APODERAMIENTO PREVENTIVO Y AUTODELACIÓN DE LA TUTELA

Inmaculada Espiñeira Soto, Notario.

Puerto de la Cruz, 23 de febrero de 2005.

Antes de comenzar estas notas, he de mostrar mi agradecimiento a cuantos compañeros han escrito sobre estos temas de especial trascendencia. Por ello creo que la bibliografía apuntada al final de las mismas os puede servir a todos de gran utilidad. 

            En este modelo de escritura (son dos realmente), se trata de aunar o coordinar tres realidades que preocupan a todo individuo:

            1. - Alcanzar el mayor grado de dignidad en los momentos finales de su existencia,

            2. - su propia guarda para el caso de ser incapacitado judicialmente y;

            3. - solventar la situación en la que una persona puede verse inmersa desde que sus facultades físicas - sensoriales y/o  intelectivas disminuyen considerablemente hasta la constitución judicial de la  tutela o cúratela.  

            Tres realidades que tienen su reflejo en tres figuras o situaciones jurídicas distintas, pero creo, profundamente relacionadas: documento de Voluntades Anticipadas o Instrucciones Previas, (mal llamado testamento vital), auto tutela y apoderamiento preventivo o con subsistencia de efectos.

            A.- En cuanto al tema INSTRUCCIONES PREVIAS O VOLUNTAD ANTICIPADA,  que sepa, esperamos todavía la creación en el Ministerio de Sanidad y Consumo, del Registro Nacional de las mismas; de ahí su ubicación en el modelo (escritura número uno, más intimista) escritura de la que siempre cabe expedición de copia parcial, para su comunicación por parte del otorgante, al equipo médico a efectos de su inclusión en el historial facultativo del paciente o como se disponga al Registro (existe en la Comunidad Catalana), Registro que permitirá determinar en todo momento si existe el documento, si es el último y posibilitará que éste despliegue efectos cualquiera que sea el lugar donde se encuentra el paciente cuya voluntad ha sido manifestada. Por supuesto, cabe en el mismo, cualquier declaración de voluntad sobre la donación o no-donación de órganos y cualquier otra disposición sobre el control de su muerte: por ejemplo, el deseo y voluntad de morir en el propio domicilio-hogar. 

            B.- AUTOTUTELA, he aquí el plato fuerte. ¿Qué limites tiene la autonomía de la voluntad? Sin  perjuicio y dejando a salvo la Autoridad Judicial, necesaria como mecanismo de control, creo que una persona en pleno uso de sus facultades y como ser humano libre, debe tener derecho a organizar las diferentes etapas de su vida, y, bien asesorada, estructurar la administración de sus bienes y el cuidado de su persona para el supuesto de no poder valerse por sí misma, de devenir dependiente; en definitiva, su propia discapacidad e incapacitación.  No estaría de más, volver a un sistema de tutela familiar, en los casos en que el sujeto así lo desee y que La Autoridad Judicial ejerza funciones de control a posteriori fiscalizando actuaciones a través de la rendición de cuentas periódica.         

            Creo sinceramente, que la ley posibilita un marco amplio a la autonomía de voluntad en la regulación de la propia tutela, pues, a diferencia de la constitución del patrimonio especialmente protegido, que contempla una situación de discapacidad actual, la auto delación de la tutela o auto tutela es una previsión de futuro en la que, hoy, una persona con plena capacidad dispone sobre una posible etapa de su existencia, aquélla en la que ha perdido su “libertad”; Y una de las manifestaciones de la libertad de una persona es prever y controlar la pérdida de la misma.

            C.- Poder preventivo: su función esencial es la de solventar la etapa que media entre la disminución de facultades (discapacidad natural) y la incapacitación judicial de la persona discapacitada. Se permite que el sujeto poderdante confiera el poder con subsistencia de efectos. Por consiguiente distinguiremos:

                        1. - Apoderamiento Preventivo en sentido estricto:

            Se caracteriza porque precisamente se otorga en previsión de incapacidad del poderdante; y dentro el término “incapacidad” al que se refiere el artículo 1.732 del Código Civil, cabe un amplio margen de posibilidades. Básicamente, se trata de que el poderdante establezca cuándo dicho poder ha de desplegar efectos: sea cuando el poderdante se vea afectado por determinado grado de minusvalía física o psíquica a acreditar por el apoderado a través de dictamen médico, sea cuando el poderdante devenga incapaz dejando al apoderado dicha apreciación, o bien cuando el poderdante esté incapacitado judicialmente ya que perfectamente puede coexistir un órgano tutelar de guarda y protección con un apoderamiento por ejemplo, específico, que requiera en el apoderado cierta profesionalización, pensemos en un tutor que coexiste en sus funciones con un apoderado con facultades de administración de una finca dedicada a una explotación agraria. Estos apoderamientos podrán terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor (1.732 del CC)  

                        2. - Apoderamiento con subsistencia de efectos:

            A diferencia del supuesto anterior, surte sus efectos desde el momento de su otorgamiento y, al igual que en el supuesto anterior, podrán terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor (1.732 del CC)  

            A diferencia del anterior (que es causalizado) éste no lo es, de forma inmediata.

            Sí una persona- apoderada, comparece en nuestros despachos con un apoderamiento preventivo en sentido estricto, para ejecutar y llevar a efecto una de las facultades contenidas en el mismo nos encontramos con que, ya nos acrediten dicho hecho con un dictamen médico (el poderdante pudo haber establecido que dicho poder despliegue sus efectos cuando esté incurso en un determinado grado de incapacidad según dictamen médico), ya quede a la libre apreciación del apoderado, tenemos “noticia” de que una persona está incursa o puede estarlo en causa de incapacitación y al margen de que nosotros como notarios ejecutemos el poder que emana de la voluntad de una persona que precisamente lo otorgó en previsión de esas circunstancias de hecho, aconsejaremos en función de los hechos el despliegue o la puesta en marcha del mecanismo que nuestro Ordenamiento Jurídico tiene previsto para la protección de personas con discapacidad.

            Por el contrario, en este último poder, el llamado con subsistencia de efectos, ¿dónde radica el control? ¿Se ha creado una institución que puede vivir de espaldas de la tutela? En modo alguno. Puede coexistir con ella, ya que el artículo 1732, utiliza la locución “podrá terminar”, e incluso en el supuesto de que coincidan apoderado y tutor, podría entenderse que la propia regulación legal de la tutela está modalizada por la voluntad del poderdante, plasmada en el apoderamiento preventivo.  Me gustaría al respecto dejar constancia de determinados hechos:

            PRIMERO.- Por la relación de confianza necesaria y estrecha entre la persona que dispone y ordena su propia discapacidad y aquella o aquellas a quienes encomienda el cuidado de su persona y bienes, en la mayoría de los supuestos, acontecerá que coincidirá la persona nombrada apoderada en un apoderamiento preventivo, o con subsistencia de efectos, con la designada por el poderdante como futuro tutor, máxime si hablamos de la conveniencia de aunar las tres situaciones reales a que aludíamos anteriormente; y  dado el circulo de personas que pueden instar la incapacitación (artículo 757.1 de la LEC, el propio sujeto, cónyuge o quien se encuentre en situación de hecho asimilable, ascendientes, descendientes, hermanos) en caso de abuso en el ejercicio del poder y teniendo en cuenta su registro (el artículo 223 del Código Civil, puede ser extensivo a los apoderamientos) y salvo terceros de buena fe, las medidas dirigidas a restablecer la situación se adoptarían de forma rápida.           

            SEGUNDO.- Todos somos conscientes de que el artículo 1.732 en la redacción anterior a la de esta reforma, establecía como causa de extinción del poder la incapacitación (esto es, la judicial) del mandante, con lo cual podría pensarse que, en principio, y hasta la incapacitación judicial del mandante, el poder subsistía, así se desprende de la dicción literal, y buena parte de la doctrina  lo entiende así.

            Ahora bien, nuestro sistema es causalista, criterio que corrobora la DGRN en R. 15 de junio de 2004 por lo que, a mi modo de ver, en principio el poderdante, en el instante en que el apoderado actúa en su nombre, debe tener capacidad para realizar el negocio por sí mismo. Esto en líneas generales, ya que de una parte y aplicando el artículo 304 del código Civil, el negocio realizado por el apoderado no podrá ser impugnado si redunda en utilidad del poderdante y de otra parte los terceros de conformidad con el artículo 1738 del CC, están protegidos;  la buena fe de los terceros como dice la STS 3 de julio de 1976, es fundamento suficiente para protegerlos, pues si el mandato constituye una relación que afecta al mandante y mandatario, el poder es relación que afecta a terceros y siendo aquel una relación jurídica basada en la confianza, el tercero no tiene porqué conocer sus vicisitudes. Y precisamente porque aquí hablamos no de la protección de los terceros que, en principio por los artículos 1732 y 1738 estaría salvaguardada, sino de la protección del poderdante, me parece de importancia la regulación del apoderamiento preventivo o con subsistencia de efectos, ya que precisamente la causa de su existencia es, directamente en el primero e indirectamente en el segundo, la clara determinación de una persona capaz, expresada ante notario, de dar cauce a su voluntad a través de otra persona o personas en las que confía plenamente, persona o personas que actuarán cuando sus facultades estén disminuidas ó aun cuando sus facultades estén disminuidas.

            No hemos de perder de vista que la esperanza de vida ha aumentado pero, muchas veces, no de la forma y con la calidad que al sujeto le gustaría, el preciado “Don” de la libertad no siempre se acompaña con la edad y con la variedad de situaciones y hechos que en la existencia acontecen, ello sin contar con el hecho de que son muchas las enfermedades degenerativas con diagnostico precoz y que el proceso de incapacitación en personas de edad avanzada es traumático para la familia y no bien considerado socialmente.

            Creo que el notariado cumple una función capital en estos otorgamientos; no hay  modelo ideal ni perfecto en líneas generales; hay tantos otorgamientos y modelos de escritura como voluntades; pensemos, por ejemplo, que los poderes con subsistencia de efectos se pueden otorgar con eficacia temporal en caso de que el poderdante así lo disponga y que, en el momento o instante en que no pudiese renovarlos por falta de capacidad, se abriría un proceso de incapacitación en el que una vez culminado, surtiría efecto su propia previsión para el supuesto de ser incapacitado judicialmente.

            Por supuesto, las tres realidades son susceptibles de ser tratadas de forma completamente independiente.

- - - - - - - - - - - - - -  - - - - -

Bibliografía de interés:

- El testamento vital o de voluntades anticipadas. Panorama actual. Don José María Segura Zurbano. Revista del Colegio Notarial de Granada. Número 257, enero de 2003.

- El notario y la protección del discapacitado. Don Rafael Leña Fernández. Libro publicado por Los Colegios Notariales de España.

- Tomo 22 de la revista estudios de derecho judicial. Escuela judicial. Consejo general del Poder Judicial. Los discapacitados y su Protección Jurídica.

- Reflexiones sobre la autotutela y los llamados “apoderamientos preventivos”. de Don Manuel Ángel Martínez García. Revista La Notaria 2.Febrero 2000.

- La Protección jurídica de Discapacitados, incapaces y personas en situaciones especiales. Seminario bajo la dirección de Don Rafael Martínez Díe. Publicado por Civitas