprobación judicial (artículo 272 del Código Civil). Es interesante observar, que en este caso existe un gravamen colectivo de la legítima estricta (el usufructo del cónyuge viudo sobre esa parte). Aunque hemos de decir que en tal supuesto, era el tutor y no la madre, el representante legal de los incapacitados, por lo que no media conflicto , tutor y tutelado están en el mismo polo o plano de la relación jurídica.
C.- R. de 6 de Febrero de 1995. Ve conflicto cuando opera la presunción de ganancialidad y no lo ve así, en el supuesto de legado de usufructo universal al cónyuge, aunque el problema no se había planteado de forma específica y expresa. En Dicho supuesto actuaba un contador- partidor, que conforme a lo establecido en el artículo 1057, ha de citar a los representantes legales de los menores o incapacitados, a los efectos de formar inventario y si hubiese conflicto entre dicho representante legal y los menores o incapacitados, la citación se haría a un defensor judicial nombrado para este fin. (esta última idea la reitera la doctrina y Jurisprudencia) .En dicha resolución, la Dirección General señala que cuando no opera la presunción de ganancialidad, la adjudicación proindiviso, elimina la posibilidad de perjuicio y añade: Esta situación se mantiene aunque la adjudicación en la parte que afecta a la herencia se realice en nuda propiedad y proindiviso a los herederos y en usufructo vitalicio al cónyuge viudo según lo dispuesto en el testamento. En el supuesto que plantea esta resolución hay que dejar sentado, para evitar confusiones, lo siguiente: el contador- partidor es una institución de suma importancia en herencias con menores o incapacitados; ya que, no es necesaria una aprobación judicial posterior de lo por él actuado, a diferencia de particiones en las que representa al menor o incapacitado un tutor o defensor judicial, nombrado AD HOC. Pongo de manifiesto este hecho, para realizar dos preguntas, ¿qué calado tiene la citación de los representantes legales de menores e incapacitados para la formación de inventario, cuando hay designado Contador? y, si tratándose de usufructo universal dispuesto por el testador en su testamento a favor del cónyuge viudo, si éste sigue ejerciendo la patria potestad sobre sus hijos menores o bien incapacitados. ¿ se producirá conflicto de intereses entre cónyuge viudo e hijos , por la elección que implica la cautela socini?; CONTESTACIÓN A LA PRIMERA CUESTIÓN: LA DIRECCIÓN GENERAL Y JURISPRUDENCIA, siempre ven conflicto cuando existiendo sociedad de gananciales ( y habiendo menores o incapacitados) el carácter de los bienes no está claramente determinado y hay que liquidar gananciales, ya efectúe la partición un comisario ya la efectúen los propios herederos. El contador- partidor, ha de ejecutar la voluntad testamentaria, y salvo supuestos de indivisibilidad de los bienes, ha de respetar el principio de homogeneidad en los lotes, del artículo 1061 del Código Civil. Pero dicho artículo no implica y nada tiene que ver con el hecho de transformar una comunidad germánica en una romana por cuotas indivisas. Situación que puede ser antieconómica, Esto es, una vez que no opera la presunción de ganancialidad, (señala doctrina y Jurisprudencia), el ejecutor testamentario, respetando el principio de adjudicar a cada heredero cosas de la misma naturaleza, calidad o especie, se mueve en el ámbito de lo estrictamente particional. Pero en qué medida un Comisario, contador designado por el causante, para respetar y ejecutar su voluntad , persona extraña y de su confianza puede entrar en conflicto con la herencia, y de tal forma que requiera el nombramiento de un defensor judicial. Recordemos la resolución del año 87 la representación del defensor judicial no puede extenderse hasta casos de perjuicios futuros e hipotéticos. El Contador-Partidor ha de citar al representante legal del menor o incapaz para la formación de inventario, inventario que es esencial, base y pilar de cualquier partición. Sigamos con el planteamiento: en dicho inventario hay bienes presuntivamente gananciales, La Jurisprudencia y Dirección General en este sentido es clara, si en dicha citación hay conflicto entre el representante legal y el menor o incapacitado nómbrese un defensor judicial, a los efectos de ser citado a dicha formación de inventario; pero ¿ qué garantía añade un Defensor Judicial en este caso? Ya que, de una parte hay un contador partidor, persona extraña a la herencia y, no nos olvidemos, de la confianza del que emana la voluntad suprema de la sucesión: el propio causante y de otra parte el cónyuge. Que el contador partidor abusa de sus facultades, perjudicando a los menores o incapacitados en beneficio del cónyuge, impugnemos la partición como la impugnaríamos si se tratase de instituidos mayores de edad y plenamente capaces. Cuestión distinta, es que no haya comisario, y sea el cónyuge el que represente a sus hijos menores o discapacitados; entonces sí, el conflicto en la formación de inventario, cuando el carácter de los bienes no está claramente definido es, evidente y claro. Por ello, siempre he creído, firmemente, que habiendo menores o incapacitados, un Albacea Universal Contador Partidor es una excelente solución en aras a evitar conflictos y gastos; y sigue siendo una buena solución, porque aun cuando se proceda al nombramiento de defensor judicial, a los efectos de ser citado para la formación de dicho inventario, luego no es precisa una aprobación judicial posterior , ya que sigue siendo el contador- partidor y no el defensor judicial el que, junto con el resto de instituidos, efectúa la partición. Conclusión: Doctrina de la DGRN y Jurisprudencia: Exista o no exista contador partidor nombrado por el testador, si en la herencia concurren menores o incapacitados y si , siendo el régimen económico matrimonial del causante el de gananciales, el carácter de los bienes no está claramente determinado, habrá que proceder al nombramiento de un defensor judicial para que proceda a liquidar la sociedad de gananciales con el resto de la comunidad hereditaria y el cónyuge viudo o bien a los solos efectos de ser citado para la formación de inventario ( si existe contador-partidor). CONTESTACIÓN A LA SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Quid de la elección que conlleva la cautela Socini? Cuando en nuestro despacho elaboramos un testamento, la cláusula del usufructo universal al cónyuge acompañada de la cautela socini, es plasmación de una voluntad habitual en nuestros clientes, que responde a un objetivo : fortalecer la posición de su cónyuge, generalmente, padre o madre de su descendencia; y, a pesar, de ser legalmente y salvando derechos forales , una opción alternativa para el legitimario, el cual escoge en un mismo plano: Más gravado- versus- Menos libre. Hemos de pensar , y esto es lo cierto, QUE: Lo realmente querido por la voluntad del testador es el llamamiento como usufructuario universal al cónyuge y como nudos propietarios a los hijos de la totalidad de la herencia, y sólo cuando estos hijos no admiten este llamamiento es cuando para el testador se origina otro distinto, legítima estricta libre para el hijo legitimario no respetuoso con su voluntad; cláusula que, a veces, se redacta a modo de sanción. Por ello, parte de la Doctrina entiende que la aceptación de la herencia, si no se dice otra cosa, lleva implícita la aceptación de lo que constituye la voluntad real del testador ( el legado de usufructo universal) Ahora bien, no existiendo contador- partidor tenemos un evidente conflicto de intereses, según la DGRN, así lo estableció de forma expresa la R. 15 de mayo del año 2002: Tiene razón la Registradora cuando afirma que la afirmación de que una obra se realizó con dinero ganancial supone un conflicto de intereses entre la madre y las hijas, pues ya la determinación del inventario lo supone en este caso. Además, la existencia de una 'cautela socini' supone también dicha contraposición de intereses, pues tal fórmula admitida doctrinal y jurisprudencialmente consiste en que los legitimarios reciben mayor porción de lo que por legítima les corresponde, pero gravada con el usufructo del viudo. Pues bien, la expresada cautela trae consigo una alternativa por la que los hijos legitimarios tienen que optar y el hecho de ejercitar por ellos esa opción su madre, acarrea también la contraposición de intereses, ya que dicha representante se ve afectada por el resultado de la opción. Por todo ello es imprescindible la intervención del defensor judicial y el cumplimiento de los demás requisitos a que se refiere el artículo 1060 del Código Civil ¿quid si existe contador-partidor? En tal supuesto las resoluciones no han entrado en el fondo del asunto, aun que de forma implícita y deduciéndolo a sensu contrario, parecen no ver conflicto; en el supuesto de la Resolución de 6 de Febrero de 1995, existía contador partidor y hay dos más que, establecieron las siguientes pautas: R. 19 de Septiembre de 2002, partición practicada por contador partidor: Las reglas relativas a la aceptación tácita de la herencia, aplicables también a los legatarios de bienes concretos, facilitan considerablemente la acreditación por medio de cualquier actuación que implique la voluntad de aceptar, y como tal ha de tenerse, por ejemplo, la simple solicitud de inscripción de los bienes adjudicados o asignados que a su favor hagan herederos o legatarios, o como ocurre en el caso aquí contemplado a través del requerimiento dirigido al albacea contador partidor para que procediese a la partición de la herencia y entrega de los legados o al desempeño de su función. Por consiguiente, en el momento, en que se requiera la actuación del albacea o se solicite la inscripción de bienes hereditarios, se entiende aceptada la herencia, pero dicho albacea contador partidor, ( que no tiene facultades para compensar o ejercitar en nombre de los herederos la opción que implica la cautela socini) ha de entregar los legados tal y como han sido dispuestos por el causante, ejecutando su voluntad testamentaria; por tanto, cumple con atribuir el usufructo universal al cónyuge; ahora bien, así las cosas, o pasamos por dicha partición, salvo siempre impugnación posterior o en el momento que haya de procederse a la inscripción definitiva, sin condicionantes, solicitamos un defensor judicial que reafirme lo hecho por el contador o que en aras a la protección del menor o incapaz, si así se le protegiese en el supuesto concreto, ejercite la opción atribuyendo a su representado la legitima estricta libre; y aun cabe una tercera y es que si realmente hay oposición de intereses, no olvidemos que el artículo 163, del C.c, habla de intereses opuestos, no distintos, esto, es, que no se pueda proteger un interés sin causar daño a otro, (recordemos la R. Del 87 y la S de 13 de Junio de 2001 con la que comenzamos esta exposición) si así lo consideramos, lo cual es discutible, será mejor, que a la hora de citar al representante legal para la formación de inventario, se proceda al nombramiento de un Defensor judicial, que ejercite la opción y una vez la haya ejercitado, el comisario-contador partidor efectuará la partición.. Una pregunta al aire: usufructo universal al cónyuge atribuyendo al legitimario más de lo que le corresponde por legitima pero gravado, si ejecutamos y cumplimos la voluntad del testador, es de conformidad con la R. del 87 ¿perjuicio futuro e hipotético?, todos pensamos en un posible abuso del usufructuario en el ejercicio de su derecho, ó ¿ perjuicio actual y de facto?. ¿ oposición de intereses? ¿ intereses económicamente contrapuestos? Hay un dato a tener en cuenta: la buena fe en el ejercicio de las facultades de actuación en el tráfico jurídico, como la buena fe en sentido amplio, se presume. En la representación legal, una voluntad sustituye a otra: vende , compra, arrienda... el representante legal en su condición de tal, y el beneficio del menor o discapacitado ha de presidir toda representación legal. ( no cabe otro interés a proteger) Representación legal que recae en titulares de la patria potestad ( padres) u otros órganos de protección de personas en situación de desamparo, y por ello, presenta una doble cara o faceta: rigidez cuando legalmente es exigida ( vgr artículo 166, 272 ) y al mismo tiempo, suavidad y delicadeza en su desenvolvimiento. Anteriormente hice referencia a que el objetivo que persiguen los testadores al atribuir el usufructo universal a su cónyuge es fortalecer la posición del mismo, pero, no olvidemos que, existiendo hijos menores o discapacitados del testador y cónyuge, dicho usufructo responde en muchas ocasiones, por no decir en casi todas ellas, a otro objetivo, de calado más elevado: la protección indirecta a ese menor o discapacitado, fortaleciendo la posición del cónyuge o progenitor sobreviviente que, mediante dicho usufructo, podrá hacer frente a las necesidades que dichos menores o discapacitados precisen.
2.- SÍ HAY CONFLICTO: Entre otros supuestos: Cuando el representante establece solidaridad pasiva entre sus propias deudas y las de su representado. (Rs. 21 de Junio de 2001, 29 de Septiembre de 2003). La afirmación que hace la viuda en una partición en la que también representa a sus hijos menores de edad, de que una obra nueva se realizó con dinero ganancial, provoca conflicto de intereses (R. 15 de Mayo de 2002)
¿Puede un administrador de una Sociedad conferir un poder con facultad de autocontratación?- A mi modo de ver no se puede por vía indirecta hacer lo que no se podría hacer por vía directa( que es autocontratar en sentido amplio, con la propia sociedad a la que se representa); lo que ha de hacer el órgano de administración es contratar en nombre de la sociedad directamente con el tercero y es más puede en nombre de la Sociedad, como administrador, representante orgánico, ratificar la actuación de un apoderado de dicha sociedad, extralimitándose de sus facultades, me explico, si el apoderado A, con facultades para vender bienes de la sociedad X, compra para sí mismo un bien de dicha Sociedad o lo compra para un tercero al que representa, y si en vista de un negocio ya perfilado y completo, tal ratificación es necesaria, conveniente o útil para los intereses sociales; lo cual, en principio y salvo evidencia, se supone; el administrador procederá a su ratificación. Que todos los caminos en términos jurídicos, conducen a una misma meta, puede ser, pero no todos los escogidos, son necesariamente iguales y válidos. Señalar que no hay conflicto de intereses (Sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas de 21 de Noviembre de 1998) ni vulneración del art.. 52 LSRL, en la designación que un socio se hace como administrador único, ocupante de un órgano social, ya que tal cargo, consiste en una posición jurídica con derechos y deberes y no en atribución de un derecho que dañe o se oponga a los intereses sociales. Llevemos este planteamiento a un ejemplo: Una sociedad ( X) cuyas participaciones son adquiridas en su integridad por otra sociedad (Y); por parte de la entidad adquirente actúa su administrador único (Z); éste, en nombre de la sociedad, (Y) y ejerciendo las facultades que corresponden a la Junta General de X, ( la sociedad X deviene unipersonal, siendo su único socio la entidad Y), y en tanto y en cuanto, la sociedad Y, puede desarrollar su objeto social mediante su participación en sociedades de idéntico o análogo objeto, puede cesar a los antiguos administradores de la sociedad X, y autodesignarse administrador de X, tras la adquisición. A mi modo de ver, no hay problema. La representación orgánica, también denominada necesaria, presenta este perfil en el tráfico jurídico, especialmente en el mercantil, lo que no se puede hacer en modo alguno es contravenir el objeto social, ni atribuirse funciones reservadas a la Junta de la Sociedad de la que se es representante, o apoderado, ni autocontratar sin licencia.
¿ Quid, entonces, de la diferencia entre la Resolución de fecha 15 de Junio de 2004, y la anterior en el tiempo, tan comentada y criticada, de 29 de abril de 1993?. En principio ninguna. En la segunda de las Resoluciones, la DGRN, se pronunció con arreglo a criterios de justicia. Me explico: desestimó el recurso en base a que el precio era trece veces inferior al fiscal comprobado, además alegaba la circunstancia de que el poderdante no sabia leer ni escribir, que el poder era general... Ahora bien, hay que hacer las siguientes consideraciones: 1.- El notario en su labor de asesoramiento, se cuida de explicar el tema del autocontrato. 2.- No hacemos poderes generales, sino amplios; me explico son pocos los poderes que en nuestra notaria hacemos en términos generales( 1712, 1713.1) ; los notarios elaboramos poderes más o menos amplios, según la voluntad manifestada, pero expresos, ( 1713.2) y hemos de indagar si en el caso de que el poderdante la permita, la autorización para autocontratar es con relación a todas y cada una de las facultades especificadas o si dicha autorización para autocontratar lo es con relación a alguna de ellas. 3.- El autocontrato no es una facultad más, como vender, comprar, hipotecar etc... sino que consiste en una licencia para que el apoderado en su actuación pueda desenvolverse de determinada manera, quebrantando , al menos aparentemente, frente al tercero que con él contrata, o frente al notario, que autoriza determinado contrato, el principio de que el interés relevante en la gestión de un negocio, es el del representado. Las relaciones existentes entre representante y representado, la mayoría de las veces, nos son desconocidas y pueden deberse a relaciones laborales, familiares de estrecha confianza, o tener como base una relación sinalagmática entre ellos que justifique su exteriorización mediante el otorgamiento de un poder con autocontratación o irrevocable Vgr. Pensemos en una comunidad para la construcción. Pero en todo caso, dicha autorización que emana de la voluntad del dominus, responde al principio de la propia autonomía de su voluntad. 4.- Precisamente, porque el autocontrato no es una facultad más, dicha autorización para autocontratar no será transferible. El mandatario, puede transferir sus facultades a un tercero, si el mandante no se lo ha prohibido, pero salvo que exista una clara voluntad del dominus en este sentido, el mandatario no puede transferir su autorización o licencia para autocontratar.( así lo entendió el TS en Sentencia 22 de Diciembre de 2001) 5.- La autorización para autocontratar no excluye que el apoderado pueda actuar abusivamente en el ejercicio de las facultades conferidas. Como señala la Sentencia de 22 de Diciembre de 2001, el autocontrato no ampara el abuso del derecho.
Puerto de la Cruz, a 11 de noviembre de 2004.
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