SUSTITUCIÓN EJEMPLAR: RECIENTE JURISPRUDENCIA Y SU DIFERENCIACIÓN DE OTRAS SUSTITUCIONES
 

Inmaculada Espiñeira Soto. Notaria de Santa Cruz de Tenerife

Introducción:

La regulación de la sustitución ejemplar en Derecho Civil común se presta a polémica en algunas cuestiones; en estas breves notas y, como antecedente a la posición de la reciente jurisprudencia y a mis conclusiones, aludiré a la normativa de Derecho catalán, balear y navarro, con el objeto de que los lectores tengan una visión amplia de esta institución, dada la trascendencia de la vecindad civil del otorgante, artículo 9.8 y 16 del código civil y puedan confrontar dicha normativa con la regulación del Código civil.

Normativa catalana:

Ley 10/2008 de 10 de julio del libro cuarto del código civil de Cataluña; artículos 425-10 a 425-14. La novedad, como señala la exposición de motivos de la nueva Ley, en relación con la regulación contenida en los artículos 175 a 179 de la Ley 40/91 de 30 de diciembre  es  la modificación de las reglas de designación de sustitutos en la sustitución ejemplar. Siguiendo un criterio adecuado a la realidad social contemporánea, se fija un orden de posibles sustitutos, pero se introducen cambios en cuanto a las personas que pueden, efectivamente, serlo: en primer lugar, se incluyen no solo los descendientes del incapaz, sino también su cónyuge o conviviente en unión estable, y, en segundo lugar, antes de que entre cualquier extraño, se incluyen todos los parientes consanguíneos del incapaz dentro del cuarto grado y no, como hasta ahora, los descendientes del testador, que podría ser que no fuesen parientes del sustituido. Además, se permite que el causante ordene la sustitución, prescindiendo de las prelaciones mencionadas, a favor de las personas que hayan ejercido la tutela del incapaz o que hayan asumido y cumplido deberes de atención personal hacia éste.

 Regulación: Ley 10/2008. SECCIÓN TERCERA. LA SUSTITUCIÓN EJEMPLAR

Artículo 425-10. Requisitos.

La sustitución ejemplar solo puede ser ordenada por ascendientes de una persona incapacitada que sea legitimaria de la misma, y comprende, además de los bienes del testador, los del incapaz que no ha otorgado testamento ni pacto sucesorio.

Para que la sustitución ejemplar sea válida, el ascendiente debe dejar al sustituido la legítima que le corresponda y la incapacidad debe ser declarada judicialmente en vida del descendiente sustituido, aunque lo sea después de haber sido ordenada la sustitución.

Artículo 425-11. Concurrencia de sustituciones.

1. Si varios ascendientes sustituyen ejemplarmente al mismo descendiente, prevalece la sustitución dispuesta

por el ascendiente muerto de grado más próximo. Si estos son del mismo grado, suceden en la misma herencia del incapaz todos los sustitutos ejemplares designados, en las cuotas que resulten de aplicar a los ascendientes respectivos las normas del orden sucesorio intestado.

2. Los bienes procedentes de cada una de las herencias de los ascendientes que hayan ordenado la sustitución corresponden, en todo caso, al sustituto ejemplar respectivamente designado.

Artículo 425-12. Designación de sustituto.

1. La sustitución ejemplar debe ser ordenada a favor de descendientes, del cónyuge o del conviviente en unión estable de pareja del incapaz. A falta de estos, puede ordenarse a favor de parientes del incapaz dentro del cuarto grado de consanguinidad en línea colateral. Si faltan unos y otros, puede ordenarse a favor de cualquier persona.

2. La sustitución ejemplar puede ordenarse, sin tener que respetar el orden establecido por el apartado 1,a favor de las personas físicas o jurídicas que hayan ejercido la tutela del incapaz o que hayan asumido deberes de cuidado y prestación de alimentos a este y los hayan cumplido hasta su muerte.

Artículo 425-13. Ineficacia de la sustitución.

1. La sustitución ejemplar queda sin efecto al cesar

realmente el estado de incapacidad del sustituido, aunque después no otorgue testamento, así como si el sustituto premuere al testador o al incapaz, o este al ascendente.

2. Si existen varios ascendientes, lo establecido por

el apartado 1 se aplica con relación a la sustitución ejemplar respectiva.

Artículo 425-14. Aplicación de las normas de la sustitución pupilar.

Las normas de la sustitución pupilar se aplican a la sustitución ejemplar en la medida en que lo permita su naturaleza.

Se  señala en la disposición transitoria novena que en todo lo que las disposiciones transitorias de la presente ley no regulan, las sucesiones abiertas antes de su entrada en vigor se rigen por la ley aplicable en el momento de la apertura de la sucesión. Es interesante al respecto la disposición transitoria segunda de esta ley.

Entrada en vigor 1 de enero de 2009.

Normativa balear:

Real Decreto Legislativo 79/1990 de 6 de septiembre, por la que se aprueba el texto refundido de la compilación de derecho civil de Baleares.

  Artículo 14.

La institución de heredero es requisito esencial para la validez del testamento.

Aunque no se emplee la palabra heredero, valdrá como hecha a título universal cualquier disposición del testador que atribuya claramente al favorecido esa cualidad.

En las sustituciones pupilar y ejemplar, el ascendiente, en el testamento que otorgue para su propia herencia, puede, en relación a la del descendiente, destituir herederos de éste y establecer otras disposiciones, sin perjuicio de las legítimas, cuyo pago podrá asimismo autorizar en dinero. Sin embargo, la ejemplar quedará sin efecto si el descendiente hubiere otorgado testamento o donación universal válidos.

Ambas sustituciones implican la vulgar tácita respecto de los bienes procedentes de la herencia del sustituyente.

Si varios ascendientes sustituyen pupilar o ejemplarmente al mismo descendiente, tendrá eficacia cada una de las sustituciones en relación a los bienes que el sustituido haya adquirido por herencia o legado del ascendiente y subsistan al fallecimiento de aquél; pero, con relación a la herencia del menor o incapacitado, la tendrá únicamente la ordenada por el ascendiente fallecido de grado más próximo y, si son de igual grado, la del último que fallezca.

Normativa navarra:

Ley 1/1973 de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación de Derecho civil foral de Navarra. 

Ley 227. Sustitución del impúber y del incapaz.

 Se considerarán sustituciones fideicomisarias las que disponga un ascendiente en los bienes por él dejados a su descendiente para el caso de que éste fallezca antes de llegar a la pubertad o de que, habiendo sido declarado incapaz por enajenación mental, no haya otorgado testamento válido.

Derecho civil común:

 Artículos 776 y 777 del Código Civil.

Artículo 776.
     El ascendiente podrá nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce años que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental.
     La sustitución de que habla el párrafo anterior quedará sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón.

      Artículo 777.
     Las sustituciones de que hablan los dos artículos anteriores, cuando el sustituido tenga herederos forzosos, sólo serán válidas en cuanto no perjudiquen los derechos legitimarios de éstos.
 

   Las divergencias entre la regulación catalana y navarra son obvias; en la regulación navarra la sustitución ejemplar es una sustitución fideicomisaria (Ley 227); por el contrario, en la regulación catalana es una institución con entidad propia y comprende además de los bienes del testador, los del incapaz que no ha otorgado testamento ni pacto sucesorio; la cuestión relativa a qué bienes comprende la sustitución puede incidir en la respuesta a la pregunta de quién heredera a quién; desde luego, en Navarra, si de una sustitución fideicomisaria se trata el sustituto hereda al testador-ascendiente y ¿en Derecho civil común?

 Para dar respuesta a esta pregunta y a otras conectadas con la misma, relacionaremos:

1º.- Jurisprudencia reciente.

2º.- Tras la exposición del criterio de las Sentencias sentaremos las diferencias entre la sustitución ejemplar y las otras sustituciones, vulgar y fideicomisaria y obtendremos unas conclusiones.

1º.- JURISPRUDENCIA:

A.- Sentencia de Tribunal Supremo, Sala primera, de lo Civil, Sentencia de 7 de noviembre de 2008, recurso 1793/2003; ponente: D. Antonio Gullón Ballesteros. Número de Sentencia 1016/2008.

 Supuesto de hecho.- Determinada persona alega haber sido preterida por su padre en el testamento, a pesar de haber sido nombrada sustituta en la sustitución ejemplar dispuesta por su padre-testador.

  Conclusiones.- La Sentencia en sus fundamentos de Derecho sostiene que la sustitución ejemplar ordenada por el testador  significa que dispuso por testamento en lugar del sustituido, por lo que los sustitutos heredaron de éste, no del testador.

 Señala que el núcleo central del problema es si en la sustitución ejemplar el ascendiente hace testamento por el sustituido incapaz, por lo que los sustitutos designados por aquél heredan a dicho sustituido, o heredan al ascendiente respecto de los bienes que deja al sustituido incapaz.

 El criterio de la sentencia recurrida que el TS no comparte, es esta última, y por ello declara la sentencia recurrida en su fundamento de derecho cuarto: "Por tanto, al haber recibido bienes de la herencia de su padre, en su condición de sustituta de su hermano incapaz, la recurrente no puede considerarse preterida; ello sin perjuicio de su derecho a pedir el complemento de la legítima del artículo 815 del Código civil, si considera que ha recibido menos de lo que le corresponde, al quedar afectada parcialmente la intangibilidad cuantitativa de la legítima, acción que según la doctrina más actual se encuentra sometida a la prescripción de quince años al tratarse de una acción personal".

  Se aparta el TS en esta Sentencia del criterio de la sentencia recurrida por ser contrario a la doctrina de esta Sala contenida en la sentencia de 26 de mayo de 1.997 que dice (fundamento jurídico segundo): "... esta Sala tiene declarado desde la sentencia de 6 de febrero de 1.907 que la Sustitución ejemplar consiste en un nombramiento del heredero del incapaz por el sustituyente y su finalidad es la evitación de la sucesión intestada de aquél; quien opera la sustitución y, por consiguiente, nombra heredero del incapaz, es el sustituyente".

El incapaz en este supuesto sobrevivió a su padre, por lo que tenía capacidad de adquirir los bienes que le dejó, si bien a través del tutor que se le nombró.

  Sostiene que es evidente que la actora fue preterida por su padre D. Carlos Alberto (testador), pues en su testamento sólo se limitó a nombrarla heredera universal junto con sus otros cinco hermanos, pero sin dejarle nada en la partición que el propio testador hizo en aquel testamento, ni en él se dice que la causa de esta omisión fue el de que la recurrente tenía recibida ya en vida su legítima.

  Y FALLÓ HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la actora contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca y declaró que la actora fue preterida en el testamento de su padre D. Carlos Alberto y que la preterida tiene derecho a la reducción de las instituciones de herederos de sus hermanos en la cuantía suficiente para cubrir su legítima.

  B.- Sentencia de Tribunal Supremo, Sala primera, de lo Civil, Sentencia de 29 de Marzo de 2001, recurso 231/1996; ponente: D. Ignacio Sierra gil de La Cuesta. Número de Sentencia 305/2001.

    Esta Sentencia confirma el criterio sustentado por la Sentencia de esta Sala de 12 Jun. 1956, la cual especifica de una manera muy concreta que «la declaración de incapacidad del sustituto no constituye una solemnidad testamentaria, y puede hacerse antes o después del testamento, siempre que preceda al momento de la efectividad de la sustitución, porque ninguna razón jurídica o de consecuencia social indica la procedencia y necesidad de privar a los ascendientes de la facultad de nombrar sustituto al descendiente enajenado mental, mientras no haya sido declarada judicialmente la incapacidad.» y  añade que la citada sentencia rompe acertadamente el sesgo contrario que presentaba la anterior jurisprudencia (S.S. de 21 Abr. 1928, 10 Dic. 1929 y 15 Feb. 1932), que no se encontraba dentro de una lógica actual.

   Sostiene además en materia de competencias y atribuciones del albacea-contador partidor que en el presente caso ambos cónyuges en sus respectivos testamentos nombran un mismo albacea-partidor, con carácter universal facultándolo de la más amplia forma y manera para partir la herencia, y de una manera obvia y en absoluta lógica, dentro de tales atribuciones, se debe encontrar la liquidación, por sí solo, de la sociedad de gananciales, constituida por ambos esposos, y así se constata en la disposición testamentaria que dice «que se faculta al albacea a realizar todo aquello que podría hacer por sí mismo la testadora.»

  C.- Sentencia de La Audiencia Provincial de Asturias, sección 5ª, Sentencia de 23 de abril de 2007, recurso 466/2006; ponente: D. José María Álvarez Seijo. Número de Sentencia 149/2007.

 Interesante Sentencia que sienta en sus fundamentos de Derecho. “Cuatro.- Más espinosa resulta, la cuestión a abordar de si la Sustitución ejemplar comprende los bienes del instituyente, o también los del sustituido, supuesto este último en que aquél actuaría como un comisario legal del sustituido y como excepción a la regla general del art. 670 del C. Civil, que define el testamento como un acto personalísimo.

La Sra. Juez de primera instancia abordó con toda precisión la problemática, con puntual cita jurisprudencial al respecto. Como ya señaló en su resolución, nuestro T.S. ha sido fluctuante a la hora de decantarse en pro de una u otra posición, si bien es cierto ha sido mayoritaria la jurisprudencia favorable a la concepción amplia, esto es, que la sustitución ejemplar comprende tanto los bienes del sustituyente como del sustituido, siendo por ello una excepción a la regla general del art. 670 del CC; y así lo han señalado las sentencias del T.S. de 6-02-1907, 30-05-1972, 2-12-1915, 16-12-1929, 10-06-1941, y la de 26-05-1997, que afirmó que como se ha venido declarando de modo reiterado desde la sentencia de 6-02-1907 , la sustitución ejemplar consiste en un nombramiento del heredero del incapaz por el sustituyente y su finalidad es la evitación de la sucesión intestada de aquél, de ahí que quien opera la sustitución y por tanto nombra heredero del incapaz es el sustituyente. Efectivamente, en la línea contraria se cita la sentencia del T.S. de 20-03-67, en la que se señaló que partiendo de que el testamento es conforme al art. 670 del CC un acto personalísimo de manera que no puede otorgarse por otro sino en los casos taxativamente dispuestos por la Ley, se comprende que en el caso de la sustitución ejemplar el sustituto no debe heredar más que los bienes que el ascendiente le haya dejado a su descendiente incapaz, pero no los demás bienes que dicho incapaz haya adquirido por otros conceptos, los que deben seguir el cauce previsto para la sucesión legítima. En idéntico sentido se pronunció la DGRN en resolución de 6-02-03, citada por los apelantes, y que hace referencia a las sentencias antes indicadas, señalando con respecto a las de 20-05-72 y 26-05-97 que en ellas se afirma que el art.776 del CC es una excepción al art. 670, y que se trata de "obiter dictum".

Por su parte, un amplio sector doctrinal se ha decantado a favor de la tesis amplia, entre otros y además de los citados por los apelados, podemos destacar a Royo Martínez, para quien la palabra "sustitución" es de uso impropio, ya que lo que hay es sustitución de testador y no de heredero, así como a Puig Brutau para quien en pro de la solución de que el sustituto habrá de entrar a suceder en todos los bienes del sustituido puede invocarse que, de lo contrario, hubiese bastado con la regulación de la sustitución fideicomisaria.

Por lo que a esta Audiencia Provincial se refiere, esta última tesis ha sido acogida en la sentencia de 23-02-02 de la Sección 1ª.

Por todo ello, y aún reconociendo lo discutible de la cuestión, este Tribunal se inclina a favor de dicho criterio amplio, tal y como se concluyó en la recurrida”.

2.- CONCLUSIONES Y DIFERENCIACION DE OTRAS SUSTITUCIONES:

1ª.- La polémica sobre si la sustitución ejemplar comprende todos los bienes del descendiente incapaz o solo bienes que el ascendiente le haya dejado, pero no los demás bienes que dicho incapaz haya adquirido por otros conceptos sigue viva.

   Esta cuestión está conectada con la relativa a quién hereda a quién.

2ª.- No obstante, autores partidarios de la tesis restrictiva- entre ellos, Lacruz (1)- sostienen, de igual modo, que el sustituido es fundamentalmente el causante del sustituto si bien la procedencia remota de los bienes tiene su importancia pues no parece que el sustituto de ser indigno frente al ascendiente deba adquirir los bienes.

 Partiré de la tesis restrictiva por ser ésta la mantenida por la RDGRN de 6 de febrero de 2003 para el derecho común y la que puede dar lugar a mayor confusión en su diferenciación con otras sustituciones; veamos en qué medida esta sustitución difiere de la vulgar, de la fideicomisaria y  concretamente si presenta, de seguirse la tesis restrictiva de la DGRN, diferencias con la fideicomisaria de residuo.

La sustitución vulgar es una sustitución subsidiaria, consiste en el nombramiento de una persona que sustituirá al heredero si éste no ingresa en la herencia; no hay más que un beneficiado y una sola transmisión: la del causante al nombrado que efectivamente llegue a heredar; por el contrario, en la sustitución ejemplar, el sustituido (incapaz) ha de heredar y sobrevivir al ascendiente-testador.

Difiere igualmente la sustitución ejemplar de la sustitución fideicomisaria, incluso de la de residuo, en lo siguiente:

a).- A diferencia de la sustitución fideicomisaria y poniendo en relación los artículos 777 y 813 ambos del código civil, mantiene la mayor parte de la doctrina que las sustituciones pupilar y ejemplar no entrañan verdadero gravamen; por ello, están al margen de la norma prohibitiva del artículo 813 párrafo segundo y del artículo 824 del mismo cuerpo legal. Son instituciones y no propias sustituciones a los efectos del artículo 813, que impide al testador cuando tenga herederos forzosos, imponer sobre la porción legítima gravamen, condición, ni sustitución de ninguna especie. Partidarios de la tesis restrictiva sostienen también esta postura ya que nuestro Código Civil no atribuye a estas sustituciones el peso propio de los gravámenes: el sustituido puede disponer de los bienes inter vivos y la sustitución queda sin efecto si el sustituido testa; por tanto, recibe bienes sin ningún tipo de carga.

La designación de sustitutos en derecho civil común, a diferencia de la regulación catalana, no está limitada.

b).- En la sustitución fideicomisaria, incluso de residuo, el fideicomisario, salvo llamamiento condicional, adquiere derecho a la herencia por fallecer el sustituyente (artículo 784 del código civil); por el contrario, en la sustitución ejemplar el sustituto solo sucede, una vez fallecido el sustituido; el sustituto ha de sobrevivir al sustituido (incapaz).

c).- A diferencia de la sustitución fideicomisaria, la disposición del sustituyente vale en cuanto no perjudique los derechos legitimarios de los herederos forzosos del sustituido (artículo 777); ello es así porque los bienes dejados de esta manera por el ascendiente se incorporan de forma profunda al patrimonio del sustituido incapaz; esto es, junto con otros bienes de otra procedencia, son valor computable para el cálculo de las legítimas de los herederos forzosos del sustituido.

d).- A diferencia de la sustitución fideicomisaria, incluso de residuo y partiendo de la tesis restrictiva, que podemos o no compartir, esta sustitución abarca, a nuestro entender e igualmente, los bienes donados al incapaz por el ascendiente que la ordena.

 Por lo que atañe a las causas que pueden dar lugar a la ineficacia de esta sustitución, existen posturas doctrinales sobre si ha de estarse al estricto tenor literal del artículo 776 párrafo segundo del Código civil, o si basta que exista un testamento del sustituido aunque haya sido otorgado antes de la enajenación mental para que la sustitución resulte inoperante o sobre si es suficiente que el sustituido recobre la razón aunque no otorgue testamento.

 En todo caso, para que esta sustitución surta efectos y tenga eficacia, en algún momento durante su vida nuestro sustituido ha tenido que estar incapacitado judicialmente y por causa que le imposibilite tener cabal juicio para testar y, quizá, sea suficiente que, en cualquier momento haya otorgado testamento nuestro discapacitado, incluso antes de su enajenación mental para que la sustitución ejemplar no pueda producirse. A la postre, el sentido actual esta institución no es tanto exteriorizar una voluntad propia, la voluntad del que la ordena, como expresar la voluntad por otro que no puede hacerlo y por tanto, sin menoscabar la voluntad del propio discapacitado de haberse ésta exteriorizado cabalmente, en algún momento.

Santa Cruz de Tenerife, a ocho de abril de dos mil nueve.

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(1) LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REVULLIDA, Francisco de Asís. Derecho de Sucesiones. Elementos de Derecho Civil, V. Librería BOSCH. Ronda Universidad 11, Barcelona. 1981, tema 59, página 363.