CUIDADO CON LOS OTORGAMIENTOS POR MANDATARIO VERBAL
 

Tomás Dacal Vidal, Notario de Alicante
 

Resumen para el lector impaciente:

El otorgamiento por mandatario verbal, aun presentado en el Registro, no garantiza la prioridad frente a terceros (embargos, anotaciones preventivas,...), hasta la ratificación.

Sí, lector impaciente, has leído bien y no, no estoy diciendo tonterías; pero para convencerte de ello tendrás que seguir leyendo.

El caso típico que vamos a estudiar es el de transmisión onerosa de una finca en el que un otorgante (generalmente comprador), comparece representado solo verbalmente, pero podría extenderse al caso de administrador mancomunado sin la comparecencia del otro; al caso de que falta por salvar el autocontrato; al de apoderado con extralimitación de poderes y a otros casos similares pendientes de ratificación.

Obviamente se parte de la base de que el otorgamiento pendiente de ratificación, se presenta inmediatamente en el Registro de la Propiedad para ganar la prioridad registral, con lo que inicial y falsamente, nos quedamos todos tranquilos.

Pues bien, si entra un embargo posterior puede tener preferencia registral sobre nuestro documento, ya presentado al Registro, pero pendiente de ratificación.

La razón jurídica es clara: El negocio jurídico realizado por mandatario verbal NO ES PERFECTO hasta su ratificación y los efectos “Inter-partes” de ésta, pueden retrotraerse al momento inicial pero no pueden perjudicar a tercero hasta la propia ratificación, la cual determina la perfección del negocio jurídico.

Veamos las diversas posiciones al respecto:

a) Posición favorable a la retroactividad de la ratificación, incluso en perjuicio de tercero.

Fue defendida por la Sentencia de 3 de Marzo de 1992 relativa a un caso de compra en documento privado por mandatarios verbales de una cooperativa y luego venta de éstos, ya con poderes, pero de nuevo en documento privado. Tales documentos privados fueron ratificados pero meses después de ser embargadas las fincas objeto de los mismos. Resumo: 1) compra por mandatario verbal y en documento privado; 2) venta con poderes pero en documento privado; 3) Embargo; 4) Ratificación y elevación a públicos de documentos privados.

La sentencia afirma que la ratificación “tiene efecto retroactivo a la fecha del documento privado fundamental, resultando convalidando el acto realizado... desde la fecha de su celebración, lo que purificaría el negocio desde su nacimiento...”.

Pero aunque parecen tan claras estas manifestaciones no lo son tanto, porque en el fondo la argumentación se basa en que el adquirente en documento privado era tenido como dueño, habiendo reunido los requisitos para la adquisición del dominio, (título y modo o entrega) y además mantuvo tal carácter durante más de 10 años, con lo que no se ponía en duda en ningún caso su dominio y prevaleció la tercería a su favor.

b) Posición favorable a la irretroactividad de la ratificación, en perjuicio de tercero.

1.- Mantenida por la Sentencia 12 de Diciembre de 1989, que reitera que la ratificación tiene eficacia retroactiva entre las partes firmantes del negocio, pero no puede afectar a terceros que, durante el tiempo de pendencia del contrato dispositivo, adquirieron del primitivo dueño algún derecho incompatible con la nueva propiedad, citando los artículos 1259,2 CC (El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante)  y 1727,2 CC (En lo que el mandatario se haya excedido, no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica expresa o tácitamente).

Añade que el acuerdo del Consejo de Administración de la sociedad mandante verbal autorizando para otorgar el documento publico, no puede considerarse como ratificación, pues solo constituye la formación de la voluntad social por el órgano representativo y tampoco puede considerarse una ratificación tácita, ya que es de esencia de la misma su proyección exterior.

2.- La importante Sentencia de 22 de Octubre de 1999, determina claramente que la ratificación opera retroactivamente Inter-partes, extendiéndose la retroactividad respecto de terceros a lo que les beneficia, pero no a lo que les perjudique. Precisa los siguientes e interesantes puntos:

--que no cabe confundir la ratificación del 1259,2 CC con la confirmación de los contratos anulables, arts 1309 y ss CC. Entiendo que los primeros no existen hasta que se ratifican, mientras que los segundos sí existen desde el principio, aunque viciados de anulabilidad hasta la confirmación, con las evidentes consecuencias de prioridad registral.

--que para que sea eficaz la representación basta que obedezca a un mandato verbal (apoderamiento no escrito) de conformidad con el art. 1710 CC, aunque para los actos del 1713,2 CC es preciso, además, que sea expreso y especial, y en tal caso la ratificación del mandante no añade nada al negocio celebrado desde la perspectiva sustantiva o material.

Esto es difícilmente entendible para la práctica diaria, pues cómo podemos distinguir los Notarios y Registradores que efectivamente el mandatario está obedeciendo a un real mandato verbal y cuándo no. La sentencia alude a este punto precisamente para excluirlo del caso concreto juzgado, esto es, para decir que en el supuesto contemplado (un administrador mancomunado sin el concurso del otro) no se actuaba en base a un real mandato verbal del representado, con la consecuencia de que no se perfeccionaba el negocio que no nació a la vida jurídica hasta la ratificación posterior.

--que el Registro no convalida los defectos sustantivos, ni puede haber tercero hipotecario cuando hay defectos sustanciales en el propio titulo de adquisición.

3.- Entre las Resoluciones de la DGRN citaremos:

--Resolución 3 de Marzo de 1953 sobre un supuesto de escritura de cesión, cuya inscripción registral se suspendió por insuficiencia de poder del adquirente, y posterior presentación de embargo contra el cedente y ratificación posterior de la cesión. La D.G. resuelve que la ratificación produce efectos retroactivos entre las partes contratantes, pero sin perjuicio de los derechos adquiridos legítimamente en el intervalo por terceros (embargo), añadiendo que el negocio pendiente de ratificación no es propiamente inexistente sino sometido a una “conditio iuris”.

--Resolución 2 de diciembre de 1998, cuyos hechos son los siguientes: 1) firma escritura de venta por apoderados sin salvar el autocontrato y presentación al Registro; 2) anotación preventiva de demanda en el Registro; 3) Ratificación de la compraventa para salvar el autocontrato. El Registrador deniega la inscripción de la compraventa con prioridad por carecer de eficacia retroactiva frente a terceros la ratificación posterior y la DG le da la razón.

El razonamiento de la DG es similar a lo expuesto: la sanción por existir autocontrato sin salvar, es la nulidad de lo actuado por insuficiencia de poder (art 1259 CC); esta nulidad no impide la ratificación por el representado pero su eficacia no puede retrotraerse en perjuicio de los legítimos intereses de un tercero.

--Resolución 25 de mayo de 2007, mantiene un criterio similar considerando que una anotación preventiva de suspensión de pagos no puede ser perjudicada por una ratificación posterior de una elevación a público de documento privado, volviendo a reiterar que la ratificación produce efectos ex tunc entre las partes contratantes, pero no puede perjudicar los derechos legítimamente adquiridos en el ínterin por terceros.

Como novedad, esta resolución se apoya en el articulo 184 del CC Alemán que dice: “Efecto retroactivo de la ratificación. 1.-La ratificación subsiguiente se retrotrae hasta el momento en que fuera emprendido el negocio jurídico, a menos que esté establecido de otra manera. 2.-El efecto retroactivo no invalida las disposiciones que fueran hechas antes de la ratificación sobre el objeto del negocio jurídico por parte del ratificante, o que hayan sido efectuadas en vía de ejecución forzosa o ejecución de embargo o por un administrador concursal”, y en el art. 1399, párrafo 2º del CC Italiano que dice “La ratifica ha effetto retroattivo, ma sono salvi i diritti dei terzi,” cuya traducción al castellano parece innecesaria.

CONCLUSIÓN:

La conclusión es evidente. La transmisión viciada de nulidad plena o de inexistencia por falta de un requisito esencial de la misma (como es el consentimiento), no cierra el Registro hasta la fecha de la ratificación. La ratificación produce efectos “ex tunc” entre las partes y en lo que beneficia al tercero, pero no en lo que le puede perjudicar, en cuyo caso produce efectos “ex nunc”.

Todo ello con la siguiente precisión: No es imprescindible la presentación en el Registro de la ratificación misma, sino que ésta tenga fecha fehaciente anterior al embargo o carga sobre el que pretende prevalecer; esto es, lo importante es que el negocio haya quedado perfeccionado con anterioridad a la presentación en Registro del embargo o carga, aunque tal ratificación se acredite con posterioridad.

Opinión personal:

No me gusta el criterio adoptado. Obviamente desde el punto del derecho civil puro es totalmente correcto y no discutible.

Pero desde el punto de vista registral hubiese preferido que se hubiese adoptado un criterio de prelación formal pura.

Me explicaré. Desde el punto de vista registral pienso que hubiese sido preferible considerar que el Registro protege el principio de prioridad registral puramente formal y mantener a todo evento el "prior in tempore, potior in iure". Pienso que el Registrador no es el órgano adecuado para decidir la inversión de la prioridad formal, no porque no tenga capacidad o conocimientos jurídicos para ello, que los tiene y de sobra, sino porque entiendo que tal facultad debería corresponder en exclusiva a los órganos jurisdiccionales, a través de un procedimiento similar a la tercería de dominio.

En suma, el titular de una carga presentada en el Registro antes de la ratificación, debería poder acudir a una especie de tercería de dominio o de mejor derecho, donde el Juez, visto el caso y oídos a los interesados, pudiese alterar el orden registral.

Pero querido lector, recuerda que no es mi opinión lo que cuenta, sino la realidad jurídica que dice lo contrario.

TOMAS DACAL.